2001年齐玉苓案的“批复”出台后，曾在学术界引起了广泛的学术争鸣。学者们围绕基本权利与民事权利、受教育权与人格权、宪法司法适用的性质与方法、宪法功能与违宪主体、宪法解释权与法院审判权界限、人权的第三者效力等问题进行了多视角的学术探讨。笔者记得，在2001年召开的宪法学年会上学者们围绕“批复”对我国宪法适用的利弊进行过严肃的学术讨论。虽然学术观点不同，但无论是肯定者还是批评者，大家都有一个基本共识，即尽管“批复”存在一些“瑕疵”，但作为个案给宪法学研究与教学带来了值得探讨的新课题，特别是对推动基本权利的宪法救济，探讨宪法与审判权的关系以及扩大宪法的社会影响方面起到了一定的促进作用。2008年12月18日最高人民法院废止“批复”又为我们重新审视“批复”的宪法价值，进一步理性地思考与此有关的宪法文本、宪法原理与宪法实施提供了契机与素材。
笔者认为，有关中国宪法适用问题的探讨应该以宪法文本与宪法规定的宪政制度为基础，只有在文本基础上我们才能寻求共识，推动宪法制度的发展。但回到宪法文本，寻求文本依据时我们仍然面临如何了解文本的含义与界限的问题。尤其是，在既没有宪法解释的传统，又没有宪法解释实践的背景下，理解文本内涵时容易出现分歧。如何理解我国宪法第126条中的“依照法律”是深入讨论“批复”时值得认真探讨的问题之一。
(一)宪法第126条是如何形成的?
任何宪法文本的形成都具有特定的历史背景与文化因素，对特定宪法条款的规范分析首先需要挖掘历史的元素。在我国，有关法院依照法律进行审判的原则形成于革命根据地时期。当时，一些宪法性文件规定了法院审理案件的原则问题，如 1946年的《陕甘宁边区宪法原则》首次将司法机关作为重要部门加以规定，其中有“各级司法机关独立行使职权，除服从法律外，不受任何干涉”的规定。1949年《共同纲领》没有具体规定司法权的行使，只规定要建立“人民司法制度”，“人民和人民团体有权向人民监察机关或人民司法机关控告------”。
1954年宪法在法院职权上，首次规定了“中华人民共和国最高人民法院、地方各级人民法院和专门人民法院行使审判权”(制定过程中经历了由“司法权”到“审判权”的广泛争论);在审判原则上，宪法第78条明确规定 “人民法院独立进行审判，只服从法律”。这一条是1982年宪法第126条的最初的规范渊源。本条最初规定在中国共产党中央委员会宪法草案第71条中，其表述是：“各级人民法院独立行使职权，只服从法律”。在1954年6月14日中央人民政府委员会第30次会议通过的《中华人民共和国1954年宪法草案》第78条中这一条款改为“人民法院独立进行审判，只服从法律”。在第一届全国人民代表大会第一次会议上讨论宪法草案时有些代表曾提出将草案的第78条改为“各级人民法院以服从法律的精神，独立进行审判”或改为“各级人民法院以法律的精神独立进行审判，不受任何国家机关的干涉”。当时，也有代表建议将“只服从法律”改为“只服从宪法和法律”，意图是强调司法审判中突出宪法作为审判依据的作用。但在1954年正式颁布的宪法第78条沿用了原草案的内容，并没有吸收修改意见，对这一条并没有进行文字上的任何修改。
1975年宪法和1978年宪法取消了审判独立原则,极大地弱化了法院的宪法地位。伴随1979年《人民法院组织法》的出台与1982年宪法的修改，1954年宪法关于独立审判原则被全面恢复。现行宪法第126条继承了1954宪法第78条的基本精神，将审判独立原则表述为“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。为什么做这样的调整?曾参加1982年宪法修改工作的肖尉云教授认为，当时有人觉得1954年宪法的用语不够准确，像1954年宪法那样规定人民法院只服从法律是不确切的，有点绝对化。关于这一条的含义，他的解释是：审判权只能由法院依法行使，别的任何机关都不能行使审判权。他特别强调，“不受行政机关、社会团体和个人的干涉，这句话规定得比较适当。
(二)如何解释“依照法律”的规范内涵?
1954年宪法颁布后，曾围绕第78条的内涵，学术界进行过讨论，试图挖掘该条款所隐含的独立审判原则的价值与法律功能。有学者认为，这一条规定了独立进行审判的原则，认为“我们国家的法律是以工人阶级为领导的全体劳动人民利益的意志的反映，人民法院只服从法律来独立地进行审判”。也有学者认为，这一条规定的意义是“人民法院审理案件时，不受任何外来干涉，只是根据它所认定的事实，依照法律进行判决”。从学者们的解释看，“只服从法律”中的“法律”指全国人民代表大会制定的国家法律，不包括其他的规范。“依照法律”的意义在于，法院在审判时独立进行工作，不受其他国家机关、人民团体和他人的干涉。当时，在理解与解释这一条时也有人担心“只服从法律”是否与党的领导相矛盾?对此，人大版教材的解释是：实行这个原则当然不是说人民法院可以是一个“独立王国”，可以脱离人民的监督，更不能因为实行这个原则，使人民法院的审判工作与接受中国共产党的领导和监督对立起来“。但到了1957年以后，这一原则实际上没有得到实施，在文化大革命时期处于虚置状态。
1982年宪法颁布后一些学者围绕第126条中的“法律”是否包括宪法，法律的范围与结构以及在宪法解释学上的意义等问题进行了探讨。如有学者把“依照法律规定”解释为“按照法定程序并正确适用法律”，审判工作贯彻独立审判原则的实质就是一切服从法律，严格依法办事，即人民法院在其职权范围内的活动必须独立进行，对行政机关、团体和个人保持应有的独立性，而对国家法律则必须绝对服从。从解释学的角度看，当时的理解侧重于法定程序意义(即形式意义的法律)，而国家法律是法定程序的基础。到了20世纪90年代后随着宪法实践的发展，宪法与司法关系，特别是法院能否适用宪法的探讨成为学术界的新动向，宪法在审判活动中的作用引起了学术界的广泛关注。
在我国，对宪法126条“法律”的范围，学者们的观点是不一致的。如有的学者认为，宪法第126条中的“依照法律规定”6个字中，“法律”二字是狭义的，不包括宪法在内，并解释为法院不能将宪法作为司法适用的依据。但也有学者在主张狭义法律时将宪法包括在其中，认为“这个法律是狭义的，具体指宪法、《人民法院组织法》、《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》等。也有学者把“依照法律”解释为广义上的法律，包括法律、法规等，认为是一种客观的规范体系。
从宪法学说史的发展看，宪法文本上 “法律”一词的解释是一直有争议的难题。在德国，从19世纪30年代开始，形成了形式意义与实质意义的 “双重法律概念”理论，积累了宪法解释的经验与学理基础。所谓实质意义的法律一般包括法规(Rechtssatz)，其内容的解释上又分为“社会的限定设定规范”、“一般抽象的规范”与“自由、财产侵害规范”。法规的一般表现形式是法律。在法国，传统的法律概念形成于《人权宣言》的颁布，当时只有经过宪法程序由国会通过的形式意义上的法律才能具有法律效力。但到了第三共和国以后，只承认形式意义法律的观念受到批判，也有学者主张承认客观存在的实质法律，从无限制的形式法律向依据立法管辖而受限制的法律概念的转变。在日本，围绕宪法第76条第1款的解释形成了丰富的学术传统。其学说的争论可追溯到明治宪法时代。在明治宪法下，对宪法文本中的“依照法律”的基本理解是“根据议会制定的法律(经帝国议会协赞和天皇裁可程序的国法)”。在解释学上，围绕宪法上的“依照法律”形成了三种学说;一是诉讼程序法律说，即用形式意义的法律来规定法院裁判活动的程序，一度成为明知宪法时代的通说。二是裁判标准说，即法律是作为裁判依据的标准，不仅包括形式意义上的法律，而且包括法规的一般内容，最初由美浓部达吉提出，到了昭和时代逐步被人们普遍接受。他认为，作为裁判标准的“法律”不仅仅指形式意义上的法律，同时也包括命令、条约等成文法规以及习惯法等，其理论基础是立法与司法概念的本质是“依照法律”。三是职务态度说。认为裁判官司法行动应采取的方法应该是，只受宪法和法律的约束，不能以政令、规则、处分规定裁判官的司法行动，其目的是维护司法独立的价值，从多元价值中判断审判活动中的法律范围。这是日本学术界的最新研究动向。须贺博志以“双重法律概念”的学说为前提，主张“法官受拘束的法律只是国会制定法”，强调形式法律在裁判过程中的意义。在韩国，围绕第130条规定的“依据宪法和法律----进行裁判”的原则，也出现了不同的学术争论，通说是裁判标准说。认为，法官在裁判中只受宪法和法律的拘束，以保证司法独立原则的实现，法官行使裁判权要依据宪法和法律。所谓受宪法和法律拘束指的是，法官根据宪法规范和法律进行裁判，除法之外不受其他规范的约束。这里的宪法不仅包括宪法典，而且包括宪法惯例，这里的法律指实质意义上的法律，表明一种法规范体系。法官进行审判活动时，应依据合宪的法律，不受违宪法律的约束，当然法官本身不能进行独立的违宪判断，应把有争议的法律或条文提请宪法法院进行审查，并根据宪法法院的决定再决定是否继续进行裁判活动。这种违宪审查的二元化体制有利于保证法官在行使职权时遵守宪法，实现司法独立原则。也就是说，尽管设立了宪法法院，但与普通法院做了职能上的分工，普通法院的法官都有权也有义务对个案中适用的法律的合宪性进行判断，但没有最终决定权。因此，法律规定了法官提请宪法审查要求的制度。
(三)宪法第126条中的“依照法律”是否一律排斥宪法?
在“批复”的学术讨论中第126条的“依据法律”的内涵以及是否包括宪法是学术分歧比较大的问题之一。作者曾采用法律的形式与实质意义的双重概念结构来分析这个问题，主张尽可能用实质意义的概念进行解释，力求运用宪法解释的方式扩大法律的内涵，为审判权的行使提供宪法和法律基础。作者对这一问题的基本学术观点并没有变化，但在论证命题与方法的合理性方面存在着认识上的局限性。如在强化法院在宪法实施中功能与法律文本之间的冲突中倾向于实证主义的分析框架，没有系统地对文本进行类型化的分类。如单纯的法律概念的双重性理论无法合理地解释中国宪法文本中的宪法和法律关系，现实的需求不一定获得文本的支持。在进行学术反思的基础上，我们需要以综合的研究方法分析 “依照法律规定”范围与具体运用原则，因立足于我国宪法文本，既要考虑文本形成的历史环境，同时也要考虑文本价值内涵与外在功能问题。
1.首先我们需要关注的一种现象是，中国宪法文本上“法律”一词的含义是十分丰富的，向来有颇多的争议，有的时候是作为法律整体形式来出现，有的时候仅仅以国家法律形式出现。也就是说，“法律”一词在同一个宪法文本中的含义是不尽相同的。同样的 “依照法律规定”、“依照法律”等表述也可能有不同的内涵。如宪法第2条第3款的规定，人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。第10条修正案第2条第4款规定，土地的使用权可以依照法律的规定转让。这些条款中的法律明确表示要保障这些权利，具有规范体系的性质。有的时候“法律”内涵涉及主体和义务性的情况。 如宪法第55条第2款规定，依照法律服兵役和参加民兵组织是公民的光荣义务。第56条规定，公民有依照法律纳税的义务。这里涉及到公民的基本义务，按照立宪主义原则，有关调整征兵、征税方面的法律必须强调法律的“形式性”，由国家法律统一规范，其目的是限制国家权力，保障公民的权利。还有一种情况是有关以国家作为主体的条款，如第10条修正案第20条第3款规定，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或征用并给予补偿。第13条修正案第22条规定，国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。这里的“依照法律”客观上起到对国家权力的一种限制，既有程序上的限制，也有职权上的限制，即包括实质与形式法律的意义。基于上述理解，“依照法律规定”内容的分析要从“法律”词汇的总体文本脉络中把握，进行分类研究。
2。从法律渊源和立法体系看“依照法律规定”。法律的渊源通常指法的外在表现形式，我国的法律渊源一般包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例等。《司法解释》是否属于法律渊源是值得讨论的问题。既然宪法是法律渊源中的首要渊源，在“依照法律”的解释上不可能完全排斥宪法。有关基本权利和基本义务以及国家机构的职权等只能由宪法和法律来设定，但也可以由行政法规等形式将宪法的规定具体化。在这里，宪法作为法律体系中的最高法律，保障权利的享有或权力的行使，限制国家权力的行使，为制定下位法提供了依据，下位法对此进行具体化。同时宪法也对这种法律发具体化过程进行控制，使法律保持合宪性的状态。
宪法是一个完整的价值体系，它并不因被法律具体化的程度而受到影响，它始终拘束其适用者。在解决现实的具体争议时，虽然经常运用的是普通法律，但这只是宪法的自我“谦抑”，这时法律一般也是符合宪法的合宪性审查方式来适用宪法。但并不等于说只能适用普通的法律，而不能运用宪法。宪法上的基本权利被普通法律具体化之后，该法律又符合宪法，这时就并不存在基本权利被侵犯的问题，存在的只是普通法律权利案件而已。在这种意义上需要区分宪法问题和法律问题、宪法救济和法律救济之间的界限。在宪法的规定没有被具体化的时候，法院要受到基本权利的直接拘束，可以援引宪法，但不能对宪法问题作出直接的司法判断。如法院不能在判决书中对宪法规定的基本法律与法律之间的效力问题作出具有司法性质的判断。
3。从审判权的来源看“依照法律规定”。审判权来自于何处?从审判权来源看，只有宪法和法律才能赋予法院审判权，而审判权的首要来源是宪法，审判活动本身是宪法和法律实施过程的一个环节。由于宪法赋予法院审判权，“依照法律”自然包含着法院要遵循宪法约束的原则。比如，根据宪法序言的规定，宪法是法院审判活动的根本准则;法院负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责;”如果“依照法律”时只讲形式的法律，认为若根本法的条款没有通过法律被具体化，就不可以约束法院，那么根本法的最高法律效力又如何体现?法院如何维护宪法尊严、保证宪法实施呢?《人民法院组织法》第3条规定，人民法院的任务之一是通过审判活动保护公民的人身权利、民主权利和其他权利。《法官法》第7条第(一)项也明确规定，法官应当严格遵守宪法和法律。法院受宪法约束，审判权既来自于宪法，又以宪法为依据。但基于宪法和法律具有不同功能，法院审理案件时首先以法律为依据，遵循宪法与法律的界限，区分“规范性的法律”和“具体的用于裁判案件的法律”，在承认合宪性原则的前提下，使法官用于具体裁判的案件中适用形式法律。
或许有人问，如在宪法文本上明确写“依照宪法和法律规定，独立行使审判权”，是不是意味着宪法的司法适用具有文本上的依据?如果只写“法律”，不写“宪法”是不是意味着审判活动不以宪法为依据?其实，从宪法解释学的角度看，文本上是否写“依据宪法”并不是判断宪法司法适用的唯一标准。在宪法文本上，表述“依照法律”的形式是多种多样的，要根据本国的宪政体制具体作出判断。以亚洲国家宪法为例，至少有三种模式;一种模式是，宪法文本上同时规定“依据宪法和法律”，如韩国宪法第103条“法官根据宪法和法律，凭其良心独立审判’;日本宪法第76条第3款规定：所有法官以良心独立行使职权，只受本宪法及法律的约束”。塔吉克斯坦宪法第87条规定：只服从宪法和法律。第二种模式是，规定行使审判权(司法权)时只依照法律，如朝鲜宪法第140条、泰国宪法第190条、菲律宾宪法第14条等。第三种模式是，虽规定“依照法律”，但依照法律的合宪解释原则，对法律本身的适用仍然起控制作用。整个裁判活动中法官对宪法问题的理解与判断是不可避免的，作为规范意义上的宪法始终存在于法院的审判活动之中。
4.从不同的诉讼类型看“依照法律规定”。法院的审判活动要遵循宪法规定的基本原则，但在不同诉讼活动对“依照法律的”的形式与要求是不同的，不能将“依照法律规定”中的‘法律’一律解释为“狭义”法律。如《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》采用“依照法律规定-----”的提法，明确审判的依据是“法律”，而《行政诉讼法》则表述为“依法独立行使审判权”，把“法”作为审判的依据。按照通常的理解，“法”的范围是非常广泛的。同时第52条规定：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据”。这就说明，至少在行政审判中，依据的法律不限于“狭义”法律。按照最高法院《司法解释的有关规定》的解释，“最高人民法院发布的司法解释具有法律效力”(第五条)。这一条款明确规定了人民法院在审判中可以把“司法解释”作为审理依据，扩大了‘依据法律’的范围，使“司法解释”具有“法律效力”。
在刑事审判中，法院适用的法律应以“狭义法律”为标准，严格限制法律内涵，遵循“罪刑法定主义”原则。这一点上，1955年最高法院“批复”中禁止把宪法作为“定罪量刑”依据是有积极意义的，客观上起到保护公民基本权利与限制国家权力的作用。在民事审判中，“依据法律”的标准与范围的确定具有更大的灵活性与弹性，“依据法律”的范围不能限于“狭义”法律，不仅包括实质性的制定法，必要时也可以采用习惯法等，要根据具体个案选择法律。如宪法有明确列举的基本权利，经当事人“穷尽法律救济程序”而无法得到救济时，法院可以援引宪法原则或条文阐述救济的根据，用宪法保护民事权利。尽管“齐玉苓案的批复”存在原理上的“瑕疵”，但在当时的环境下，不以宪法名义进行保护，对当事人来说获得救济的可能性是比较小的。通过宪法拓展民事责任的保护范围，使文本上的基本权利得到具体落实是“齐玉苓案的批复”的积极作用之一。在作者看来，在批复中写“依据宪法规定所享有的受教育的基本权利----”的表述尽管是“多余的”，但不能简单理解为侵犯了“全国人大常委会的宪法解释权”，因为这种表述不属于严格意义上宪法解释，只是重申宪法文本的规定。之所以说“多余”，就是受教育权是基本权利宪法已作出明确规定，最高人民法院没有必要在“批复”中再做出“说明”，只回答如何保护问题就可以。最高法院于1986年曾作出“关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复”，对法律、行政法规、自治条例和单行条例等的引用做了具体规定，如“对国务院各部委的命令、指示和规章，凡与宪法、法律、行政法规不相抵触的，可在办案时参照执行，但不要引用。最高人民法院提出的贯彻执行各种法律的意见以及批复等，应该贯彻执行，但也不宜直接引用。”从这一批复中能否得出宪法在审理民事案件时制作的法律文书中被排斥?这一规定首先与《规定》是直接冲突的，《规定》第27条规定，“司法解释施行后，人民法院作为裁判依据的，应当在司法文书中援引。人民法院同时引用法律和司法解释作为裁判依据的，应当先援引法律，后援引司法解释”。一方面规定“不宜直接引用”，另一方面又要求“作为裁判依据的，应当在司法文书中援引”，根据“后法优于前法”的原则，1986年的“批复”是无效的。即使〈批复〉有效，也不能从中得出排斥宪法的结论，因为“命令、指示和规章”作为“参照”的前提是“与宪法和法律”不相抵触，而是否符合宪法、法律的选择权由法官行使，法官的选择中自然包括合宪性、合法性的判断。可见，法院在审理案件时是有义务对低位阶的法是否符合高位阶的法是可以进行判断的。法院依照实质法律进行判断是一个问题，实质法律之间的效力等级是另外一个问题。
5.从宪法文本的界限看“依照法律规定”。根据宪法规定的人民代表大会的根本政治制度，法院是行使审判权的机关，而审判权在国家权力配置中属于第二层面的范畴，第一层面是国家权力机关统一行使国家权力，法院的审判权从属于最高权力机关，应严格遵循宪法文本的界限。具体表现在：
一是，尽管宪法是法院审判活动的依据，但具体的审判活动通过具体法律来调整，无须适用宪法，更不能直接以宪法为依据作出判决。如前所述，由于宪法和法律功能的不同，通常法律问题应该通过法律途径解决。当然，“人民法院审查具体行政行为不直接以宪法为依据并不意味着人民法院的审查可以离开宪法，可以不考虑和顾及宪法的规定……人民法院审查行政机关具体行政行为的合法性，就包含着审查该行为的合宪性，因为法律、法规是对宪法的具体化。至于某一具体法律、法规是否符合宪法，人民法院不能作出发生法律效力的评价和判断，但人民法院在审查具体行政行为时，认为某一具体法律、法规有违宪情况，它可以报请最高国家权力机关加以审查和确认。宪法虽然不是人民法院司法审查的直接标准，但它应该是司法审查的最高标准、最终标准。因此，从广泛的意义上讲，作为司法审查依据的法律，可以认为也包括宪法。
二是，法院在审理案件时，针对个案认为有必要时，可以援引宪法条文，但在不同诉讼类型中应遵循不同的原则与方法，不受“司法解释”的约束，需要确定具体援引的技术、程序与方法。
三是，宪法和法律的解释权主体是全国人大常委会，这一点是不可逾越的法律界限，但在审理活动中也需要法官具有宪法意识，对案件所适用的法律、法规等的合宪性进行必要的判断，如有违宪之嫌的法律、法规，应提交给最高人民法院，由最高人民法院再向全国人大常委会提出审查或解释的要求。如果最高法院和最高人民检察院积极运用法律赋予的这一职权，有可能在一定程度上避免“法律问题宪法化”现象，能够为法官的审理活动提供确定性的规则，既维护国家宪政体制，同时也有利于在法律框架内推进中国违宪审查制度的发展，也有利于减轻法院在宪法问题上承受的不必要的政治或社会压力。
总之，从建设法治国家的基本原则看，法治首先是规则之治，必须以法律文本为基础。对文本的“批判性思维”不利于推进法治进程。当然，也需要从宪法实施的实践出发，充分发挥法律解释、宪法解释的功能，在立法理性与司法理性之间寻求合理平衡，倡导学术民主，以理性、宽容和开放的姿态积极探索适合中国宪政体制的宪法适用机制，使“全国人大常委会切实履行解释宪法的职能，对宪法实施中的问题作出必要的解释和说明，使宪法规定更好地得到落实”
