【 条文主旨 】

　　本条是关于营利法人执行机构的职权以及法定代表人担任 的规定。

　　【 条文理解 】

　　一 、营利法人执行机构概述

　　营利法人执行机构是根据法律和章程，由社员大会任命人员担任 执行法人事务的机构，可以由 一 人担任，也可以由数人担任，组成复 合机构。在公司， 一 般采取复合结构形式，称董事会或理事会，其成 员称董事或理事。①公司实行所有权与经营权相分离原则，由股东选 任董事组成董事会作为公司的决策机构，负责公司经营管理。公司可 根据法律规定和实际需要确定董事会的组成人员人数。董事会成员人

　　① 龙卫球：《民法总论》(第二版)，中国法制出版社2002年版，第366页。

　　数通常应为单数，以防止董事会在作出决定时出现赞成、反对各半的 僵局。① 本条明确规定，营利法人应当设执行机构。执行机构是营利法人 的必设机构。从公司实际运行情况看，股东(大)会往往由于股东人 数众多和分散，具有召集不易的特点，股东通过股东(大)会表达的 意愿和决策必须通过董事会来具体贯彻执行。因此，董事会具有常设 机构的性质。董事会是公司的业务执行机关，对公司股东(大)会负 责。董事会成员是由公司股东(大)会选举而产生的，同时，也可由 股东(大)会解任。对于实践中股东人数较少或者规模较小的有限责 任公司来说，如果强制性要求其设立多数人组成的董事会，不仅可能 加大公司的运作成本，而且不 一 定能够达到平衡股东利益和提高公司 运作效率的目的。因此，《公司法》规定，股东人数较少或者规模较 小的有限责任公司，可以设 一 名执行董事，不设董事会。这不仅符合 公司效率的原则，也符合法律上的意思自治和为当事人提供更多选择 的原则。②

　　① 安建主编：《中华人民共和国公司法释义》，法律出版社2013年版，第80页。

　　② 周有苏等：《新公司法论》，法律出版社2006年版，第340页

　　二、营利法人执行机构的职权

　　营利法人执行机构依据法律和章程行使以下职权：

　　(一)召集权力机构会议 通常来说，营利法人的权力机构是以会议的形式行使权力，比如 股东(大)会以会议的形式行使权力，而不釆取常设机构或日常办公 的方式，这是由股东(大)会的权力性质决定的。营利法人执行机构 负责召集权力机构会议，执行权力机构决议。我国《公司法》第41 条规定，有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董 事长主持。有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集 和主持。根据该条规定，不论是股东会的定期会议或临时会议，都由 董事会召集，董事长主持。董事会召集是指以董事会的名义通知会议召开、安排会务等。有限责任公司因股东人数较少、规模较小不设立 董事会，只设立执行董事的，该类公司的股东会议由执行董事召集和 主持。

　　(二)决定法人的经营计划和投资方案

　　营利法人须以营利为目的。①营利法人的经营计划和投资方案, 决定着股东的营利情况。在有限责任公司和股份有限公司，股东 (大)会决定了公司的经营方针和投资计划后，董事会据此决定公司 的经营计划和投资方案，并组织实施，是董事会经营决策权的重要体 现。② .

　　(三)决定法人内部管理机构的设置

　　营利法人执行机构负责法人的经营活动，有权决定法人内部管理 机构的设置。根据《公司法》规定，董事会有权根据公司的具体情 况，确定内部的管理机构设置，如设立具体业务部门或行政管理部 门等。

　　(四)法人章程规定的其他职权 营利法人章程是法人的纲领性文件，对于制定章程的社员或发起 人以及后加入的社员、股东和公司机关均具有约束力。本条规定法人 章程可以就执行机构职权的未尽事项作出规定，是法人意思自治原则 的体现，执行机构有权利也应当依据法律和章程规定履行职权。 另外，《公司法》第46条明确规定了董事会的职权范围，同时, 第50条第2款规定，执行董事的职权由公司章程规定。这实际上赋 予了公司章程更大的权力，公司章程规定的执行董事职权可以等同于 董事会，也可以超出或者不及董事会的职权。③

　　① 史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第143页。

　　② 安建主编：《中华人民共和国公司法释义》，法律出版社2013年版，第83页。

　　③ 安建主编：《中华人民共和国公司法释义》，法律出版社2013年版，第88页。

　　三、法定代表人的担任

　　所谓法人的代表机关，是指法人的意思表示机关及代表法人对外进行民事活动的机关。在关于如何代表(或代理)法人的问题上，存 在不同的立法例，大致有共同代表制、单独代表制与单 一 代表制。

　　1. 共同代表制。在共同代表制下，董事会对外代表社团，具有法 定代表人的地位。

　　2. 单独代表制。在单独代表制下，法人的每个董事或者理事都可 以对外代表法人。德国采取共同代表和单独代表结合的制度。①

　　3. 单 一 代表制。我国釆取单 一 代表制，法定代表人单独具有对外 执行权。 本法第61条第1款规定，依照法律或者法人章程的规定，代表 法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法 人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。按照我国《公司 法》第13条第1款的规定，公司法定代表人依照公司章程的规定, 由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。②法定代表人是营 利法人的重要职能机关，是法人治理结构的重要组成部分。根据本法 第61条第2款、第3款的规定，法定代表人以法人名义从事的民事 活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代 表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。 1993年颁布实施的《公司法》第45条规定，董事长为公司的法 定代表人。赋予董事长特定的业务执行权和决策权，确立了法定代表 人作为 一 个法定常设机关的地位。2005年《公司法》修订，第13条 规定扩大了公司法定代表人的人选范围，包括经理和执行董事都可以 担任法定代表人。这 一 修改内容表明了公司法回归公司意思自治的精 神和方向，让公司在 一 定范围内自行决定代表人的设置。 对于未设董事会或者执行董事的营利法人，法人章程规定的主要 负责人为其执行机构和法定代表人。例如，非公司形式的国有企业和 集体所有制企业法人不设董事会和执行董事，企业法人章程规定的主 要负责人通常是厂长(经理)。《全民所有制工业企业法》第45条规定，厂长是企业的法定代表人。《城镇集体所有制企业条例》第31条 规定，集体企业实行厂长(经理)负责制。厂长(经理)对企业职工 (代表)大会负责，是集体企业的法定代表人。法人章程规定的主要 负责人对内行使执行机构的职权，行使召集权力机构会议，决定经营 计划和投资方案，决定内部管理机构的设置以及法人章程规定的其他 职权;对外代表法人从事民事活动，行使职权。

　　① 龙卫球：《民法总论》(第二版)，中国法制出版社2002年版，第369页。

　　② 李永军：《民法总论》(第二版)，法律出版社2009年版，第316页。

　　【审判实践中应注意的问题 】

　　对于公司的法定代表人是否应为 一 人，公司章程是否能够对此作 出任意性规定，存在不同意见。 一 些专家、学者认为，从国际上看， 多数国家和地区都允许多人对外代表公司， 一 些国家规定公司应当通 过章程、股东(大)会决议或董事会决议确定公司对外代表人。也有 一 些部门、专家担心，设定多个法定代表人可能在实践中造成混乱， 会改变我国多年来已形成的交易习惯，给不法分子欺诈公司及交易相 对人提供可乘之机。①如果采取多元制，则会产生大量的无权代表的 情形，这可能会损害交易相对人的合法权益。②本条规定表明，在我 国，法定代表人可以由董事长、执行董事或者经理担任，至于究竟由 谁担任，则由公司章程根据本公司具体情况规定。

　　① 安建主编：《中华人民共和国公司法释义》，法律出版社2013年版，第36页。

　　② 王利明主编：《中国民法典草案建议稿及说明》，中国法制出版社2004年版，第 296 页。