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法条只是法秩序复杂实践中的一个非决定性因素

权利实现的方法:力量、斗争、胜利


  27、我们通常认为法治就是依法律办事,依法律就是依法条。好像法条是法治的最重要的决定性因素。然而,这实际上只是一种错觉。法官(包括大部分执法司法者)总是宣称自己是在依法条办案,即使没有依法条判决,判决书也总是伪装成“依法条判决”。这种伪装给了我们一种虚幻的安定感和确定性,使我们误认为公检法都是在依法条办案或依法条办案才算正常。这种错误认知给权利实现造成了极大损害,甚至有些人不知不觉被这种误导送进了监狱。前面介绍的“二奶继承案”原告依据继承法起诉却败诉了,“未取得预售许可证购房合同效力案”开发商依据最高法院的司法解释起诉也败诉了。不少企业家、法律人等“懂法之人”认为自己的行为依据法条完全合法却被判刑,我代理的刘金元、龚茂、白英等维权反被指控有罪案件,当事人都是依据法条规定认为自己的行为属于正当维权行为。这里先不评价当事人和公检法谁对谁错,而是要揭示一个事实真相:公检法既可能适用法条尺度也可能适用非法条(法条之外)尺度,即使适用法条尺度也可能存在与当事人不同的理解或解释。因此,如果我们的行为只遵守法条而且只按照自己的理解遵守法条,也可能被指控为违法犯罪。必须预测公检法会适用哪些尺度以及他们会如何解释这些尺度,根据预测行动才能减少被指控的危险。

  28、法秩序或法治是一个非常复杂的实践过程,法条、行政决定、司法裁决、执法司法者、法律机构、法律制度、法律意识、政治制度和意识形态、公民、社会、主权者等无数的主体、观念、制度力量因素不断地交织互动纠缠。在简单案件中,法官判决似乎是依据法条作出的。但还有大量疑难案件的判决不是依据法条,而是通过解释或自由裁量,最终适用非法条尺度作出的。尽管疑难案件数量少,但分量却很重影响很大。更关键的问题是,一个案件属于简单(依据法条判决)还是疑难(不依据法条判决)没有固定的标准,是由法官决定的,当事人或律师不可能准确预测法官的想法。判决之前,无法确定某个案件中法官是适用法条尺度还是非法条尺度,不知道法官会如何解释法条,也不知道法官会适用哪些非法条尺度。一切都是法官内心通过价值判断决定的。法官会把选择何种尺度作为达到其内心目的的策略。总之,是法官决定案件结果,而不是法条决定案件结果。法条只是一个工具,法官决定是否使用或如何使用它。认真深入想想前面介绍的美国那个通过抓阄决定判决的法官行为,就会明白这些道理。

  29、又是谁或什么影响或决定了法官的尺度选择?是各种力量比拼斗争的结果。政治权力不仅可以影响或决定法官对某个案件的决断,也可以影响或决定法条的效力有无及其确定性大小,甚至有权以例外或紧急状态为由宣布或默许停止法律的实施。道德、舆论、常理、后果、知识、实力、金钱、地位、人情等经济社会力量,以及法官的法律意识、情感、价值观等内心力量也是影响甚至决定案件结果的因素。

  30、为何法条外的力量会卷入执法司法领域?主要原因,一是法条规则自身存在的内在矛盾、漏洞和语词含义不固定等造成的不确定性。在适用于某个案件时,不能提供唯一正确答案,比如有罪与无罪都符合法条,无法证明哪个结论正确,这使得法官不知道选择哪个答案才算遵从法条。比如前面介绍的王海知假买假案,王海到底是否“消费者”?依据《消费者权益保护法》会得出两种完全相反的结论:既属于消费者又不属于消费者。法条规则自身存在固有的悖论。二是法条需要人的操作才能完成适用。“徒法不足以自行”的特点,自然使得法官享有自由操作裁量法条的权力。也就是说,即使法条的含义完全清楚确定,只要法官想撇开法条就能够撇开法条。比如前面介绍的西安购房合同效力纠纷案,最高法院的司法解释非常清楚“出卖人未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效”,但二审法院仍然撇开法条而认定购房合同有效。

  31、法条无法在法治中独自担当大任,除了法官“面对多个答案不知道如何选择才算遵从法条”、“有权能够撇开法条”,还有另一个原因就是遵从法条导致极端不公正的结果,因此“不得不撇开法条”。美国有一个著名案例让我们知道法官撇开法条是怎么回事儿:1882年埃尔默在纽约用毒药杀害了自己的祖父。原因是他知道祖父在遗嘱中给他留下了一大笔遗产,他怀疑祖父因再婚会更改遗嘱。埃尔默被定罪判刑,他姑母起诉要求取代他获得遗产。当时,纽约州法律并未规定如果继承人为谋遗产故意杀害被继承人,则继承人丧失继承权。法院最终并未遵从法条字面上的明确规定,而是适用了一个古老的道德原则“任何人不得从其错误行为中获得利益”,判决埃尔默不能获得其祖父的遗产。前面介绍过的“二奶继承案”和“未取得预售许可证购房合同效力案”,也同样遵从了这个道德尺度。

  32、法条不确定性导致各种力量的卷入,而力量的作用又增加了法条的不确定性。除非法官自愿接受法条约束,否则法条不可能对法官具有强制约束力。说到底是因为法条自身固有的缺陷,决定了不可能实现理想的法条统治。因此,有些国家司法奉行实用主义,我国要求执法司法领域实现“政治效果、社会效果、法律效果”三个效果的统一,并要求将社会主义核心价值观融入法治建设和判决书说理之中。这样一来,实际是把效果或者价值观作为判决时适用的非法条法律尺度,弥补了法条尺度的不足。小产权房问题,如果不适用政治社会效果尺度,依据法条尺度就是属于违法建筑,大部分应该拆除,千千万万个家庭将倾家荡产无处居住甚至难以生存。这种后果是国家和社会都无法承受的。可见,法条如果成为唯一的尺度,有可能造成“天塌地陷”的后果。破除法条是唯一尺度的神话后,法官如何在判决时适用好法条之外的尺度,当事人和律师如何在实现权利中理解运用好这些法条外的尺度和力量,是必须面对的极其复杂的难题。


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