[摘要] 国际刑法作为国际法的分支，其渊源与国际法大体同出一辙。但国际刑法是多种规范的集合体，这些规范的性质、渊源、方法、主体和内容又与国际法各不相同。所以国际刑法是一种复杂的法律学科，而且在法律渊源上具有多元性。此外，国际刑法形成与发展的方式不同于国家刑法，其合法性不可能只满足某个国家政治和法律上的需求，也不可能以国家为主体调和国家之间产生的争端。实际上在国际刑法的发展和进化过程中，国际刑法渊源本身已经揭示、廓清了其存在的合法性。因此，国际刑法不仅于形成基础上具有合法性，而且在渊源构成上同样具有合法性，更得到国际社会的普遍认可。
“法律永远是社会的最高权威”。 法律的合法性是法治和政治权威契合及互动的一个基本关节点。在法治国家中，“合法性” 所面临的重大问题是政治权威，这同样也是国际社会法治所面临的重大课题。“合法性反映了一种认识上的一致，这种一致赋予领导者和国家以权威，合法性也反映了对个别领导者、机构和行为规范的尊重和承认。” 国际刑法作为一门崭新的交叉学科，包含了国际法、刑法和程序法三个方面的规定。 由于至今尚无普遍认可的国际刑法概念，在理解国际刑法这一术语方面也存有多种不同的认识：其一，独立国家适用刑法处罚其国民或外国人在其领域外实施的犯罪行为;其二，国家刑法根据双边条约、多边条约或国际习惯法产生的处罚某些犯罪的义务; 其三，某些犯罪在大多数文明国家受到处罚取决于犯罪的性质;其四，有助于司法审判的国家间合作的形式。 这些不同认识无疑产生“国际刑法准则要求的合法性原则具体范围是什么”的问题， 加之国际刑法大多通过不尽相同的国家刑事审判制度来实现其禁止性的规定， 也为国际刑法的合法性带来了严峻的挑战。本文试图通过国际刑法渊源的探讨，进而说明国际刑法蕴含的合法性原理。
一、国际刑法渊源的基础
法律渊源是指法律原则、规则和制度第一次出现的地方，国家法的渊源是立法、习惯和法理。 国际法的渊源在《国际法院规约》第38条的规定中得到充分的说明：“一、法院对于陈诉各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用：1. 不论普通或特别国际协约确立诉讼当事国明白承认之规条者;2. 国际习惯，作为通例之证明而径接受为法律者;3. 一般法律原则为文明各国所承认者;4. 在第五十九条规定之下， 司法判例及各国权威最高之公法学说，作为确立法律原则之补充资料者。二、前项规定不妨碍法院经当事国同意本‘公允及善良’原则裁判案件之权。” 国际法的渊源是国际刑法渊源的基础，同时，国际刑法的渊源又有别于国家法和国际法的渊源。
国际刑法形成与发展的方式不同于国家刑法，其合法性不可能只满足某个国家政治和法律上的需求，也不可能以国家为主体调和国家之间产生的争端，在国际刑法进化和发展过程中，国际刑法自身的法律渊源揭示并廓清了其存在的合法性。
国际刑法作为国际法的分支，其渊源与国际法的渊源大体上同出一辙。国际法学家通常认为，1945年的《国际法院规约》是国际法渊源的权威宣示，它不仅说明国际条约、国际习惯和一般法律规则是国际法的渊源，而且将国际公法学学说和司法判例作为辅助性国际法渊源，国际组织的决议一般也被视为一种辅助性国际法渊源， 因此，国际刑法作为国际法组成部分，其渊源通常也被认为是由公约、习惯和法的一般原则三部分组成。也有学者认为，国际刑法来源于法的一般原则形成的公约和习惯，以及学者用来解释公约和习惯的著述。
国际刑法的渊源与国际法的渊源的区别主要表现为：(1)国际刑法的责任主体是个人，而国际法的责任主体是国家;(2)国际法确立了国际刑法管辖犯罪范围的要素，但通常不能充分建立满足世界大多数国家刑事法律制度公认的合法原则;(3)国际法确立的国际刑法总则部分的刑事责任要素，只能通过国际创建的审判机构予以裁定，刑事责任的某些要素已经成为国际习惯法的一部分，并不断适用于国家审理国际犯罪的刑事审判程序中;(4)国际刑法程序部分的程序与证据规则已经成为综合的法律渊源。但这些规则应服从并受到国际法关于被告人人权最低标准的正当程序规则与标准的监督，而且国际犯罪的诉讼程序应服从于行使审判权国家的法律;(5)国际刑法的刑罚部分还应服从国际法中的人权规则与标准;(6)即便国际法已经确立了国际刑罚的体系，国际刑罚的执行还应服从于执行国家的国家法律;(7)国际刑法的执行模式中，除直接执行模式由国际审判组织行使管辖权外，不论起诉还是审判都应通过国家创立的组织或者由国家法律体系间接来执行，这种方式滋生于国际法的混合渊源。因为，对于国际犯罪和国内犯罪而言，执行模式是相同的(即引渡或者移交、司法协助或者合作、刑事诉讼程序的移转、被判刑人的移转、外国刑事判决的承认和冻结、扣押财产)。
国际刑法虽然在适用中与国际法存在诸多不同，但国际刑法与国际法的渊源中都存在着具有约束力的直接渊源和通过其影响发挥效力的间接渊源，而且蕴含着国际法和国内法在成为国际刑法时互为补充。 但是，这种互补性曾被视为管辖权的概念而不是一个独立的概念。作为管辖权的概念，它被描述为在任何单一国家控制之外从事法律执行的机构之间对特殊犯罪行使管辖权的资格。国际刑法是多种规范的集合体，这些规范的性质、渊源、方法、主体和内容上又与国际法各不相同。因此，国际刑法是一种复杂的法律规范，而且在法律渊源上具有多元性。
二、国际刑法的直接渊源
国际法学家在论证国际法的渊源时，提出各不相同的观点。李浩培教授认为，国际条约是国际法的主要渊源，或称第一位渊源。 奥本海则认为，习惯是国际法以及一般法律的最古老和原始的渊源。条约要以国际习惯法为背景加以解释，而且国际习惯法包含了强制法规则的内容，在条约与之相抵触的范围的情况下将优于条约。历史上看，条约是国际法的第二个渊源。 但是，《国际法院规约》第38条第一项已经确立了国际法渊源的基本次序，即条约(公约)、习惯和法的一般原则。
我们认为，国际刑法较国际法更容易引发国家主权方面的争议，因此，从国际刑法的纵向发展分析，国际刑法渊源的顺序应是先有习惯，后有公约和法的一般原则，但从国际组织与国家、国家与国家之间横向协调的需要上分析，为合理协调国际刑法的适用，国际刑法的渊源应以公约为首要渊源，习惯和一般法律原则作为国际刑法直接渊源的组成部分更为合理。因为立法一向是法律的主要渊源，而国际公约则可视为国际社会共同制定，至少大多数国家认可的具有约束力的国际立法。国际犯罪虽然源于国际公约、国际习惯法和一般法律原则三个部分， 但源于公约规定的犯罪更能够体现“法无明文规定不为罪”的罪刑法定原则，因此，这三个部分是以公约为首的国际刑法的直接渊源。
(一)公约
公约，是指在许多国家或国际组织的主持或赞助下或在国际会议上为解决某个或某些重大问题经谈判而订立的专门规定事项的多边条约。
国际公约中涉及的具体内容是国际刑法最主要的渊源，在公约规定的基础上，通过“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的原则更直接地满足了合法性原则的需求，而且得到世界各国的认可。1998年7月国际外交官大会通过的《国际刑事法院罗马规约》确定了国际刑事法院管辖的核心罪行均为国际公约明示的犯罪，如灭绝种族罪和侵略罪等。
灭绝种族(genocide)一词始见于1944年波兰法学家R.莱姆金(R .Lemkin)出版的《轴心国在沦陷欧洲的统治》著作中，而且灭绝种族一词高度概括了第二次世界大战期间德国纳粹分子在其统治区内肆意杀戮800万本国人和外国人，尤其是犹太人的罪行。 但是，灭绝种族罪(crime of genocide)的条文化和法典化则始于1948年12月9日订于巴黎的《防止及惩治灭绝种族罪公约》(Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide)，该公约是目前惟一惩治灭绝种族罪行的公约。除此之外，还有三个相关的国际性法律文件涉及灭绝种族罪，即1993年的《前南斯拉夫国际刑事法庭规约》第4条、1994年的《卢旺达国际刑事法庭规约》第2条和1996年的《危害人类和平与安全治罪法草案》第17条(以下简称1996年《治罪法草案》)。
又如对侵略罪的界定和处罚，不仅实体性公约具有明确的规定，而且还有具体的审判程序方面的规定。早在1899年第一届海牙和平会议和1907年第二届海牙和平会议就重申了国际社会维持和平的宗旨，并先后制定两个《和平解决国际争端公约》(1899年、1907年)推行这种精神。在实体性规定方面，虽然有关侵略罪的界定至今尚无统一的认识，在1974年12月14日通过的《关于侵略罪的定义的决议》和1996年《治罪法草案》也没有明确界定侵略罪的定义，然而，《关于侵略罪的定义的决议》毕竟填补了国际社会惩治侵略罪法律文件的空白，同时也为国际刑事法院确立对侵略罪的管辖提供了实体法律依据。 在程序性规定方面，从第一次世界大战结束后，协约国试图根据《凡尔塞条约》审判德国皇帝威廉二世发动战争和危害人类和平的罪行，尽管审判没有成功，但却将惩治侵略罪的愿望通过公约的形式得到充分的展示。第二次世界大战期间，同盟国在1943年11月1日的《惩治德国暴行的宣言》中表达了同盟国承担起诉和惩治战争行为者义务的愿望。第二次世界大战结束后，同盟国依据1945年8月8日《关于控诉和惩处欧洲轴心国主要战犯的协定》、《纽伦堡军事法庭宪章》，以及1946年1月19日《远东军事法庭宪章》的规定确实履行了这种义务。从国际刑法发展的脉络上审视，公约是确立国际犯罪的最具体的方式，是国际刑法最直接的法律渊源。
(二)国际习惯法
习惯是“经验的”或“实验的”科学(empirical or experimental science)。人的行为必须符合合理的预期规则，所有符合这些规定的行为方式都应彼此相吻合，而且还会成为公认的惯例。所有背离该项规则的行为，都被认为是恶习。因此，习俗体系趋向于成为一个和谐的系统。 有学者指出，人类社会的确存在着这样一些规则，它们不仅承担着一种为维续某群体所必需的功能，而且也得到了有效的传播和实施，这便是以某种特定的方式作为或不作为的偏好或倾向，呈现于我们所谓的惯例或习俗之中的规则。
习惯法是习惯运动的进程，通常是指经国家承认，具有法律效力的社会习惯。作为国际刑法渊源的习惯应当是国际社会普遍承认的国际社会的习惯。习惯法是得到国家法律接受和遵循的一般习惯，并从法律义务知识角度建立国际习惯法准则。1987年《美国对外关系法第三次重申》第102条第2款精辟地指出，国际习惯法“产生于国家一般的和一致的惯例，这些惯例所遵循的是法律义务的观念”。在编纂人道主义法律文件时，反复重申的习惯性准则最主要和最显著的意义是以该法律文件约束非缔约国的准则。当然，这些习惯性准则不是条约准则，但却是具有同一文本并约束这些国家的习惯准则。此外，由于国际人道主义法律文件没有说明所有的相关规则，对缔约国而言，辨别可适用的习惯规则也变得非常重要。同时，国际习惯法尖锐地引发了国际刑法渊源的合法性问题。在具有刑法性质的国际公约形成之时或之后，有时整体或部分地反映了国际习惯法。那些曾经仅约束缔约国的国际协定，随后则可能成为约束所有国家的一般习惯法部分。从习惯到条约转化的最著名的案例是1907年的《关于陆地战争习惯和法的海牙第一公约》其中包含了习惯法的内容。该公约本身作为国际习惯法得到1946年的国际军事法庭的认可，并约束德国(非缔约国)及其国民。
国际习惯法得到国家司法裁判的承认并在国家法适用中同样扮演着重要的角色。 传统观点认为，习惯取决于国家的同意;有的学者认为，习惯取决于国际社会的普遍认可。 1907年《关于陆地战争法规和习惯的日内瓦第四公约》的序言明确说明普遍认可的这一精神， 1949年在日内瓦签署的涉及战争和武装冲突的日内瓦公约同样表达了这种精神。
我们认为，国际习惯法原则上不应产生国际实体意义上的犯罪，且由于国际习惯法不可能始终符合国家刑法适用的合法性要求，因而在将国际习惯有系统编纂为公约或条约形式之前，不宜将其作为国际刑法的直接渊源。可是，从国际法的历史渊源上看，国际习惯法在创制实体国际刑法，确定国际犯罪类型上确实发挥着重要的作用，如海盗罪和战争罪就是由国际习惯法律规范将其上升为国际犯罪的典型，并构成国际刑法分则的主要内容。因此，对那些具有法律约束力、得到国际社会普遍认可的习惯可以视为国际刑法的直接渊源之一。
(三)一般法律原则
一般法律原则，是指在所有或大多数国家法律体系中占有一定地位，自然为各国所称许而在国际法律体系中加以适用的法律原则。国际公约和国际习惯并非国际刑法的唯一渊源，《国际法院规约》强调“一般法律原则为文明各国所承认。” 与具有针对性的制定法或国际公约及国际习惯法相比，一般法律原则属于尽可能得到国内法认可并加以适用的普遍性原则。
在具体适用中，一般法律原则的普遍性应以国内法律和程序为背景，这样便可体现出一般法律原则的本质是国内法归纳过程的结果，从而说明一项原则是许多国内法律体系特殊规则所依据的原则，而且这些一般原则在适用中很可能包含了“人道主义的基本考虑，在平时比战时更为严格。” 有学者指出，“一般原则”不能视为国际刑法的产物，1945年8月8日《伦敦协定》的附件《纽伦堡军事法庭宪章》第6条第2款(c)项对“违反人道罪(危害人类罪)”的解释则是唯一的例外，该项解释的依据是“文明国家公认的法的一般原则”。 国际公约和国际习惯法经常排斥“文明国家公认的法的一般原则”，因为一般法律原则很难满足国际刑事立法公认的合法性原则的需要，也正是因为这一点，才使一般法律原则必须通过国家法律体系才能得以体现。
我们认为，一般法律原则之所以可以成为国际刑法的渊源之一，是因为：其一，这些原则的合理性首先得到文明国家的明确认可;其二，国际刑法的一般法律原则及其合法性可以通过国际法加以确认，国际法提高了一般法律原则的标准。如《公民权利和政治权利国际公约》第15条规定：“(1)任何人的作为或不作为，在发生当时依照国家法和国际法均不构成犯罪的，不视为犯罪。刑罚不得重于犯罪时法律所规定。犯罪后的法律规定刑罚较轻的，从有利于行为人的法律;(2)任何人的作为或不作为，在发生当时依照各国公认的一般法律原则为罪者，其审判与刑罚不受本条规定的影响。”
然而，我们也不否认一般法律原则作为国际刑法的渊源之一最易缺乏满足合法性原则的要求。为此有学者指出，一般法律原则更适合作为确定国际刑法某些方面的法律渊源，诸如管辖权理论、 解决管辖权冲突的标准、 刑事责任的原则和免责条件(国际刑法的总则部分)、 法律程序公正原则和刑事诉讼中被告人的基本权利。 由此可见，一般法律原则作为国际刑法的渊源与法律禁止性规定相比，国际刑法的禁止性规定应为众所周知，或者普遍具备使每个普通人了解关于国际刑法内涵及具体犯罪假设或推定的合理理由;而国际刑法的一般原则更多是在国际刑法领域发挥解释和划分国际法律义务和国际习惯法的作用。
除此之外，一般法律原则的国际刑法作用还表现为国际犯罪、国际犯罪构成要件的界定，以及国际刑罚的适用。这些作用在纽伦堡国际审判中，针对“反人道罪(危害人类罪)”的认定和处罚最为显著，在其后的规范性国际刑事法律文件中，进一步重申危害人类罪是应受国际社会否定性评价的严重国际犯罪，而且为明确一般原则界定国际犯罪的合法性，这类犯罪已经在国际法委员会编纂的《危害人类和平与安全治罪法草案》中予以明确规定，国际罪行法典的编纂过程是一般法律原则作为国际刑法渊源并具有合法性的必然途径。
最后需要说明的是，国际习惯法和一般法律原则作为国际刑法渊源在成为具有约束力的法律标准适用之前，必须得到充分的论证。
我们认为，国际公约、习惯和法的一般原则之所以具有合法性，是因为这些法律渊源所确定的国际刑法内容，这些内容包括：(1)生存自由和人身安全的权利;(2)在法律面前受到公认及平等保护的权利;(3)免受任意逮捕和拘留的权利;(4)免受酷刑以及残忍、不人道和有辱人格待遇或处罚的权利;(5)无罪推定的权利;(6)公正审判的权利;其中又包括：a. 不承认特定证据的权利;b. 接受公平、独立法庭审判的权利;c. 经历法律确定的程序的权利;d. 迅速审判的权利;e. 公开审判的权利;f. 被告知指控罪行的权利;g.平等的权利;h. 律师协助的权利;i. 必经程序的权利;j. 亲自出庭受审的权利。(7)律师协助的权利，其中还包括：a. 自行选择律师的权利;b. 在贫困的情况下指定律师的权利;c. 自行代理的权利;d. 享受翻译帮助的权利;e. 享有律师参与所有程序阶段的权利。(8)迅速审判的权利;(9)上诉的权利;(10)不受双重审判的权利;(11)免受溯及既往的权利。
三、国际刑法产生的间接渊源
国际刑法渊源的多重性决定了国际刑法除具备直接渊源外，还具有附加的间接渊源，即国际和区域人权法、世界大多数法律制度公认的刑法的一般原则以及国际犯罪学和刑罚学方面出现的法律规范。因此，可以将国际刑法的间接渊源归纳为以下几种：(1)国际和区际人权法;(2)国家间刑事合作的标准;(3)国际犯罪学和刑罚学中涉及的内容。
(一)国际和区际人权法
国际和区际人权法的效力不亚于国际习惯法和一般法律原则，甚至与具有刑事性质的国际公约具有适用于一切个人的同等效力，并获得大多数国家的支持和认可。 如《世界人权宣言》只是国际社会提出的一种没有法律效力的权利主张，但这种主张为《联合国宪章》倡导人权和基本自由的内容提供了“一个共同认识”的注脚，“作为所有人民和所有国家努力实现的共同标准”。一些国家将《世界人权宣言》的内容不同程度地纳入国家宪法部分，指导国家部门法包括刑法和程序法的制定。又如1977年12月16日联合国通过的《关于人权新概念决议案》和1986年12月4日联合国大会通过的《发展权利宣言》同样属于没有法律效力的文件，但这两个文件对联合国从事的人权活动都具有一定的指导作用。
事实上，《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》以及一些区际性的人权公约，如1969年11月22日通过的《美洲人权公约》和1981年6月26日通过的《非洲人权宪章》中规定的种族歧视、灭绝种族和酷刑内容都与人权和国际刑法具有直接的关系，特别是国际和区际人权法的标准对国际刑法产生极大的影响。因此，国际和区际人权法准则不仅在形式上具有程序上的意义，而且在内容上还具有明确的实体意义。国际社会的人权主张已经逐步转变为一系列规范性的法律文件，增强了刑事法律实施上的约束力。
从程序意义上看，人权法的准则主要包括公正和迅速审判的权利及上诉权利、以及免受双重审判的权利等;从实体意义上看，人权法的准则主要包括生存自由和人身安全的权利、法律面前受到公认及平等保护的权利、罪刑法定和无罪推定的权利等。因此，涉及人权方面的国际或区际公约的适用及其法律效力在一定程度起到国际刑法所具有的约束力作用。
(二)国家间刑事合作的标准
“国际刑事法院应当是国际合作与司法协助而努力追求的机构，而不是作为现行国内和国际机构的替代者，国际刑事法院作为法律实施的援助者，是适用于解决国家之间有关国际刑法领域内问题的另一个选择的工具”。 在惩治严重国际犯罪的法律适用中，国家间的合作蕴涵在国际公约、国际法律性文件和区际公约的规定中，国家间的合作的标准是国际刑法间接执行的法律依据之一，是国际刑法直接执行模式的基础。
国际刑法直接执行制度的最理想模式不仅应包括审判组织，还应包括所有要件完整的综合性国际刑事审判制度，即调查、起诉、审判、处罚和执行。纽伦堡国际军事法庭 和远东国际军事法庭 就是这种全面、综合及直接执行制度的代表，国际刑事法院是这种制度的完美体现。纽伦堡国际军事法庭、远东国际军事法庭、前南斯拉夫国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭，以及2002年7月1日生效的《国际刑事法院规约》 均确立了明确的国家间刑事合作标准。
国际刑法的间接执行制度依赖于国家刑事审判制度公正有效地调查、逮捕、起诉和审判其管辖范围内的被指控人以及处罚认定有罪之人的能力，还依赖于国家自愿引渡并在案件调查或者逮捕被指控人或者犯有国际犯罪之人时，诚信、有效和公正地向其他国家提供法律协助。当前国家间刑事合作的主要形式表现为：引渡、获得证据的相互法律协助、刑事程序的移转、被判刑人的移转、刑事判决的承认与执行、查封并没收犯罪所得。
1957年的《欧洲引渡条约》第14条第1项规定：“对于引渡理由以外，被引渡者在被引渡以前实施的犯罪，不受追诉、裁判、执行刑罚或保安处分的拘禁，或其他任何自由限制。”1972年的《欧洲刑事诉讼移转公约》、1994年的《美洲国家预防、惩治和引渡侵害妇女公约》、1985年的《美洲国家预防和惩治酷刑公约》，以及1973年联合国通过的《关于侦查、逮捕、引渡和惩治战争罪犯和危害人类罪犯的国际合作原则》都明确规定了国家间合作的义务和准则，这些义务和准则除对缔约国具有约束力外，还具有区际和国际习惯法的效力，成为国际刑法的间接渊源。
(三)国际犯罪学和刑罚学中涉及的内容
从古典刑事法学派视角分析刑事责任主体，由于道义责任论的立论基础是以意志自由为依托，强调具有自由意志的犯罪行为及危害结果的刑事有责性。 这种理论导致国际刑法确立刑事责任承担的主体只能是自然人。 对自然人适用刑罚的实质可以表明国际犯罪学和刑罚学内容纳入国际刑法的过程，国际刑法中的刑罚是不确定的，不过在其发展过程中仍形成了适用的指导原则和程序保障。
在《联合国罪犯待遇最低标准》、《联合国人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》以及1969年的《美洲人权公约》和1981年的《非洲人权宪章》中，国际人权法援引的有关规定，如对羁押中个人的处罚和待遇不能是“酷刑、非人道或者有辱人格”，以及有可能禁止适用死刑和肉刑等问题都有所体现。国际刑法和刑罚学说禁止适用死刑、酷刑的内容已经发展为国际刑法渊源遵循的准则。对实施国际犯罪之人施加死刑的问题突出了人权法律对国际刑法的影响，死刑曾经被认为是适用于所有战争罪犯的恰当刑罚，继第二次世界大战后，国际军事法庭对12名被告人适用了死刑。 随后，依照《管制委员会第10号法案》进行的审判又有更多的人被判处死刑。 事实上，《国际军事法庭宪章》明确规定对认定有罪的被告人施加死刑。
随着时间的流逝，对战争罪和其他严重罪行适用死刑作为恰当刑罚的愿望已经消失，《前南斯拉夫国际刑事法庭规约》和《卢旺达国际刑事法庭规约》不再允许适用死刑，只允许判处监禁的刑罚。 同样，《国际刑事法院规约》也只包含了有期徒刑和罚金的刑罚方法。
源于多方面法律渊源的国际法律制度除国家同意向某国际建立机构提交的特性外，不具有超越国家制度的特点。国家在执行其主权、采取认可和与国际建立机构进行合作的事实，通过它们的同意证明没有必要说明这些机构超越国家的特点。因此，国际刑法的体制本质上是国家之间的体制，即使某些机构具有超越国家的特点。国际刑法的直接渊源与间接渊源在国际刑法发挥效力的过程中互为补充。
(四)关于学者的阐述与著述问题
学者的阐述与著述，通常是指学者对法律条文的理解，即学理解释。有学者指出，即使在现代社会，法律的发展也需要依赖司法先例和学理解释这个渐进的过程。 但是，即使接受学理解释作为国际刑法的间接渊源，也将对国际刑法合法性原则提出一个极大的挑战。正像有学者所言，以自然法理论为依据的法学家、法学教材撰写者、法官或立法者都是通过参照当时当地的理想化社会秩序图式、并参照从这种理想化秩序角度所形成的法律目标观念来权衡各种情势和努力解决各种问题。 这种从不同视角考虑同一问题的结果，产生难以统一的认识，为形成原则本身所需要的普遍性带来一定的难度。
我们认为，有关学者对公约内容所作的阐释或学术著述，虽然在一定程度上起到指导刑事司法的作用，但仍具有明显的学术思想倾向性，不能代表普遍接受的规则，故而不能视为国际刑法的渊源。即使是“权威最高的国际公法学家学说”也不能视为国际刑法的渊源，因为这些学说均有可能违反世界上大多数法律制度所认可的合法性原则。
奥本海曾经把法律渊源说成是，行为规则得以产生并取得法律效力的历史事实。 对于国家而言，在历次灾难性战争之间都会出现长期的和平年代，虽然我们只能理智地把这些和平年代看成是战争风险与赌注以及各国共同需求所导致的结果，但是，以某些规则对其加以调整却是值得的，尽管这些规则与国内法规则有所不同，没有任何中央机构来强制实施它们。但这些规则所提出的要求仍然可以被认为和被说成是强制性的;同时也存在着遵守这些规则的普遍压力;而且还构成了主张利益和认可利益的根据。对这些规则的违反不仅可以用于有效证明赔偿的要求，也可以用于有效证明报复行为和反对措施。当这些规则遭到漠视时，其根据也不是因为它们没有约束力，相反地，是竭力去掩盖真相。 因此，这些国际刑法的法律渊源在惩治国际犯罪，维护世界和平中具有其生存的合法性和适用的合法性。
四、结语
“合法性”理论的主要奠基人马克斯•韦伯把对合法性的信仰视为“可靠的统治”的一个不可缺少的因素，他指出“一切经验表明，没有任何一种统治自愿地满足于仅仅以物质的动机或者仅仅以情绪的动机，或者仅仅以价值合乎理性的动机，作为其继续存在的机会。毋宁说，任何统治都企图唤起并维持它的‘合法性’的信仰。”
国际法和国家法都有自身的高级法律渊源，坚持各自法律渊源产生的技术和方法、具体存在方式、执行模式，并影响者各自现行制度的有效运行。国际法与国家刑法和程序法之间相互作用及相互影响的关系形成具有综合性的部门法学科，即国际刑法学科。作为国际刑法形成基础的国际法、国家刑法和程序法自身存在的合法性已经得到司法实践的充分证明。国际刑法作为国际法的一个分支，其形成的基础首先是合法的，其次，从构成国际刑法渊源自身的合法性亦得到国际社会的普遍认可。国际刑法在力图实现跨国或者全世界范围内的和谐与合作，建立有序与和平的国际组织中发挥至关重要的作用。
正如Dere R. Freeman 在《从人类学角度看人的侵略性》一文中指出：“法律在遏制有组织的群体内部的斗争方面要比其他控制这种群体之间的战争方面更为行之有效。” 回首国际刑法发展的历史，国际法通过公约、习惯法和一般法律原则的刑事内涵确立了国际犯罪、刑事责任要素和执行模式，不断解决程序和执行模式方面出现的问题，并延伸和涵盖了刑事管辖权理论及其范围，以及历史上绝对属于国家刑法总则部分的内容。特别是自纽伦堡审判之后，国际刑法在范围、内容、适用和执行上都得到迅猛的发展，重申并发展了国际刑法的一系列原则，如个人刑事责任原则，确实在国际社会内部调和了一些冲突，发挥了其行之有效的作用，充分展示了国际刑法存在和发展基础的合法性。
