提起“腹非”这个罪名，人们就想起汉代酷吏张汤。大家一般以为“腹非”罪名是张汤老兄首创，其实早在汉以前很久就有了惩罚“腹非”的历史记录。《史记·殷本纪》载：商纣王杀九侯女而醢九侯(醢，音海，以人为肉酱)，鄂侯谏之，纣王又脯鄂侯(脯，以人为肉干)。西伯姬昌(后号周文王)闻之，窃叹。崇侯虎知之，以告纣，纣囚西伯于羡里。西伯(文王)仅仅“窃叹”几声，就招来了牢狱之灾，这大概应算是最早惩治腹非罪的司法记录。张汤老兄不知是否受到了此案的启发。

　　《左传》鲁宣公二年载：晋权臣赵穿弑灵公。太史认为赵盾(宣子)身为执政，去不出境，归不讨(弑君之)贼。虽未参与弑君之行动，亦不免有弑君之心。乃于国史书中记载曰：“赵盾弑君”。这一“诛心之论”，被后世所称赞，也可能成为后世“腹非”罪的源泉。

　　欲加之罪何患无辞的“腹非”

　　至汉，在张汤以前，似即有人以类似腹非的罪名构陷开国功臣周勃之子、条侯周亚夫。《史记·周勃世家》载：周亚夫买尚方所造甲盾五百具以备为自己陪葬。有人告亚夫“盗买县官器”(即盗用御物)，诬以“谋反”之罪。亚夫被召诣廷尉，接受讯问。廷尉责曰：“君侯欲反邪?”亚夫曰：“臣所买器，乃葬器也。何谓反邪?”吏曰：“君侯纵不反地上，即欲反地下耳。”条侯周亚夫终于被迫害致死。

　　“欲反地下”就是周亚夫的罪名。这正是欲加之罪何患无辞——你即使活着时还没想造反，肯定也想过死后在地下造反——这是十足的强盗逻辑!“腹非”之罪正是这一强盗逻辑的延续。汉武帝朝，大约与张汤同时，丞相田蚣诬告窦婴、灌夫时，正式使用了“腹非”罪名。《史记·魏其武安侯列传》载：田分在武帝面前诬告窦婴、灌夫“日夜招聚天下豪杰壮士与论议，腹非而心谤，仰视天，俯画地……幸天下有变，而欲有大功”。窦婴、灌夫二人终于以获弃市极刑。此事《汉书·窦田灌韩传》记载略同。不过，这次使用的“腹非”罪名还只是依附于其他罪名如“大逆”、“谋反”而存在的，并非独立罪名。

　　真正使“腹非”成为独立罪名的则是张汤。

　　《史记·平准书》和《汉书·食货志》记载：武帝下令造白鹿皮币。令下，大司农颜异未表赞同。有访客与颜异谈及改币令下后颇感不便，颜异不敢正面回答，“异不应，微反唇”，只是嘴唇轻轻动了一下。张汤探知，乃“奏当(颜)异九卿见令不便，不入言而腹非，论死。自是之后，有腹非之法比。而公卿大夫多谄谀取容矣”。《汉书·百官志》亦载：武帝元狩四年(公元前119年)大农令颜异“从腹非诛”。

　　“奏当”，就是以一定罪名控告或起诉。颜异的具体罪名是什么呢?是身居九卿之一的重职，见国家法令有不便时，不尽主动进谏之责，反而是心中暗暗非议抵制。仅此一项竟可以论至死罪。就这段文字记载，也颇值得细细品味。第一，腹非罪至此已成为可以单独论定死刑之罪，而不是作为“谋反”、“大逆”之类罪名的从属罪名。第二，“腹非罪”并非对所有臣民适用，仅对身居国家要职因而有如实表态或忠实建言之责任者适用。也就是说，对在野者不会追究其腹非罪。从历史记载看，汉代也的确没有追究在野人士或普通百姓“腹非罪”的记载。第三，“自是以后有腹非之法比”，是说自此以后开始确立单独惩罚“腹非罪”的判例法。“法比”，大约是“比附之法”的简称。《晋书·刑法志》谓东汉人鲍昱曾撰《法比都目》，大概就是可供比附适用的判例目录。由此可知，“腹非罪”从未人正律。

　　我们不能简单地说“腹非罪”仅是张汤这类出身刀笔的酷吏的作品。张汤们的思想灵感甚至来源于大儒之论。如汉代大儒董仲舒(与张汤同时)主张“志恶而合于法者诛”(《春秋繁露》)，说不定就启发了张汤。合法的行为，只要动机坏(志恶)就要以法诛之，这正是张汤诛杀颜异时所体现的法律主张。《史记》说汉武帝曾数次派遣张汤亲至陋巷请教董仲舒，他们大概也谈到了“诛志恶”或“诛腹非”之法吧!

　　专制王权极度强化、扩张的产物“腹非”法的公然存在，是专制王权极度强化或扩张的产物，是法律屈从于政治意志的象征，是人格尊严未受到法律最低限度保护的证明。

　　专制王权强化到惩治“腹非”，这可以说已强化到了无以复加的地步。专制之法不仅要强迫人们行动上服从，而且要人们心里不存任何抵触情绪，这的确是在滥施淫威。汉武帝标榜“独尊儒术”，而其惩治“腹非”的作为却是实践法家的主张。法家比任何人更强调诛“腹非”。商鞅变法，不但不允许有人非议法令，就连“来言(法)令便者”也要“尽迁之于边城”(《史记·商君列传》)，在王权的淫威面前，根本不允许人们有自己的想法，不允许有心智活动。这也正是韩非子的主张：“太上禁其心，其次禁其言，其次禁其事。”(《韩非子·说疑》)当然，若说这全是法家的主张似也不妥，因为据《孔子家语·始诛》载：孔子也说过：“天下有大恶者五，而窃盗不与焉。一日心逆而险;二日行僻而坚……此五者有一于人，则不免于君子之诛。孔子的“心逆”有些近乎“腹非”。当然，有人怀疑此语非孔子原语，而系伪造。不过翻遍《论语》也不见孔子说过不应该惩治“心逆”或“腹非”，应容允臣民心里有自己的想法的话。

　　有“腹非”法的存在，法律就不再有“以法治国”(《管子》)或“国之宪法”或“国之规矩绳墨”的意义了，更谈不上“君臣上下贵贱皆从法”(《管子》)了。在此情形下，法律只是专制王权这只“虎”的“伥”，失去了它的最根本的意义。因为，一般说来，要认定人们的其他任何罪行，都必须有外在标准——表现方式、证据、因果关系等，惟有认定“腹非罪”不需要任何外在标准。我们知道，法律上对某种定罪的外在标准要求，实际上包含对权力的一种制约(哪怕是极其微不足道的制约)。若连微不足道的制约也不要，法律就完全破产了。为何“腹非”之罪在汉代以后并没有公然保留下来，这当然是因为统治者变得更明智，不能让法律秩序公然破产。

　　“法治”乃消灭腹非法的验方

　　说“腹非”法是人格尊严未受到最低限度保护的证明，也许有人不同意——即使在汉武帝时，未犯法的臣民人格尊严还是有的呀!然而，我说的意思是，人之所以为人，就在于有“心”有脑。要把人当人，就得承认人们“腹中”有自己的“是非”权，就得不过问、不追究人们腹中在“是”我还是“非”我。强权者再怎么极端专制地强迫人们外在言行上服从自己，也得要承认人民的内心是外在暴力或强权所无法管到的地方，是权力鞭长莫及的地方。否则，就是把人全然当成一头畜生。惩罚“腹非”就是要人们无“心”或灭掉“心”，就是要把人民当畜生。先秦有的思想家要求臣民对于帝王要像“赤子”，其实是要求人民当畜生——亦子者，襁褓中亦裸裸的婴儿也。不识不知，只会吃奶，不就相当于动物吗?

　　“腹非”之法在西汉代以后没有公开使用，这仅仅是指在立法上或依法定程序进行的正式司法上没有用过。实质上，东汉的“党锢”，明代的“东林党”之狱，清代的“文字狱”，对其中有些受害人来说，整个冤案是十足的“诛心”之狱，用的正是“腹非”法。至于“文化大革命”中的所作所为，因“恶毒攻击”、“胆敢诬蔑”领袖和专政者而受了极刑的人司空见惯，仅因“思想反动”、“用心恶毒”而受牢狱之灾者也不少见。“腹非”罪法最泛滥的时期，从古至今，大概要算“文革”时期。

　　“律贵诛心”，《春秋左氏传》此语代表了中国专制时代法律的共同宗旨。但“诛心”之律如何使用?开明一点的专制时代并不公开以“心非”处罚臣民，只是借由德教的方式争取人们“心是”并处罚“言非”、“行非”者;黑暗而腐败的专制时代则公开有“腹非之法比”，弄得人们只有谄谀才能见容于朝廷，连不谄谀的自由都难有!“文革”等运动中不也是如此吗?人们连不表态“坚决拥护”的自由也没有。

　　真正消灭“腹非”法的验方就是“法治”，就是对任何权力都加以法律的制约。这是我们从省思中得出的最后结论。

　　出处：《法学家茶座》第9辑