摘要:宪法诉讼就其实质而言,是解决宪法争议的一种诉讼形态。对宪法诉讼制度的研究必然涉及到对宪法诉讼价值的界定,这关系到成本的投入和对其运行的效果的现实考量。宪法诉讼的民主价值应从宪法本身的民主价值、宪法效力(既定约束)的民主价值、宪法解释的民主价值和司法性宪法诉讼的民主价值四个方面分析。
关键词:宪法 宪法诉讼 宪法效力 宪法解释 民主价值
《不列颠百科全书》对价值一词的解释是:价值即是善(thegood),即值得人们向往和追求的善。亚里士多德也将善作为价值。他说:“一切技术,一切规划以及一切实践和抉择,都以某种善为目标。”①经济学家瓦尔拉斯将商品价值定义为资源的稀缺性和有用性。在社会生活或法律实践活动中,价值即为使用价值,法律的价值即为法律的使用价值。本文意欲从民主的层面入手,对宪法诉讼的价值进行综合的考查。
一、宪法的民主价值
实体价值相对于程序价值而言,无疑具有预决的意义。以一部宪法为裁量器的宪法诉讼,如果缺乏其民主性的先导,则机制本身的民主性价值必将流于空谈。对宪法本身民主价值的探究因之而成为宪法诉讼民主价值探讨的前提。
近代意义的宪法是随着民主制度的产生而产生的,是民主法律化的结果。它发端于近代社会市场经济,兴起于资本主义的发展,成形于经济与政治的分离。当新兴的资产阶级力量日益强大起来之时,为了保护和发展自己的经济实力,就必须在政治上要求分享权力,资产阶级没有任何与生俱来与身份地位相联系的君主与贵族的政治特权,也没有教廷所独享的能够与王权分庭抗礼的由“上帝授予”的宗教特权,而其自身发展的要求又使得他们必须否定基于身份、地域、宗教的差别而形成的束缚他们自身发展的一切等级与特权,进而否定封建专制制度。市场经济所要求的等价有偿、主体地位平等的原则,引申到政治领域来,转换而成为:人生而平等、天赋人权、自然权利的要求,并以此为旗帜,取得大多数民众的支持。在资产阶级夺取政权以后,为了防止今后重新出现政治权力的积累和垄断,采取宪法这种法律形式确立自己的权力并要求用宪法明文规定的方式,把权力分解为不同部分,使之相互分离和制衡。真正的宪政就是这种分权与制衡的民主制度的确立及其在实际生活中的运作。宪政民主制一方面给人们提供广泛的政治参与机会,另一方面对掌握权力的机构设置了一系列程序化的运作方式,使之制度化、规则化并加以限制,国家权力被分解为立法权、行政权和司法权,三权分别由不同的机关行使,国会行使立法权,政府行使行政权,法院行使司法权,不少国家设立不同形式的两院制,使决策过程更为慎重和更受制约,由此确立了近代民主制度。
宪政主义作为民主社会为之而追求的政治理想,意味着在政府与公民的关系中对政府进行法律限制,在被统治者的权利和自由与政府的有效运作间谋求微妙的平衡。世界立宪史向人们说明,立宪政体就是控权政体,自由的政体,宪法不仅是一种权力,而且是一种对政府加以控制的法律。“宪政即有限政府”的古典信条就是一种自由主义的宪法观。为了实现民主的最大价值,在宪法里贯穿着限权和保权的精神主线。美国宪法第1条第9项明确规定:“在现有任何一州认为应予接纳的人迁移或入境时,国会在1808年前不得加以禁止。”宪法修正案第1条也规定:“国会不得制定关于下列事项的法律:建立宗教或禁止宗教信仰自由;剥夺人民的言论自由或出版自由;剥夺人民和平集会以及向政府申冤请愿的权利。”这类言词在各国宪法的文本里随处可见。
笔者认为,民主作为一种价值目标,可以分解为不同的层面。它既是实体的,又是程序的;既是绝对的,又是有限制的;既有实质的内涵,又有形式的外化,对其内含的一元化理解必然会扭曲民主的原义并得出宪法反民主的结论。
二、宪法的效力(既定约束)的民主价值
1903年美国联邦最高法院在审理治安法官马伯里诉麦迪逊(Marburyr.Madison)一案时,首席法官马歇尔在该案的判决中宣布:“与宪法相抵触的立法机关法案是无效的。”由此开创了宪法诉讼制度的先河,美国建国者们创制的宪法也便成了联邦法院法官们手中挥舞的一把利剑,他们用它去型构既定的宪法秩序,并且发挥了巨大的作用。现今的宪法学者一般认为:“司法审查制度是美国人娴熟的政治艺术的表现,它为美国宪法注入了时代精神,为美国政治、经济的进步作出了巨大贡献。”②但在人们为这一机制的巨大成就而欢欣鼓舞的同时,总是隐含着这样的一种困惑,即宪法的上位法地位或者说前人创制的宪法相对于后人民主参与而形成的法律的优越性从何而来?如果是法官自封的,那么这种专制的产物何以为后人塑之以民主的光环并孜孜以求呢?如果是人民的意愿、民主的结晶,那么由作为民主载体、人民主权之落实的国会所创制的法律又为何物?是人民意愿的表露呢?还是奴仆心声的反馈?如果我们否决了后者,那么我们就会面临这样的一个两难选择:人民是一动态的变量呢,还是一静止的腐水?对前者的肯定势必使“违宪的法律不是法律”这一基石性的命题丧失其合理性基础和正当性价值,从而使宪法诉讼机制本身退出耀眼的光圈,但接纳后者又必然使人得出:“后世民主是前人对后人专制的殉葬物”之结论。这些是我们在得出“宪法诉讼是民主保障器”结论前所必须做的论证,而对如此问题的回答又势必推演为对“既定约束与民主价值之协调”的现实思索。
杰斐逊认为,人民是一动态的变量,而不是死水一潭。杰斐逊计算出:“生活于任一瞬间的21岁和21岁以上的人中间,有一半会在18年零8个月内死亡”;“根据欧洲任一时间内生存的成年人的死亡统计表,多数人将在大约19年之内死去。在那个时期的末尾,新的多数人将取而代之。第一代人都独立于前一代人,正如前一代人也独立于再前一代人一样。因而,与其前一代人一样,每一代人都有权选择他们认为最能促进自己幸福的政府形式”;“世界属于活人而不属于死者”。③杰斐逊的民主现实主义思想并非一家独创,空穴来风,在欧洲人文主义者的论著里我们同样可以看到它的痕迹。洛克认为:“那种从过去是如何如何推导出来将来应如何如何的观点,是没有很大说服力的。”④
对宪法加于民主的多数派的限制的不满,可以追溯到18世纪乃至更长的一段时间,实践中对这类问题的评论也不乏其例。试图进行宪法性先定约束的最著名的例子是夏龙德斯在图里安人中确立的法律:“他下令,建议修改法律的人在提出其建议时应将自己的头套入绞索……只要其修改建议未被采纳,绞索将被接紧,令该人当场死亡。”⑤在19世纪早期的美国,制度性的先定约束与多数裁定原则在某些宗教问题上发生了冲突。在几个州中对教会信托还打起了官司。那时教堂的创立者常常以未来的教区居民继续信奉特定的教义为条件向公众授予土地。其法律问题是:法院能否违背多数在世的唯一神教徒的意愿而强制执行一位死去的三位一体说信徒的遗嘱?对于这些困扰着潘恩、杰斐逊和其他18世纪的激进主义者的问题,他们之前的欧洲理论家们也没有忽视。他们认为,一般来说,一个人或一代人的承诺不能约束另一个人或另一代人。但当某些人(比如债权人)从中获得权利时,一代人的行为可以约束另一代人。基于此,17世纪的自然法学家们普遍反对君主不受法律约束的传统,主张国王应受其前任的承诺和契约的约束,因为他们接受了这些承诺附着的王国。作为在此基础上的进一步延伸,麦迪逊也猛烈抨击了民主激进主义者。他认为,每百年举行一次全民公决的要求(杰斐逊揭示出的)忽视了共和制政治的一切基本特点,因而,“不论这一原则在理论上如何运用于宪法,但在实际上它们似乎会遇到顽强的反对。”⑥频繁的修宪将使人们失去对政策的尊重,而这种尊重是时间赋予任何事物的;如果缺少这种尊重,哪怕是最明智、最自由的政府也不会拥有必要的稳定性。墨守成规的心理比起合理的论据来要更加根深蒂固。⑦事实上,如果我们能认可某些过去所确定的程序和制度,那么我们就可以更有效地实现现在的目标,而不必常常应付那种反复出现的为政治生活确立基本框架的需要。
三、宪法解释的民主价值
在由普通法院进行违宪审查的国家,最高法院的判决是宪法诉讼制度发挥作用的集中反映。可以说,每一项重大判决都能惊动全国,引起社会各方面的关注。美国学者大卫·派克在《最高法院的困境》一文中,把最高法院比作美国司法制度的柱石。按理说,与最高法院这种崇高的地位相适应,它所作的判决应当具有连续性和稳定性。可是,从美国政治生活的实际情况看,最高法院的判决却缺乏必要的连续性和稳定性。例如,1881年,在审理“斯泼林格诉合众国”一案时,联邦最高法院判征所得税合宪,1895年又判同一所得税法为违宪。1895年联邦最高法院宣称,有利于被告的“无罪推定原则”是一项具有公正性的基本法律。到了1979年又宣称,“无罪推定”原则不适用于待决的拘留者。1972年判一个州废除死刑的立法为违宪,1976年又依据宪法修正案第11条关于“施加异常的残酷刑罚”的规定,判决几个州废除死刑的立法为合宪的法律。⑧此外,为适应形势的需要,联邦最高法院的判决中往往表现出各种不同的倾向。例如在1957年斯各特诉桑福德案中宣布密苏里妥协案无效,斯各特仍旧为奴隶,没有诉讼权利,以此维护奴隶制度;在1950年的美国产联交通协会诉杜茨案中宣布“塔夫脱哈特莱”法案合宪,以此反对劳工运动。而在1967年的合众国诉罗贝尔案中却宣布1950年的颠覆活动管制法所规定的共产主义阵线组织成员在国际工厂中为非法的条款违宪无效,保护了共产主义信仰者的权利,在1984年的铁路劳工行政组织诉基鹏案中宣布1980年国会制定的一项保障铁路和雇员利益的破产法合乎宪法,保护了铁路职工的权利。⑨由此可见,在宪法诉讼中,违宪审查机构的裁决完全是因应不同历史时期的政治需要而做出的,具有强烈的政治实用主义特征。对此,民主主义者进行了攻击,认为民主秩序的架构无疑应是一长期的过程,但这种功利性的解释却摧毁了人们对它的主观认同从而对民主价值本身造成全局性的破坏。
对此,笔者不敢苟同。笔者认为,就宪政主义理想而言,宪法无疑起了一种基石作用,它对既定社会民主秩序的确认和保障是宪政秩序得以建立的基础,这种基础作用使稳定性成为其不可或缺的外在特征,但由此也和社会现实的变动性之间产生了矛盾,对此,有学者称之为法律的保守性和社会变革的发展性的矛盾。美国学者埃德加·博登海默指出,法律具有保守主义倾向,“这种倾向的根源在于法律性质,因为一个规则体系不会发生变化。……但当正制定的法律同社会发展中的某些不固定的,有紧迫性的力量发生冲突时,它就不得不为这种稳定性政策付出代价。”“社会在变化,其典型特点是比法律的变化快”;“在社会发生危机时,法律往往遭到破坏,为不连续的,有时是突然性的调整留下余地”;“法律中的时间滞后问题显现在法律体系的不同层次上。宪法条款是十分详尽明确,不易变动的,它在某种情况下可能成为进步与变化的桎梏。”⑩由于保守性和发展性矛盾的不可避免,民主社会由是往往注重宪法诉讼机制的建设,这一矛盾的解决也就现实地摆在了以整合现实统治关系为使命的违宪审查机构面前并使其面临这样的一个两难选择:要么坚持宪法的至上性及刚性特征,将不符合宪法原初意旨的反映社会现实需要的法律、法令统统宣布为无效,要么以维护现实社会的急需为其裁决所依据的最高价值,将宪法的含义做出某种变通或宽泛的逻辑上的推演。
前种作法实践证明是不足取的,因为其往往意味着对统治集团根本利益的严重损害从而也就违背了创制宪法、规范宪法秩序的实质意图。20世纪前期美国联邦最高法院的积极能动主义倾向证明了这一点。后种作法中,如果固守宪法的“法的性格”特征,则违宪审查机构的灵活应变机能便会显得笨拙不堪,从而势必重走前种作法的老路,给宪法诉讼机制长久以来获得的威名涂上重重的一笔油彩。如是,违宪审查机构则面临着唯一的选择:灵活性,以灵活性考虑作为整合现实发展与保守性格之间矛盾的机轴与润滑剂。美国从18世纪末摆脱英国的殖民统治以来,面对着迅速变化的社会现象,美国的宪政制度也发生了根本的变化。但美国宪法自18世纪末问世以来,只增加了若干修正案,而美国最高法院对宪法所作出的具有宪法性范畴效力的解释达数千卷之多。它强调要用相对的而不是绝对的价值观来解释宪法,使宪法的规定与政府的政策相协调和平衡,这表明享有宪法解释权的美国最高法院从未接受应绝对受自己先前判决约束的观点。如果它不是自由地背离不合时宜的先例来修补和灵活适用宪法条文,而代之以采用繁琐程序来颁布宪法修正案,将很难使之适应新的形势的要求。
自1803年马歇尔判决马伯里案,创立美国最高法院解释宪法、审查法律的先例以来,它已审理了4000多件与宪法解释有关的案件。这些解释宪法的判例具有“灵活性”,成文法则具有“稳定性”,虽然美国愈来愈倾向于利用两者的“长处”,愈来愈多地制定成文法,编成文法典,但它仍然十分重视判例的作用。美国最高法院享有解释宪法、审查法律的权力,就可以根据社会发展的不同形势,对宪法作出“灵活”的解释,形成各种具有宪法规范性质的判例,以适应民主社会发展的需要。
四、司法性宪法诉讼的民主价值
笔者认为,宪法诉讼的目的在于对失范化的权力予以裁判和矫正,从而保护多数人统治下的少数人的民主权利,还代议制政府以纯粹民主的本来面目。在宪政条件下,宪法诉讼须由一司法性的机制予以操作,并谨慎地行使违宪审查权。对于宪法诉讼的司法性,长久以来一直有人持反对意见,在美国,甚至一度有人认为司法审查权的来源是值得怀疑的。他们坚持认为,最高法院声称有这一职能时是纂夺了这种权力。在他们看来,根本没有宪法上的合法理由,无论是默示的还是明示的。他们坚持开国先辈们从来无意向司法机关授予这类权力。一位名叫吉布森的法官1825年在宾夕法尼亚州最高法院审理的埃金诉劳布案中的不同意见是对纂权问题的典范阐述。他说:“如果由司法机关宣布违宪立法无效,那么司法机关则是特殊的部门,可以修改立法,可以纠正立法机关的错误,我们在宪法中的哪个条文中可以找到这种特殊地位呢?……宣布一部根据宪法规定的形式制定的法律无效,这不是纂夺立法吗?……司法机关的职责是解释法律,而不是审查立法者的权力。”11 吉布森这里首先非难了司法审查权的来源,认为它在宪法上没有根据,在理论上不应有此权,如有,它就与立法权相冲突,司法权则凌驾于立法权之上,这与宪法精神不符。
在纂权问题的背后隐藏着人们对司法性宪法诉讼同民主的准则能否协调的疑问,这一点,在大陆法系国家也同时存在。一些人认为,民主社会的政府决策,必须由多数人或直接代表多数人的机关作出,而不是由少数长期任职的法官作出。非公选产生的,不负责任地推翻代表机关的决策,是与民主原则相悖的。杰斐逊认为对宪法的解释权应属于人民的大多数。他说:“绝对确认大多数人的决议是共和政治的重要原则”,他认为:“这一原则不应漠视,特别是不应为法院这远离人民的机构所漠视。法院具有重要的职能,但宪法或共和政府的理论都没有赋予最高法院在涉及立法是否符合宪法的问题上享有独立的判定权。”美国著名政治思想家约翰·泰勒说:“好政府必须遵循基本的政治公理,即政府权力是为整个国家的福利服务的,联邦党人违背了这一原则。他们为了说明那些只有利于少数人而有损于多数人最大利益的法律是正当的,而竭智殚虑地、错误地解释宪法。”12 林肯在抨击最高法院时尖锐指出,如果在涉及全体人民的最大问题上政府的改革最终由最高法院决定,那么,这些判决一经作出,人民就不再是自己的统治者,他们实际上已经把自己的政府拱手相让于那个著名的法院。最高法院大法官曾一度被美国一些法学家讥讽为柏拉图式的守护神。认为与英国宪法惯例所确立的议会至上不同,美国所确立的是司法至上,最高法院所行使的是“堪与国王匹敌的职权”,这是违反民主原则的。
对于上述批评,有学者提出了反对意见。美国学者罗斯图在《司法审查的民主特征》一文中认为,将民主仅仅定义为在每个问题上都由人民直接决定或由人民代表决定是错误的。民主的真正任务是保证经选举或任命的官员最终以其行为对人民负责。加拿大学者斯图拉耶也为司法审查作了有力辩护。他指出,对于司法审查的主要批评,是司法审查必然涉及决策性判决,这些判决超出了既定法律原则的字面含义,不一定是从既定法律原则合乎逻辑地推论出来的。然而,法院的决策性判决主要涉及的是对个人或集体权利的司法保护。而宪法中的“平等保护”条款,“正当程序”条款和“言论自由”条款等具有概括性,需要进一步界定。尽管司法审查有时会产生一些暂时得不到大众支持的结果(这种情况极为少见),但是经验证明,议会也不能总是顺应公意,议员的当选由于各种原因往往只是少数人选举他们,因此民主社会的重要决策并不是总能反映多数的观点。再者立法机关并不总是获得人民信任的,它们的法案往往制定得十分草率和不完美,这就在法院宣布许多法无效这项工作中帮了大忙。13 从实践中看,司法审查长期以来一直得到公众的默认,看来对民主并无害处,经验证明,司法审查只是在大规模政治重组时,才会受到激烈的批评。如果司法审查能保证公民的权利和自由不受政府权宜之计的侵犯,能不随波逐流而承担起捍卫宪法根本原则的重任,那么,它不但不是反民主的,相反,是对民主的最大支持。笔者认为,对司法性反民主的指责是不科学的,是对民主的形而上学的理解。民主就其实质意义来讲,更倾向于对体现民主精神的自由、平等、人权等的实体保护,而不应仅仅定义为其借以实现的形式。诚然,宪法作为民主的载体,其实体性价值的实现,有赖于程序性正义性价值的保障,但能否由此做出这样的一种推断:程序性正义价值必然表现为代议机构的自我监督?这显然是一种荒唐的逻辑!宪政精神或者在某种程度上说民主精神的实现,指向于两个层面,即价值的正当性和形式的正当性。所谓价值的正当性就是指在向宪政理想迈进的过程中,始终把上述民主权利作为终极保护对象。也就是说,对公民民主权利的维护是宪政的终极追求。这里涉及到一个价值正当性和形式正当性的关系问题。首先,形式正当性体现了宪政的特征。因为宪政简言之就是立宪主义政治,其在动态的运行中必然指向于法治,而形式正当性无疑就是法治特征的集中体现,这也是法治和人治的重要区别。在这里,价值正当性退居次要地位。因为人治也可能出现价值正当性特征,所以价值正当性并不是宪政的主要特征。其次,从宪政追求的目标来看,价值正当性是宪政追求的最终目标,而形式正当性则是为了保证价值正当性实现的手段和工具。所以,二者在终极意义上是目的和手段的关系。宪法诉讼作为形式正当性的一种外现,其违宪判断主体是代议机关或是司法机关,这本身并不是最重要的,关键在于这一形式能否为以民主为主要内容的宪政理想的实现也即价值正当性的实现,提供有效的保证。如能,则具有正当性,反之,则必将遭到摒弃。环顾世界,我们可以看到,代议机关的直接监督并没有起到其宣称的那种作用,民主价值的正当性并未得到这一形式的有效维护。纵观历史,我们同样可以看到,无论对司法性宪法诉讼持有怎样的偏见,但有一点必须承认,那就是它在维护社会的“多元平衡”方面,对民主发展确实作出了巨大贡献,它有效地维护了并将继续维护所有公民而不仅仅是多数公民的权利。我们没有更多的理由对其进行毫不宽容的批评,何况,宪法诉讼在其实践中,还形成了许多自律性原则,如“政治问题回避”原则,“司法谦逊”原则,“明白性”原则等。司法性机关在这些原则所圈定的框架下,谨慎地行使违宪审查权,其判决理应受到尊重,根本谈不到对民主原则的违背。退一步讲,即使这些司法性机关最终也不能充当“宪法”的“守护人”,我们还可以呼唤“守护人”的“守护人”———人民,由其作出公正的评判,因为我们的政体基于人民主权!
注释:
①苗力田主编:《亚里士多德全集》第9卷,中国人民大学出版社1992年版,第1页。
②邹文海:《比较宪法》,台湾五南图书出版公司1982年版,第344页。
③JeffersonWritings,NewYork,Norton,P.961,1402,963.
④JohnLocke,TwotreatieseofGovernment,NewYork,Menpor,1965,Book2,ch.8,sec103,p.380.
⑤Diodorussiculus,ThelibraryofHistory,HarvardUniversityPress,1946,bookⅦ,ch.17,P.407.
⑥JamesMwdison,letterofFebruary4,1790,inThepapersofJamesMadison,Vol.13,UniversityPressofVirginia,1981,P.22.
⑦TheFederalistPapers,editedbyClintonRossiter,NewYork1961,P.49,P.314.
⑧参见龚祥瑞:《比较宪法与行政法》,法律出版社1985年版,第107～108页。
⑨参见许崇德主编:《宪法学》,高等教育出版社1996年版,第78页。
⑩[美]埃德加·博登海默:《法理学———法律哲学和方法》,张智仁译,上海人民出版社1992年版,第312页。 11Gibson’sdissentinEaclinu.Ruab,12SandR.330,P.1825.
12JohnTaglor,ConstructionConstruedandConstitutionsvindicated,Richmand,1829.
13参见梅里亚姆:《美国政治思想》,商务印书馆1984年版,第117页。
原载于《法商研究》2000年第4期
