民商法前沿：私法论坛

　　题目：我国优先权制度的立法选择

　　演讲人：郭明瑞

　　烟台大学校长、教授

　　中国人民大学法学院兼职教授、博士生导师

　　中国法学会民法学研究会副会长

　　主持人：杨立新

　　中国人民大学法学院教授、博士生导师

　　时间：2005年5月13日(星期五)晚 19：00

　　地点：中国人民大学贤进楼B501法学院学术报告厅

　　主持人：大家晚上好!现在我们民商法前沿的影响越来越大，一方面因为我们所邀请的主讲老师的演讲内容非常精彩;另一方面，我们已把以前的讲稿整理、出版了三辑，公开发行后很多研究民商法的学者觉得这个资料非常好。

　　今天我们非常荣幸地邀请到烟台大学郭明瑞老师给我们做讲座。郭明瑞老师现任烟台大学校长，我们看重的不是他的校长职务，而是他民商法学的造诣。郭老师最早的著作《民法新论》在出版之时给我们民商法学界研究民法提供了一本非常好的教科书和参考书。这些年来，郭老师一边忙于行政事务，一边孜孜不倦地进行民商法学的研究和教学工作，写了很多优秀的文章和著作。今天能请到郭老师给我们做讲座，是我们论坛的荣幸，也是我们同学的荣幸。

　　下面让我们以热烈的掌声欢迎郭老师开始精彩的报告!(掌声)

　　主讲人：感谢立新的介绍!非常高兴能够和大家在这里一起讨论问题，并且有幸和窗外“明德广场”上正在举行的“五月的鲜花”大学生文艺演出同时进行。(笑)今天我将要和大家讨论的问题是“关于优先权的立法选择”，因为现在正在进行物权立法，而物权法立法过程中有很多争议问题，其中之一就是物权法中是否应规定优先权。有些学者主张物权法或者民法典中应规定优先权，另外一些学者则不同意在物权法中规定优先权。我是极力主张物权立法中应规定优先权的。刚才张新宝教授也说：现在这个问题已经删掉了，你还讲什么啊!我说正因为这样，我还要呼吁一下，我认为一些学者反对在物权法或民法典当中规定优先权的理由是站不住脚的。今天我想从反驳的角度来分析是否应当规定优先权，主要从以下四个方面来说明：

　　第一，优先权的概念不清楚?

　　有的学者认为，物权法中不能规定优先权，因为优先权的概念不清楚，什么是优先权?这是一个谁也说不明白的问题。

　　由于任何一个法律概念都应该有特定的含义，任何一项法律制度都应该有特定的内涵，如果一项法律制度本身就是不确定的，那它就会失去意义。因此，我觉得研究法律上是否应规定某些制度，首先应明确该制度所要解决的特定问题。如果立法上要规定优先权制度，而我们对于优先权的概念本身界定不清，这确实会是一个根本性的问题。所以，我们有必要首先分析一下优先权的概念是否不清楚。

　　不可否认，对于优先权的概念，不同的学者有不同的理解或解释，这跟有些人将优先权从字面上理解为“优先”的权利有关。“优先”一词，《现代汉语词典》解释为“在待遇上占先”。由于在社会生活中一个主体相较于他主体、一个权利相较于他权利在待遇上占先的情况普遍存在，所以“优先”一词在现代汉语中被广泛使用。在我国制定的各类法律、法规及政策文件中，也存在着数量众多的包含有“优先”字样的法律规范或政策规定，比如优先抚养、优先继承、优先安排、优先审批、优先发展、优先照顾、优先考虑、优先录用等等。在这些规定所涉及的社会关系中，有关当事人都享有某种优先的“地位”。这种优先的地位也就被有的人称为优先权，从而认为优先权是一个说不清楚的概念。

　　从权利角度而言，有些学者将民事优先权界定为“一种根据法律规定和当事人约定，不同性质的若干民事权利发生冲突时，某一民事权利人的民事权利优先于其他民事权利人实现的民事权利。”在这种意义上使用的“优先权”概念，它的外延十分广泛，仅在立法中明确予以规定的就有优先购买权、优先承租权、优先承包权、专利和商标申请优先权、优先探矿权、优先受偿权、船舶优先权、优先股股东的优先权、优先认股权等等。这些“优先权”分属不同的法律部门，它们在立法目的、规范价值与属性上差异巨大，很难在理论上进行有效的类型化分析。显然，这种意义上的“优先权”只能是一种广义上的“优先权”，除在各自领域“待遇占先”外，它们之间不能抽象出其他理论共性，所以要在物权法或民法典中规定这种优先权，当然是不可能的。

　　但是我们讨论任何一个问题都应该限定在特定的范围内，在同一个平台上、同一个语境中进行。我所坚持应在物权法中规定的优先权并不是指上面一些学者所理解的那种优先地位，并非是一个泛化的概念，而是有具体内涵和特定外延的法律概念，它是一项具有担保性的权利。作为一个特定的法律概念，优先权是指由法律直接规定的特种债权的债权人所享有的、就债务人的一般或特定财产优先受偿的担保物权。例如，工人就其工资对企业的一般财产享有优先清偿的权利，在企业不能清偿全部债务的时候，工人的工资债权基于它的法定优先权，可以就企业财产优先于其他债权受偿，这才是我在物权法当中坚持的优先权。

　　当然从词源角度而言，优先权的名称是泊来品，它的拉丁原文为“Privilegium”，在《法国民法典》中为“Privlèges”，我国学者多把它翻译成“优先权”。与此相对应的权利，在《日本民法典》中称为“先取特权”。我国《澳门民法典》虽然规定了“优先权”，然而它并不是担保物权意义上的优先权，而是相当于通常所说的优先购买权。作为与法国法中“Privlèges”相对应的概念，《澳门民法典》上称为优先受偿权。我国台湾有学者也认为“先取特权”及“优先权”的表述不能反映“优先受偿”的内涵，而倾向于采用“优先受偿权”这一概念。

　　我认为，无论从罗马法上“Privilegium”本身的含义，还是从法律概念逻辑严密的角度考虑，就汉语的字面意义说，将优先权称为“先取特权”比“优先受偿权”更能反映该权利的特性、更为妥当。其理由主要有如下几点：

　　第一，先取特权的称谓更符合历史实际。考查罗马法上“Privilegium” 的产生，它最初的确是罗马皇帝或大法官赋予的“特权”。特权在罗马法上通常被理解为对一个人或一个阶层的照顾性条件，或对其负担或其他义务性规则的豁免。特权的本质是主体间的不平等，而优先权的设立目的恰恰是以“特权”的形式，恢复原本地位不平等的当事人之间应有的平等。例如，罗马法上处于夫权下的妻子及监护权下的被监护人享有的对其丈夫或监护人财产的优先权，就是为了公平目的而赋予处于弱势地位的妻子及被监护人的特权。此外，在无论语言上还是形式、内容上都与罗马法有莫大渊源的《意大利民法典》中，国内熟稔拉丁文及意大利文的学者也将《意大利民法典》中的“Privilegia”译为先取特权。这不能仅仅解释成巧合或引用，而是确实体现了“先取特权”这个称谓对于优先权本质的表述更为精当。

　　《法国民法典》中的“Privlèges”，虽然国内通说将它翻译成“优先权”，然而在法语中“Privlèges”的词源为“Privata lex”，含义是“为某些人利益制定的法”，也就是使一部分人获得超越其他人的待遇，这正与“特权”的概念相吻合。1890年公布的日本旧民法效法《法国民法典》，它所规定的“先取特权”就是来源于对法文“Privlèges”一词的迻译。之后日本新民法虽然改采德国模式，但对先取特权的规定仍从法国立法例，并没有根本的变化。这进一步证明“Privlèges”本身就含有“特权”的意义，只不过我国学者对这个词的翻译没有像许多其他的法学术语一样，直接取法日本而已。反观“优先受偿权”等概念虽然可以表现权利人在待遇上占先的事实，但在对权利内涵的界定上都不够清楚，均不如“先取特权”一词对“Privilegium”或“Privlèges”所蕴含的特权意义表达得更直接明了。

　　第二，“先取特权”的称谓在使用上更为明确，不易产生混淆。如前面所说的，对于“优先权”一词的含义，有不同的理解。有的将优先权定义为优先性的权利，或优先的权利，这种“优先权”包罗甚广，包括许多性质、内容截然不同的民事权利。实质上，优先权仅是作为一种担保物权，指代的只是特定的一类民事权利。

　　由于优先的权利在不同环境中所指代的权利各不相同，所以从法律概念所指代的内容应当明确、唯一的角度来看，“优先权”不够确切，容易与“优先的权利”发生混淆。从概念所反映的内涵来看，优先权虽能表现出权利本身的优先性，但并不能反映权利优先的具体内容是什么，失之于笼统。所以有的学者主张使用“优先受偿权”的概念。然而，“优先受偿权”这一称谓虽然可以反映出权利的具体内容，即赋予特定债权人相对于其他债权人就债务人的财产优先受偿的权利，但“优先受偿权”同样具有指代范围过于宽泛的缺点。因为抵押权、质权、留置权等担保物权都具有就债务人财产优先受偿的权能，理应同属于优先受偿权的范畴，所以“优先受偿权”的称谓也是有缺陷的。

　　在“先取特权”这个称谓中，“先取”是对权利内容即优先受偿含义的表达;“特权”则体现了权利的特殊属性及法定性。两者组合而成的“先取特权”一词，既能满足法律概念指代唯一的要求，防止混淆，又能较好地反映出权利的实质内容。因此，仅从立法技术讲，先取特权的称谓最为恰当。

　　然而，由于我国的物权立法和理论研究并不是在法制完全空白的基础上进行的，它是对现存的物权制度的一种完善。所以，我国在进行物权法立法和研究时应当以现有的法律概念和制度为基础，而不能完全抛开现有的法律概念和制度。基于这样的考虑，由于“优先权”的译法已经成为理论界的通说，并且《中华人民共和国海商法》和《中华人民共和国民用航空器法》已经明确规定了船舶优先权和民用航空器优先权两类特别优先权，可以说“优先权”这一概念在我国已经具有相当的法律文化基础和制度基础。因此，虽然我赞同将“Privilegium”或“Privilèges”译为“先取特权”，但为减少立法成本和不必要的理论分歧，在我国法中仍旧采用“优先权”的概念也并不是不可以。这也说明，我国法上在使用“优先权”概念时，有其特定的含义，有明确的内涵和外延，就是因为从字面上理解这一概念，才发生混乱，以致认为对于这一概念说不清楚。

　　不可否认，由于优先权是权利人得以优先受偿其债权的权利，因此，优先权与优先受偿权非常容易混淆。在我国法学理论与司法实践中，也常以优先权指代优先受偿权，两者在使用上的确十分混乱。例如，《最高人民法院关于在破产程序中当事人或人民检察院对人民法院做出的债权人优先受偿的裁定申请再审或抗诉应如何处理问题的批复》中规定：“在破产程序中，债权人根据人民法院已发生法律效力的用抵押物偿还债权人本金及利息的判决书或调解书行使优先权时，受理破产案件的人民法院不能以任何方式改变已生效的判决书或调解书的内容，也不需要用裁定书加以认可。”显然，这条司法解释中的“优先权”并不是指作为一种法定担保物权的优先权(先取特权)，而是指“优先受偿权”。这种法律术语使用上的不规范并不是我国法制建设中的正常现象。这就更需要我们在立法上明确规定优先权，以避免在理论研究与司法实践中将优先权与优先受偿权混淆。

　　当然，从比较法的角度看，优先权与优先受偿权常作为拉丁文“Privilegium”一词的两种不同译法。例如，《澳门民法典》即以优先受偿权指代“Privilegium”。该法典对优先受偿权做出了专节规定，并与质权、抵押权相并列，作为担保物权的一种规定在“债之特别担保”一章中。理论上也有赞同将“Privilegium”译为优先受偿权的。但从严格概念含义、注重概念间的逻辑关系的角度来看，优先受偿权是优先权的权能，具备这项权能的权利并不止于优先权一种，优先权与优先受偿权之间存在种属关系。

　　在物权理论中，担保物权在本质上具有价值权性，所以在内容上，担保物权是对标的物交换价值的支配。然而，对物交换价值的支配并不是担保物权存在的目的。担保物权的最终作用在于通过对标的物价值的支配，达到为债的履行提供保障的目的。这一目的的实现，有赖于法律赋予享有担保物权的债权人就担保标的物的价金优先受偿的权利。因此，优先受偿是所有担保物权为达到其目的而必须具备的一种效力。任何担保物权人在他的债权不能满足时，都可以行使其优先受偿权。所以优先受偿权是担保物权必有的权能，也可以说优先受偿权是担保物权的根本权能。优先权作为法定担保物权的一种，自然不能例外，当然也含有优先受偿的权能。所以，从价值功能上说，享有优先受偿权的权利人的范围应该比享有优先权的权利人的范围更为广泛。优先权人一定享有优先受偿权，但享有优先受偿权的人所享有的权利并非一定是优先权。优先权是与抵押权、质权、留置权等担保物权并列的担保物权，而优先受偿权仅是担保物权的权能，二者不是同一层面的权利。

　　第二，优先权不是物权?

　　有的学者认为，优先权只是债权的一种特殊效力，并不是物权或担保物权，因此，这些学者也反对在物权法中规定优先权。如果优先权不是物权，当然不应该在物权法中规定。但优先权果真不是物权吗?这是我们应该回答的。我认为，优先权是否是一种担保物权，这需要从物权与债权的区别、优先权的效力等方面分析，而不能仅从优先权为特种债权人享有的权利上就当然地得出优先权不是物权的结论。

　　诚然，优先权是特种债权的债权人依法享有的就债务人的财产优先受偿的权利。这也就决定了优先权只能是债权人的权利，从这个意义上说，优先权是债权的一种特殊效力。但同一债务人的诸债权人中为什么这个债权人得以优先受偿，而那个债权人不能优先受偿呢?因为债权的特性之一就是平等性，不应该有哪一个更为优先的问题，因此如果仅认为优先受偿是债权的一种特殊效力，是不能解释这一问题的。

　　我们说，某一债权的债权人之所以可以就某一财产优先于其他债权人优先受偿，根本原因在于该债权的债权人具有一项其他债权人所没有的担保权。也就是说，只有具有担保权的债权人才能以行使担保权来优先受偿，从而保障其债权的实现。正是如此，该债权人的债权才有一种不同于他债权的特殊效力。事实上，在交易中债权人采取设立抵押权、质权等方式担保其债权的实现，也就是使其债权有不同于他债权的特殊效力，使它可以就特定财产优先受偿，从而确保他的债权的实现。在这一点上，优先权与抵押权、质权并无不同;优先权与它们的根本区别就在于，它不是基于当事人的约定而是基于法律的直接规定而成立的。也就是说，抵押权等具有“优先性”的权利是基于当事人的约定设定的，而优先权是直接由法律规定的，当事人无须约定，一般也不得以特约予以排除。但它发生是否是基于当事人的约定，并不能成为确认该权利是否为物权的标准。

　　不承认优先权是担保物权的理由之一，认为物权的客体须具有特定性，而优先权的客体不具有这一特性。这种观点对于物权客体特定性的认识当然是正确的，但对于优先权客体的认识是不正确的。

　　首先，物权客体的特定性，因物权的种类不同而要求并不相同。就所有权和用益物权而言，在权利设定的时候客体必然是特定的;但就担保物权来说，由于它本身是一种价值权或变价权，它所支配的是物的交换价值，所以虽然在通常情形下，担保物权设立的时候标的即须特定，但也不排除在担保物权成立的时候标的物尚未特定的情况。正像史尚宽先生指出的：“担保物权于实行之际，标的物必须特定，而于担保物权成立之时，则仅以于将来实行之际标的物得特定为已足”。这种仅在实现的时候客体才必须特定的情形，可以称为客体的相对特定性，这在物权法上多有适例，如浮动抵押、期货抵押等等。

　　从各国法规定的优先权看，可以大体分为一般优先权与特别优先权。特别优先权，如动产买卖优先权，不动产建设优先权等，它的客体自始就是特定的动产或不动产，其特定性与一般物权无异。至于一般优先权的客体，在成立的时候仅概括地存在于债务人的总财产或全部动产之上，在优先权实行之前，这项财产处于不断变动的状态，并不能具体到某一项财产上。并且由于一般优先权在通常情形下并没有追及性，脱离债务人的财产并不负物上担保责任，所以它的性质非常类似于浮动抵押，在客体上仅仅具有相对特定性。优先权客体的相对特定性，也是优先权区别于留置权的一个重要特征。留置权虽然也是法定担保物权，但它的客体在成立的时候必须是特定的。但这不能否认，优先权的客体也是具有特定性的。

　　其次，我们不能从机械地理解“一物一权主义”来认识物权客体的特定性。一方面，“一物一权”中的一物既可以是单一物，也可以是集合物;另一方面，“一物一权”中的一权仅仅是指所有权或指不能为性质上相互抵触的权利。即使是一般优先权，虽然它存在于债务人的一般财产上，在这种情形下，债务人的一般财产也是作为一个“物”而特定的，正如企业担保，是将企业财产作为一个集合物看待的。我们不能否认企业担保的客体具有特定性，同样也不能否认一般优先权的客体具有特定性。

　　有的学者认为，物权具有排他性，物权的存在与变动，原则上要有特定的外在的公示方法，而优先权无公示性，承认优先权为物权与物权法的公示、公信原则是相悖的。现代物权法确实以公示为基本原则，物权的公示是物权的外在表征。然而，物权的公示原则仅仅适用于以法律行为而发生的权利变动(rechtsgeschaeftliche Rechtsaenderung)，并不适用于因法律的直接规定(auf Grund Gesetzes)而发生的权利变动。优先权是根据法律的直接规定而发生的，因而不能因为它没有公示方法而否认它的物权性。优先权的一个重要特征就是不需以登记或占有(交付)等方法进行公示。从第三人的角度来看，优先权具有秘密性。这也是优先权区别于其他担保物权的一个重要特征。即使就同为法定担保物权的留置权而言，因为留置权的发生条件之一就是债权人占有债务人的财产，因而它也是以占有为公示方式的，不具有秘密性。

　　不可否认，优先权的这一特征与近代物权法的公示原则的确有不相容的一面，甚至可以看作是为公平与社会政策的实现而部分牺牲了公示原则的权威性。对于已经享有债权的债权人来说，“突然”在债务人财产上出现优先权(先取特权)，不能不说是真正的“痛苦”。因此，对于在罗马法上曾广泛存在的优先权(特权)制度，近代欧陆各国在决定是否继受的时候采取了非常审慎的态度。事实上，在设立优先权制度的国家，优先权(先取特权)的法定性与物权公示原则已经进行了某种妥协，结果是使传统的物权公示方法在优先权制度中也有它的用武之地。这主要体现在优先权的保全与对抗方面，对于某些种类的特别优先权而言(尤其是不动产优先权)，虽然它的成立不以登记为要件，但未经登记的优先权不能保存其效力或不具有对抗一般债权人或登记债权人的效力。立法者通过这种手段来鼓励优先权人另行设立登记，以增强其权利的公示性，保护其自身利益和交易安全。

　　当然，在时间上与事实上有可能进行公示的优先权毕竟只是少数，它所针对的一般是不动产优先权，对于多数动产优先权和一般优先权，仍没有相应的公示手段。在这种情形下，应当认为：正如人的生命健康权是神圣不可侵犯的权利、不需要用法律以外的其他任何公示方法公示一样，优先权所具有的极强的法定性，就自然地成为它进行宣示权利的特殊方式。在得到社会公众的普遍了解，并进而上升为一般社会观念的情况下，优先权对第三人不利的影响将随之降低。

　　第三，优先权是立法考量的结果?

　　有的学者认为，优先权是立法政策考量的结果，而不是由当事人根据自己利益考虑设定的，因而不宜在物权法上规定。这种观点的立论根据是正确的，但它的结论值得商榷。

　　优先权作为一种担保物权也是为担保债权的实现以支配标的物的价值为内容，但它与其他担保物权相比较的一个重要区别在于，优先权是出于立法政策上的考虑而规定的，它的用意是对个别的特殊种类的债权加以特别保护。就所担保的债权而言，优先权所担保的债权，与其他担保物权所担保的债权相比具有特殊性，所以理论上将享有优先权的债权称为“特种债权”。从表面上看，这种特殊性体现在优先权所担保的债权的性质或发生原因的法定性。例如《法国民法典》第2095条规定：“优先权为按照债务的性质给与债权人优先于其他债权人，甚至抵押权人在内受清偿的权利”。《阿尔及利亚民法典》第982条也规定：“优先权为法律考虑特定债权的性质赋予的优先受偿权”。又如《日本民法典》第306条规定：“有因下列各项原因产生的债权者，于债务人的总财产上有先取特权：1.共益费用;2.受雇人的报酬;3.殡葬费用;4.日用品的供给”。再如《意大利民法典》第2745条规定：“先取特权是法律鉴于债权原因而赋予”。显然，立法者在考虑赋予哪些债权以优先权保障时，非常重视债权本身的性质或发生原因。

　　然而，从更深的层次上观察我们可以发现：这些所谓的“特种债权”都与一定的价值观念或社会政策密切联系。换句话说，优先权的立法目的就是在于从法律上直接破除债权平等原则，使特种债权获具有优于一般债权的地位。而特种债权与一般债权的区别之处就在于：除债权人的清偿利益外，赋予特种债权以优先权还体现了公平、正义等法律与社会理念以及保障公共利益和社会利益的立法政策。例如，税收优先权体现的是对公共利益、社会利益的保障;工人工资优先权、受害人赔偿金优先权体现了社会公平理念;丧葬费用优先权、食品医疗供给费用优先权实现着人权至上的理想;诉讼费用、清算费用、财产保全费用优先权则发挥着保护共同利益、集体利益的作用;动产及不动产买卖优先权、旅店主优先权、承运人优先权起着维护社会经济秩序、增强交易信用的社会价值。

　　总之，法律设立优先权制度并不是出于立法者的想象或创造，而是基于保护特种债权以及体现在这些特种债权之上的社会理念与价值的需要。它以破除债权平等原则为手段，实现着更高层次的公平、正义。优先权这一立法目的的达成，它的前提就在于优先权所担保债权的特殊性。因此，物权法中是否应当规定优先权不决定于优先权是否是立法政策考量的结果，而决定于这种立法政策的考量有无必要。实际上，对于优先权所担保的特种债权，即使在不设优先权制度的国家，也是需要采用其他制度来保障的，比如法定抵押权、法定质权等。不过在我看来，从立法政策和立法技术上考虑，法律更应当规定优先权，而不应采取其他的替代制度。依物权法定原则，当事人原则上不能创设法律上没有规定的物权。如果法律没有规定优先权，那么就不能成立或发生优先权，对于特种债权的特殊保护只能采取其他制度，这并非是一种最佳的选择。例如，就我国《合同法》第286条的规定来说，不论是否承认优先权这一规定都是可以的，不过法律上如果规定优先权，承包人的该项权利就可以明确为优先权;如果不承认优先权，那么只能解释为法定抵押权或法定质权或留置权等等。

　　第四，规定优先权会增加交易风险而影响交易安全吗?

　　有的学者认为，优先权是由法律直接规定的，缺乏公示性，如果予以规定就会增加交易风险，影响交易安全。这种观点我也是不能同意的。

　　优先权的确是由法律直接规定的，区别于抵押权、质权这些“意定担保物权”，而属于法定担保物权。同时，优先权也不同于留置权这种“法定担保物权”。

　　从目的上看，约定担保物权与法定担保物权都是为确保债权的实现，在这一点上两者具有一致性。但从它所担保的债权观察，就可以看出前者是为担保一般债权中的个别债权而设定的，后者却为担保特种债权而设定。至于哪些债权是“特种债权”，像前面所说的，就需要立法者从公平正义及社会政策的角度加以考量。因此，约定担保物权与法定担保物权在意义与作用上完全不同：前者以“信用”(Credit)为基础，在信用交易方面发挥机能;后者则采取对特种债权予以特别保全的形式，以实现公平正义及特定社会政策为己任。因为约定担保物权所担保的债权不是“特种债权”，其权利变动的原因是基于当事人的法律行为。这种法律行为或者是双方法律行为，如抵押权的设定、质权的设定;或者是单方法律行为，如质权的抛弃。但无论出于哪一类法律行为，它权利变动的原因都源自当事人的自主意思。而优先权不同，从产生至消灭，它的权利变动几乎全是基于法律的直接规定，很少有意思自治原则适用的余地。因此，当事人自行设立、变更或预先抛弃其优先权的，这种行为一般情形下应该是无效的。

　　另一方面，在一物之上存在同一性质的数个其他担保物权时，权利行使的顺序通常依据权利成立的先后顺序确定。如抵押权依据登记的先后次序而确定权利行使顺序，先登记的权利在先，后登记的只能在前顺序权利人满足其受担保的全部债权后，才能就担保物的余额行使权利。正因为如此，抵押权的顺序对权利人意义重大，它所构成的顺序利益，可以成为独立转让或抛弃的标的。在实行抵押权顺位固定主义的国家，当事人为担保将来的融资，甚至可以用设立所有人抵押的形式，将抵押权的顺序予以保留。

　　但法律关于优先权的规定却完全不同。当同一标的物上存在数种优先权时，各个优先权人行使其权利的顺序纯粹基于法律的直接规定，并不以登记或成立的先后顺序作为确定因素。而法律对优先权顺序的规定，又多从实现公平正义或社会政策的角度加以确定。所以某一特定种类的优先权的行使顺序，或者可以优先于其他任何担保物权行使，或者仅能够优先于普通债权;即使在同一类优先权(如不动产优先权)之间，也有法定的先后次序，甚至同一种优先权也会因为它是否履行保全手续而影响其顺序的确定。总之，任何一个优先权的顺序都需要根据它所担保债权本身体现利益的重要程度以及与第三人利益和交易安全相衡量而确定。并且，优先权的顺序一经法律确定，当事人就不得转让或预为抛弃，也不得通过其他途径事先予以保留。因此，在优先权的顺序上，也没有意思自治原则的适用。

　　优先权的上述法定性，加上前面所说的秘密性，确实会影响第三人的利益。但问题在于，赋予优先权的特种债权是否可以不优先受偿?答案是否定的。例如，不论我们是否规定优先权，企业职工的工资在企业破产时都应该优先受偿。如果我们规定优先权制度，将一定期限或一定范围内的职工工资赋予一般优先权，例如，6个月的工资，这样，因为优先权已经由法律规定而明示，当事人也就会在交易中预期到这一风险，以便采取相应的措施。相反，如果我们不在物权法中规定优先权，而只在破产法中规定职工工资的优先权，又不限定范围，这就一方面不会促使工资债权人及时主张权利，另一方面会使风险因为不具有可预见性而增大。可见，物权法中规定优先权，不仅不会增大交易风险，而只会降低风险。

　　当然，由于优先权的法定性极强，不属于当事人意思自治的范围，因此，在现代法上应尽可能地减少规定。也就是说，能够由当事人自治解决的，尽量由当事人自己的意思决定。例如，有一些优先权(如承运人优先权)可以由留置权解决，因为留置权虽然是基于法定条件产生的，但当事人可以事先予以排除。

　　我今天就讲到这里，谢谢大家!(掌声)

　　主持人;下面请同学们自由提问。

　　问：《合同法》第286条对优先权也做出了相应的规定，如果优先权不在物权法当中规定，是否类似286条这样的条款也可以起到相应的作用?

　　答：我国债权法或其他法律中规定了一些就特定财产优先受偿的权利，对于这样一些权利，假如我国法律中规定了优先权制度，那当然应是优先权予以解决的问题;但是如果不规定优先权，那就必须借助于其他的措施或替代制度来解决。相较而言，是采取一些替代制度好呢，还是规定优先权好?我认为，还是规定优先权好。比如说，就工资的问题，也可以在破产法或民事诉讼法当中规定，但这可能只是执行程序当中的问题;然而如果在实体法当中加以确立，我觉得会更具说服力。

　　现行合同法中规定了承包人优先受偿的权利，这个权利是什么性质呢?多数学者认为它是一种物权。但这种物权是什么性质的物权?为什么有些学者解释它可以优先受偿呢?我看到的解释有三种：一种是法定抵押权;第二种是法定质权，第三种是留置权。将它解释为法定抵押权、法定质权或者留置权未尝不可，许多国家也就是这样规定的;但是，这样到底合不合适呢?这样规定就会造成抵押权出现了法定抵押权、约定抵押权之分，从而人为地增加了矛盾。问题是，我们为什么不能用一个优先权制度把它解决呢!

　　我再次声明，优先权制度绝对不是唯一的选择，但却是最好的选择。

　　问：如果在物权法当中对优先权做出规定，那么在立法技术或者细节上，应该怎样表述更为合适呢?

　　答：一方面，我们要规定优先权。另外一方面，我们不一定要像日本民法、法国民法、罗马法规定的那么广，因为它们有一些关于优先权的规定实际上已经超出了优先权的范畴，比如有些实际上属于留置权的范畴。再者，应该区别规定一般优先权和特别优先权，特别优先权中又有动产优先权和不动产优先权之分。如不动产买卖中的出卖人和买受人在一定情况下都应享有优先权;在去年的上海会议上王胜明主任也提出是不是应当考虑设立对化肥、种子等农业生产资料的优先权。这些基于立法政策的考虑而提出的建议是有道理的，待到收成之后债权人享有优先受偿的权利，这样既可以解决农业生产的问题，又可以为农民提供有效的融资渠道。

　　(文字录入：潘涛审校：王娟)

　　摘要：2005年5月13日，中心邀请烟台大学校长郭明瑞教授作题为“我国优先权制度的立法选择”的讲座，中国人民大学法学院教授、博士生导师杨立新教授主持了该讲座。

　　郭明瑞教授主张应该在物权法当中规定优先权制度，并从四个方面进行了论述：

　　第一，作为一个特定的法律概念，物权法中应予规定的优先权是指由法律直接规定的特种债权的债权人所享有的、就债务人的一般或特定财产优先受偿的担保物权，其概念是清晰的。正是由于有些人将优先权从字面上理解为“优先”的权利，这种字面上的理解致使他们认为这一概念说不清楚。

　　第二，关于优先权是否是一种担保物权的问题，郭明瑞教授认为这需要从物权与债权的区别、优先权的效力等方面分析，而不能仅从优先权为特种债权人享有的权利上就当然地得出优先权不是物权的结论。

　　第三，针对有些学者提出的“优先权是立法政策考量的结果，而非当事人根据自己利益考虑设定，因而不宜在物权法上规定”这一观点，郭明瑞教授指出，物权法中是否应当规定优先权不决定于优先权是否是立法政策考量的结果，而决定于这种立法政策的考量有无必要。优先权制度的确立基于保护特种债权以及体现在这些特种债权之上的社会理念与价值的需要，实现着更高层次的公平、正义。

　　第四，郭明瑞教授认为规定优先权不会增加交易风险而影响交易安全。如果我们在法律中明确规定优先权制度，当事人就会在交易中预期到这一明示的风险，并采取相应的措施。相反，如果我们不在物权法中规定优先权，一方面不会促使特种债权人及时主张权利，另一方面会使风险因为不具有可预见性而增大。(摘编：王娟)