21、在疑难案件中，法官自身及之外的各种力量因素会影响判决甚至直接成为判决的尺度。尽管判决从形式包装上看是通过演绎推理三段论完成的，但包装里面的实质要素，无论是大前提法律尺度的选择，还是小前提事实的认定，以及最终推理的完成即法官自由裁量之决断，都会受到各种力量因素的影响或决定。也就是说，判决不是“遵从法条”的结果，而是受到各种力量影响，最终由法官自由裁量决定的。但因为几乎所有判决书都采取了“遵从法条”的伪装姿态，总是宣称为“依法判决”，并不显示各种力量影响的痕迹。不过也有少数判决坦诚公开了适用的尺度不是法条，有的法官也通过其他场合坦诚其判决会受到法条之外力量影响的真相。这种坦诚会越来越多。因为我国在执法司法领域，要求实现“政治效果、社会效果和法律效果”三个效果的有机统一，并要把社会主义核心价值观融入判决书说理之中。这使得某些非法条尺度(比如社会效果)事实上成为了判决的依据，与法条一样都属于法律性质的尺度。通过下面三组案例可清楚地看到，法官对判决具有决定权，如果他需要，完全可以撇开法条，实现他的自由裁量决断。法条无法像主人一样约束法官。

　　22、第一组案例，判决时分别适用了道德、价值观、常理、生活经验等尺度，还有美国两个法官分别使用抓阄尺度或同情心尺度判案。这些所有的尺度其实都是一种自由裁量的价值判断。

　　案例1：二奶继承案。

　　当事人黄某(男)与蒋某(女)是夫妻，因感情不和黄某离家出走，在异地认识了另一名女性张某并同居。后黄某被查出患上癌症，在住院治疗期间张某对其进行了陪护并垫付了部分医疗费用，但终究未能挽回病情。黄某在临死前立下遗嘱，在遗嘱中提出将老家自己可以处分之财产的一部分遗赠给张某，并且该遗嘱经过了公证。黄某死后，张某依据遗嘱向蒋某主张遗产，后起诉至法院。法院最终驳回原告张某的诉讼请求，理由是“公民的民事行为不得违反公共秩序和社会道德，黄某与张某在非法同居关系下所立遗嘱是一种违反公序良俗、破坏社会风气的违法行为，且该遗嘱虽是黄的真实意思表示，虽形式上合法但实质赠予财物的内容上存在违法。”

　　案例2：未取得预售许可证，购房合同是否无效?

　　1、案情介绍

　　2016年4月，李女士以内部认购的方式认购了西安紫杉庄园项目(又名澜香山项目)的商品房，并全款支付了120万余元的购房款。两年后，在西安房价大涨的背景下，开发商西安闻天科技实业集团有限公司(以下简称闻天公司)以当时没有取得商品房预售许可证为由，将包括李女士在内的12名业主分别起诉至多个法院，要求确认内部认购合同无效。

　　西安市长安区法院一审判决：原告与被告签订的《紫杉庄园内部认购合同》无效。

　　西安市中级法院做出终审判决，认定《紫杉庄园内部认购合同》有效。

　　2、一审判决理由

　　依法成立的合同，受法律保护。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”因此，本院认为涉案合同应为商品房买卖合同。因原告闻天公司在本案起诉前仍未取得商品房预售许可证，故原、被告双方签订的该合同应为无效合同。

　　3、二审判决理由

　　李女士在签订认购合同当日即支付了全额购房款，闻天公司在自身合同目的已经实现情形下，非但不积极履行应尽的合同义务，面对房地产市场出现价格大幅上涨，反而主张合同无效的做法，显然违背诚实信用原则。其次，闻天公司作为房地产开发企业，对房屋预售所需符合的条件应当是清楚的，对自身不办理商品房预售许可证即预售商品房行为的违法性应当是明知的。现闻天公司以自身原因造成的违法事实为由提起本案诉讼，真正目的在于获取超出合同预期的更大利益，闻天公司的行为显然与社会价值导向和公众认知相悖。为弘扬社会主义核心价值观，彰显司法公正，对此种行为不应予以支持。最后，闻天公司签约时未取得商品房预售许可证，虽然违反了有关“商品房预售应当取得商品房预售许可证明”的规定，但是并不必然导致其签订认购合同的民事法律行为无效。

　　据此，闻天公司与李女士签订的认购合同有效，双方之间形成了有效的商品房预售合同法律关系。

　　案例3：张健诉曹志坚欠款纠纷案。

　　原告张健在租赁经营江苏省滨海县滨海镇美越冷冻厂期间，被告经常来该厂购冰块，被告出具一张欠条给原告，内容为：“欠冰钱1.800元整”。诉讼中，原告张健认为，欠条上的“1.800元整”是“1,800元整”的误写，实际上指被告曹志坚欠其冰款1800元整。而被告曹志坚则认为，欠条上的“1.800元整”意思是1.8元，而非1800元。江苏省滨海县人民法院认为，被告以欠条所写的1.800元就是1.8元之说不成立，不予采信。判决被告曹志坚归还原告张健人民币1800元。

　　该案中法官显然是以日常生活经验作为尺度作出的判决。

　　案例4：美国著名大法官卡多佐在《法律的成长》中介绍了某法官通过抓阄(注：也有版本翻译为掷签或抽签)决定判决：“格斯特法官自己演讲时坦诚他任法官期间一共审理了4000来个案件，全部是通过抓阄方式判决的，其中2309个案件提出上诉均维持原判。”

　　案例5：美国法官弗兰克在《初审法院》中描述的一个案例。

　　“我永远也不会忘记初出茅庐做律师时的一段经历。当时，我参与了一宗法律诉讼案件，该案没有陪审团，由一位能干的初审法官独任审理， 持续了一周。让我感到义愤填膺的是，在案件审理过程中，对于与证据的采纳与排除相关的每一个值得怀疑的问题，这位法官都作出了有利于对方当事人的解释。然而，出乎我意料之外的是，在庭审结束几个星期之后，这位法官以非常明确的事实认定为基础，作出了有利于我的当事人的判决。一年以后，我碰到了这位法官，他在提到这个案件时说：‘你知道，在第一天的审理过程中，我认为被告，也就是你的当事人，是一位工作努力的优秀女性，她不应当失去其全部财产而让它落入本来就很有钱的原告之手。当时那位原告极力主张你认为是错误的一条法律规则。而我认为该规则在法律上是正确的，但是很不公正，所以我不想适用它。因此我打，定主意在事实问题上来收拾原告。而且在案件审理过程中，通过在程序性问题上给予他真正的让步，而对于他所主张的法律规则采用我的观点， 这样，我就使得他在上诉时想推翻我的观点就不可能了。因为我知道，既然证词是口头的而且是相互冲突，那么上级法院就根本不可能推翻我的事实认定。’这种司法行为不值得提倡。但是，这位法官的一番话确实让我大开眼界，让我明白了初审法官认定事实的权力可以使他的判决具有终审的意义;只要他能够恰当地陈述其关于事实的真实想法，尽管他的判决因适用错误的法律规则这类错误而可能被驳回，但他的初审判决仍然可能具有终审的意义。”

　　案例6：那些“金钱案、关系案、权力案”最能够证明判决不是遵从法条而是自由裁量作出的。如果法官免疫巨大的自由裁量空间，金钱等力量也就没有了用武之地。

　　案例7：在征地拆迁等类行政诉讼案件中，很多时候，法官以维护公共利益的需要为理由，作出背离法条的判决。前面介绍我办理的龚茂、白英等维权行为反倒被指控为犯罪的案例，往往也是因为占地项目属于公益建设或开发商的大项目，其背后是具有强大的公权力和开发商强大的经济力量在合力发挥作用。

　　23、第二组案例，判决时因为受到舆论压力或者其他力量影响，导致法官对法条作出不同选择或解释。

　　案例8：许霆盗窃案。

　　1、2006年在广州因自动柜员取款机故障，银行卡里原本只有170多元的许霆，却取出17.5万元人民币。许霆被指控犯盗窃罪一审被判处无期徒刑。一审判决后，舆论形成了巨大争议，人们普遍感到量刑过重，甚至有人认为不构成犯罪。后来二审法院发回重审，法院最终对许霆判处有期徒刑5年。

　　2、之所以从无期徒刑改判为5年有期徒刑，表面上依据的是刑法第63条第2款：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”但实质是法官通过对要求轻判的公众认知、强大舆论压力、天理人情、政治社会效果等力量因素的考量，不得不轻判，然后再找一个法律依据。对这人人都可能实施的贪便宜行为，不能处以过重的惩罚，法律应当尊重基本的人性。

　　3、《最高人民法院刑事裁定书(2008)刑核字第18号》中的裁定理由：

　　“本院认为，被告人许霆持不具有透支功能的银行借记卡在银行的自动柜员机取款时，发现自动柜员机发生故障，在明知自己的银行卡内只有170多元的情况下，乘银行工作人员尚未发现之机，非法取款174825元，并携款潜逃的行为，已构成盗窃罪。许霆盗窃金额机构，数额特别巨大，依法本应判处无期徒刑以上刑罚。但考虑到许霆是在发现自动柜员机发生故障的情况下临时起意盗窃，其行为具有一定的偶然性，与有预谋、有准备盗窃金融机构的犯罪相比，主观恶意性相对较小;许霆是趁自动柜员机发生故障之机，采用输入指令取款的方法窃取款项，与采取破坏手段盗取钱财相比，犯罪情节相对较轻，对许霆可以适用刑法第六十三条第二款的规定，在法定刑以下判处刑罚。”

　　案例9：王海打假案。

　　王海的那些知假买假案，在不同法院甚至同一个法院，存在相反的两种判决结果。为何如此?争议的表面主要原因在于：王海知假买假时是不是属于《消费者权益保护法》规定的“消费者”?《消法》第2条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”法官对《消法》规定的“消费者”一词如何解释，就直接影响了案件的判决。一种解释认为王海知假买假不是为了生活消费，是为了获得惩罚性赔偿为目的，不属于《消法》规定的消费者。另一种解释认为一个人自愿购买了某商品或接受某商家的服务，那个人就是《消法》所规定的“消费者”。那么王海是否可以根据《消法》获得惩罚性赔偿，主要是法官对《消法》中关于“消费者”的概念如何解释的问题。除了对“消费者”概念的争议，实际上还有一种法官的解释观点，即认定王海买卖意思表示不真实(故意购买伪劣产品)，故判决买卖合同无效，王海不能索赔。在种种解释的背后往往是消费者、商家以及利益相关方等各种力量的博弈，还有知假买假是否道德以及社会后果等等考量。

　　案例10：大学生告父亲要求支付学费案。

　　女大学生李某，她的母亲和父亲在她6 岁时离婚。法院判决李某和母亲一起生活，父亲承担抚养费的一半直到孩子成年(18周岁)。离婚前，父亲对李某关爱有加，但是离婚后父女关系逐渐疏远，最后几乎不再往来，但父亲还是按照当初法院的判决支付了李某学杂费、生活费等费用。在李某18周岁生日那天，父亲打电话给女儿，告知她已经成年，父亲再也没有法定义务承担她的任何费用。因妈妈靠低保和打零工维持生活，李某希望父亲(有稳定收入)像大一一样支付未来3年的学费，支持她完成学业，但父亲拒绝了女儿的要求。李某无奈之下起诉其父亲，要求父亲按照大一时支付的数额一次性支付她未来三年的费用。

　　在判决时，法官没有机械适用《婚姻法》“父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务”的法条规定。法官的解释是：法律规定父母对子女的抚养义务不仅包括提供财物，还应该包括对子女感情精神上的关爱。被告离婚后虽给原告(女儿)提供了抚养费，但缺乏对孩子提供感情精神上的关爱。因此，法官认为被告只是部分地履行了《婚姻法》规定的父母对子女的抚养教育义务，故判决支持原告的诉讼请求，要求被告承担原告未来3年的学费以弥补原告在未成年期间缺失的父爱。

　　24、第三组案例，“被害人”“亡者归来”后平反的杀人冤案，事实认定完全错误，活着的人被认定为死了，绝对的无辜者被认定为罪犯。但假如“被害人”没有归来，这些判决仍然会被称为“依法判决”，甚至是非常成功获得嘉奖的“依法判决”。那么，什么才是依法判决呢?

　　案例11：滕兴善案。

　　1987年，滕兴善因“杀人碎尸”，被列为犯罪嫌疑人，认定被害人是石小荣。 最终滕兴善被判处死刑。

　　1989年1月 28日，在行刑场，滕兴善大声说：“我没杀人!我冤枉!”司法警察制止了他的挣扎，执行了枪决。

　　1993年，被害人石小荣，返回贵州老家，被害人“复活”。她辗转向滕的家人表示，自己根本不认识滕兴善。

　　2005年10月25日，湖南省高级法院再审判决滕兴善无罪。

　　“本院认为，本案证人石小荣所具有的血缘身份及社会身份与原案认定的被害人身份同一，本案证人石小荣在原案中被错认为遭滕兴善杀害，故申诉人申诉理由成立。原判认定滕兴善杀害被害人石小荣确有错误，原起诉指控的犯罪不能成立。”

　　案例12：赵作海案。

　　赵作海，男，1952年出生。河南省商丘市柘城县老王集乡赵楼村人。1999年5月8日，赵楼村在挖井时发现一具高度腐烂的无头、膝关节以下缺失的无名尸体，被认定是赵振棠，公安机关遂把赵作海作为重大嫌疑人。经过审理，赵作海做了九次有罪供述，2002年12月5日商丘中院判决赵作海死刑，缓期二年执行。省法院经复核，于2003年2月13日作出裁定，核准商丘中院上述判决。

　　2010年4月30日，“被害人”赵振裳因为在外地生病无法医治回到了家乡赵楼村。2010年5月9日，河南省高级人民法院再审判决，认定赵作海故意杀人案系一起错案，宣告赵作海无罪。

　　案例13：佘祥林案。

　　佘祥林，又名杨玉欧，湖北省京山县雁门口镇人。1994年1月2日，佘妻张在玉因患精神病走失失踪，张在玉的家人怀疑张在玉被丈夫杀害。同年4月28日，佘祥林因涉嫌杀人被批捕，后被原荆州地区中级人民法院一审被判处死刑，剥夺政治权利终身。后因行政区划变更，佘祥林一案移送京山县公安局，经京山县人民法院和荆门市中级人民法院审理。1998年9月22日，佘祥林被判处15年有期徒刑。2005年3月28日，“被害人”佘妻张在玉突然从山东回到京山。2005年4月13日，法院经再审判决佘祥林无罪。

　　案例14：美国法官弗兰克提醒我们：“我们之中任何一个人都不知道，是否有一天自己会被指控并错误地被宣告为有罪。我建议你看看博查德的重要著作《判决无辜者有罪》。他在书中报道了65 个案件，是从被美国法院判处监禁或死刑的大量无辜者的案例中精选出来的。”