内容提要 检察体制改革的核心问题是如何认识检察机关在国家政权体制中的地位和作用。检察机关的宪法地位取决于它在历史和现实中存在的必要性，及其与民主法制建设的关系;取决于人民民主专政理论、人民代表大会制度理论、民主集中制理论以及列宁的法律监督思想;取决于其国家性、专门性、具体性、法律性和程序性的法律监督性质;取决于法律赋予的各项具体监督职能。应当从矛盾的普遍性和特殊性、目的和手段，从国家权力运行的宏观局面，特别是从人民代表大会制度的实际情况出发，分析和评价检察权和各项具体检察职能，改革检察体制，完善国家的司法制度。

　　关键词：检察机关 宪法地位 理论基础 法律监督 检察权 制度设计

　　近年来，随着司法改革的不断深入，如何推进检察体制的改革成为理论和实践中争论的热点和焦点。而检察体制改革遇到的一个核心问题就是，如何认识检察机关在国家政权体制中的地位和作用。围绕这一问题，各方面展开了讨论，一种代表性的意见主张取消检察机关，将其归入行政机关的名下，成为单独的公诉机构，将原有检察权中的监督权交由权力机关行使，将对职务犯罪的侦查权交由监察部门或者新设的廉政部门行使，或者保留现有的检察机关，但仅赋予其公诉权和诉讼监督权[1]。有的学者虽然没有明确提出取消检察机关，但是他们从诉讼法学特别是“刑事诉讼法理学关注的课题”[2]出发，在理论上对检察权的性质和范围进行分析，进而对检察权以及检察机关的法律监督地位产生怀疑[3]，而这一怀疑得出的结论必然是对检察机关现有地位和作用的否定。

　　笔者认为，对检察体制改革进行的一切理论探索都是可贵的，但是，对检察体制进行的任何一项改革又都必须以对检察机关地位和作用达成认识上的一致为前提。对检察机关地位和作用的认识，不仅是诉讼法学领域的问题，涉及诉讼规律，更是一个重大的宪法问题，涉及国家的宪政体制。研究检察体制的改革，必须首先从研究检察机关的宪法地位入手。本文不反对从应然性的角度出发，对现行法律规定的检察权以及检察机关法律地位作出否定性评价，因为冲破“当前颇具有一定代表性的但又相当陈腐落后的法律思想观念及其有可能滋生的负面影响”[4]，是需要巨大的理论勇气的。但本文认为，要否定检察机关的地位和作用，乃至取消其在国家政权体制中的地位，既要从应然性出发，也必须从实然性出发，至少从可能的实然性出发，因为离开了现实基础和可能的实然性的法理应然性是没有任何意义的。持否定意见者至少应当在以下几个方面进行严谨和科学的论证：1、检察机关的存在是否已经成为历史?2、确立检察机关宪法地位的理论基础是否已经过时?3、检察机关的法律性质是否已经名不符实?4、检察权是否不再是独立的国家权力?5、是否已经找到更为合适的制度设计?

　　一、检察机关的历史作用

　　从建国前夕第一届政治协商会议通过《共同纲领》和《中央人民政府组织法》,为创建新中国的检察体制奠定政治和法律基础，到1954年宪法和《人民检察院组织法》对检察机关在国家政权体系中的地位、职权、组织和活动原则等作出比较具体、全面的规定，到“文革”期间检察机关受到破坏，再到1978年宪法、1979年《人民检察院组织法》和1982年宪法对检察机关的重建，我国检察机关建立和发展的历程可谓十分曲折。但除了“文革”期间遭到破坏外，检察机关在我国的政权体制中一直处于人民代表大会之下，是独立地与行政机关、审判机关和军事机关平行的政权序列，占有十分重要的宪法地位。

　　那么，对于检察机关应否具有独立的宪法地位，是否曾经有过争论呢?当然有过。从1949年制定中央人民政府组织法到修改78年宪法、82年宪法的过程中，对于检察机关应当隶属于国家权力机关，还是隶属于国家行政机关，都曾经有过不同的意见。但研究的结果，多数意见认为，还是应当遵循列宁的原则，使检察机关隶属于国家权力机关，才有利于其履行法律监督的职责[5]。可见，将检察机关归于行政机关的名下，不属于今天理论研究的新成果，赋予检察机关独立的宪法地位则是历次立法机关乃至中央经过慎重考虑而作出的反映多数意见的决定。

　　当然不是说要将法律的既有规定奉为僵死的教条，如果形势发生了变化，对法律作出相应修改是完全必要的。但要否定和从根本上改革现行的检察体制,面临的首要问题则是,不仅要从理论上,更重要的是从实证的角度,总结建国以后检察机关建设的历史，并至少得出以下两方面的结论：一方面，检察机关的建立是基于特定的历史条件,随着当今形势的发展变化,检察机关的历史使命已经完成,不再有存在的必要了;另一方面，检察机关的存在，检察机关对检察权的行使，从总体上说已经不利于社会主义民主法制建设，甚至成为民主法制建设的障碍了。但只要我们以负责任的态度去总结检察机关建设的几十年历史，所得出的结论恰恰是相反的：

　　一方面，检察机关是基于特定的历史条件建立的，是历史的;但经过几十年的检察实践，检察机关在国家的政权建设中已经并将继续显示出强大的生命力，又是现实的。建国之初，我们建立检察机关固然是受了苏联的影响，特别是受了列宁法律监督理论的影响，但从根本上说仍然是从我国的实际情况出发，为我所用的。为了彻底粉碎国民党反动派旧的检察机关，建立和完善人民民主专政的国家机器，巩固新生的人民政权，打击敌人，维护国家法制的统一，建立新中国的检察机关是十分必要的。实践也表明，新中国的检察机关在镇压反革命，参加“三反”、“五反”运动，保障过渡时期总任务的实现，直至审判“林、江反革命集团”案，在新的历史时期打击刑事犯罪分子、保障公民权利、维护法制统一等方面，都发挥了其他国家机关所不可替代的作用。今天，随着各项改革的不断推进和市场经济体制的逐步建立，检察机关依法充分行使各项检察职权，打击犯罪，维护社会主义法制的统一和市场的统一，维护社会稳定，保障人民权利，则更显任重道远。

　　现在，理论界有一种倾向，即对检察机关出现的问题似乎近于苛求，而对审判机关出现的问题似乎偏于宽容，在检法冲突、检警冲突问题上，认为是由于检察权的存在及其滥用防碍了审判权和警察权的有效行使，造成了国家权力体系的紊乱，影响了诉讼的公正，并要求彻底改革检察机关，为审判权的完全独立行使扫清障碍。我们姑且不论及也难以估计审判权绝对独立的可能性及其后果，但我们有理由说，与审判权的不公正使用所带来的恶果相比，对检察权的谴责是不公允的。仅就司法活动中出现的问题来看，审判机关应当对于司法腐败承担主要责任。因为最后的裁判权在审判机关手中，检察机关的侦查、批捕、公诉以及对审判和执行的监督等检察权的行使，都是程序性的，最终都要受审判权的约束，它还没有达到左右审判权的地步。而且只要审判权能够得到公正行使，检察权即使被滥用，在审判中也能得到纠正。

　　检察机关本身确是存在较为严重的腐败问题，人民群众对检察工作还不甚满意，每年人代会上高检的工作报告得票偏低就是一个例证。但需要注意的是，每年人代会上高法报告的得票率与高检是不相上下的。而且，由于检察机关承担查办贪污贿赂职务犯罪的重大职责，又鉴于目前权力机关组成人员中官员居绝大多数的现状，使得我们难以否认检察机关得票率偏低有更深层次的原因。人们对审判机关的不满在于痛恨其裁判的不公[6]，而对检察工作的不满除了在于某些检察人员自身的腐败外，还在于强烈要求检察机关加大对腐败官员的打击，要求检察机关的作用得到进一步的加强而非削弱。而与此相反，社会对现有审判权的行使似乎抱有极大的不信任，因此，就出现了方方面面要求以人民陪审制度、以权力机关对审判活动实施个案监督的呼吁[7]。现实已充分表明，审判权随心所欲、缺乏监督的使用及其所带来的危害，是远甚于检察权的滥用及其危害的。现实还充分表明，中国不具备英美法系乃至大陆法系国家几百年来形成的优良司法传统，在乡土中国的社会里，这一状况在可以预见的很长时间内无论通过怎样热切的体制转换都是难以得到根本改变的。在对审判权等国家权力的运行没有找到更为有效的监督方式的情况下，我们就没有理由将加强检察监督的吁求，简单斥之为“一种借助社会公众痛恨腐败的社会心理来强化国家或部门权力或利益的反映”[8]。在相当长的时期内，保留和完善检察机关及检察权的既有地位，或许不是最优的选择，但也许是最现实和明智的选择。

　　另一方面，检察机关的存在，检察权的有效行使，是加强民主法制建设的必然要求。建国之初中共中央组建检察机关，加强人民检察署的工作，重要目的之一就是“进一步健全人民民主的法制”[9]。而健全人民民主的法制必须从制约和监督公安机关、审判机关对职权的滥用开始。根据1953年中央政法委员会给毛泽东主席并中央的报告，当时在公安机关、审判机关的工作中存在着比较严重的错捕、错押和错判现象，引起许多群众的不满。这些冤狱的造成，和检察制度的不健全是分不开的[10]。因此，加强检察机关对公安机关逮捕、审判机关裁判的监督，是保障人民权利，健全民主法制的紧迫需要。关于检察机关对于健全民主法制的重要意义，从刘少奇、彭真、董必武等同志的多次讲话中都可以见到论述。这些论述在今天看来并没有过时。

　　“文革”期间“林、江”反革命集团践踏社会主义民主法制，破坏“公、检、法”，首当其冲就是破坏检察机关，因为检察机关是防止主和纠正非经法律程序乱捕乱押、乱搜查、乱没收、乱判决的重要监督机关，是民主法制建设中十分重要的环节。取消检察机关的直接后果历史已经给我们留下了沉重的记载。1977年，中共中央在征集宪法修改意见中，全国有19个省、自治区、直辖市和人民解放军8大军区，35个中央直属机关、国家机关及军事机关，都提出了“重新设立人民检察院”的建议。在中央修改宪法小组召集的各地区、各部门领导人和民主党派负责人、社会知名人士的座谈会上，各方面也纷纷反映人民群众要求重新设立人民检察院的意见。[11]这充分说明重新设立检察机关是全体人民在总结历史的经验和教训后提出的一致要求，说明“鉴于同各种违法乱纪行为作斗争的极大重要性”[12]，在国家政权体制中设置检察机关，对于加强社会主义民主法制建设、保障人民民主权利具有十分重大的意义。

　　现在应当看到，重建检察机关二十多年来，78年设置检察机关的历史条件今天没有发生根本变化，检察工作对于建设社会主义民主法制所发挥的积极作用也是主要的。虽然检察体制中已日益暴露出一些不利于民主法制建设的因素，但是，检察机关的存在，现行法律对检察权的规定，并未显示出致命的阻碍民主法制建设的障碍。相反，我们如果将检察 机关的存在,与历史、与社会现实的大背景割裂开来，而从某一领域的微观理论视角出发，讨论纯粹的法理应然性，轻易否定检察权和检察机关，其害其弊将大于其益其利。

　　二、确立检察机关宪法地位的理论基础

　　1、人民民主专政理论。人民民主专政是我国的国体，它的核心内容，就是对人民实行民主，对敌人实行专政。这一理论要求在新的国家制度建立后，必须迅速组织起保护人民、打击敌人的国家政权机关。国家政权机关除了政府、军队、监狱和法庭外，还包括检察机关。建国后初步创立起来的各级人民检察署就是这样的政权机关。人民民主专政理论也直接决定了检察机关的任务。《人民检察院组织法》规定的检察机关镇压叛国的、分裂国家的和其他危害国家安全的犯罪活动，打击犯罪分子，维护国家的统一等任务，就是人民民主专政理论的体现。

　　有的同志可能会提出，人民民主专政理论决定检察机关和检察权，实际上是检察机关工具论思想的体现。可是我们又要提出，我们的行政机关、审判机关不都是人民民主专政理论下的工具吗?根据司法权具有政治化、职业化和社会化三个境界的判别[13]，在现时环境下，不仅是审判机关，还有检察机关、行政机关都没有摆脱政治化和行政化的制约。在各类政权机关体现政治化的情形下，仅从法理而非政治理论的角度对互为依赖的政权体系中的某一环节作出否定，而其他机关在仍然摆脱不了政治化影响的前提下权力进一步膨胀，这才会真正导致国家权力体系的紊乱，并加剧权力腐败的。

　　2、人民代表大会制度理论。人民代表大会制度是我国的根本政治制度和政权组织形式。在这一制度下，国家的一切权力属于人民，人民行使权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。但这并不意味着国家的一切权力和职能都由人民代表大会去直接和具体地行使。国家权力是统一的，但实现国家权力的各项职能是可以分离的。在这一前提下，人民代表大会只负责反映和集中人民的意愿，作出决策，并监督决策的贯彻实施。它组织起行政机关并要求其依法行使各项行政管理职权，组织起审判机关并要求其依法对社会矛盾作出裁判，组织起军事机关来维护国家的安全和利益。为确保行政机关、审判机关和军事机关忠实地履行宪法和法律赋予的职权，在宪法和法律的范围内活动，确保全体公民都自觉遵守法律，人民代表大会还须组织起专门机关来监督法律的具体实施和遵守，这就是检察机关。行政机关、审判机关、检察机关和军事机关的权力都来源于人民代表大会，都由人民代表大会产生，向人民代表大会负责，接受人民代表大会的领导和监督。

　　3、民主集中制理论。当我们谈到民主集中制，并把它当作自己的一个指导原则时，实际上都是当作组织原则、组织范畴看待的[14]。我国实行人民代表大会制度，民主集中制是它的组织原则。这一制度在国家权力机关和其他国家机关的关系上体现为，在民主的方面，人民代表大会通过民主选举产生行政机关、审判机关、检察机关和军事机关，在集中的方面，人民代表大会掌握国家的一切权力，其他机关都从属于人民代表大会，对它负责，受它监督。检察机关正是根据这样一个组织原则建立起来的，既体现国家政权组织民主的方面，又体现其集中的方面，成为政权体系中不可缺少的一个环节。

　　上述三个基本理论范畴不仅仅是法律问题，更是十分重大的政治问题，它们直接构成当代中国检察制度政治和法律的理论基础。对检察机关宪法地位和根本性质的质疑，将无法绕开对这些理论的重新审视和评价。如果没有足够的依据对上述基本理论提出质疑，而仅从检察权本身的一些弊端性枝节出发，从诉讼领域的某一规律出发，就轻易否定检察机关和检察权，是不具备多少说服力，不具有多大现实意义和改革意义的。

　　4、列宁法律监督思想。列宁在领导建设前苏联社会主义国家政权体系时，创立了社会主义的检察监督理论。他认为，社会主义国家的法制应当是统一的，“法制不能有卡卢加省的法制，喀山省的法制，而应当是全俄统一的法制，甚至是全苏维埃共和国联邦统一的法制”[15]。而影响法制统一的一个重要因素，就是地方利益。“为了解决这个问题，应该估计到地方影响的作用。毫无疑问，我们生活在无法纪的海洋里，地方影响对于建立法制和文明即使不是最严重的障碍，也是最严重的障碍之一。”[16]为此，列宁主张建立检察机关，作为法律监督的专门机关，其职责是纠查违法现象，对抗地方影响，保障国家法制的统一。

　　我国检察制度的创立和发展虽然与前苏联的检察制度存在差别，但确定检察机关的性质是国家法律监督机关的这一根本原则是以列宁的法律监督思想为指导的。对此，彭真同志在1979年《关于七个法律草案的说明》中就明确指出，“列宁在十月革命后，曾坚持检察机关的职权是维护国家法制的统一。我们的检察院组织法运用列宁这一指导思想，结合我们的情况”[17]，对检察院的职权、活动原则及其与人大及其常委会的关系作出了规定。

　　有些学者在质疑检察机关的地位和职权时，绕开了前述三个基本理论[18]，而对列宁法律监督思想提出疑问：“这种以个别领导人的一篇文章，而不是经过科学论证而产生的检察机构设置，究竟有多少理论依据”[19]呢?列宁的法律监督理论或许只是一种近于理想的设计，而不能还原为现实的法律制度[20]。有的意见认为，即使在列宁时代，也并没有完全建立列宁所说的那种检察监督制度。自1936年苏联宪法建立了独立的检察院后，“从法律上看，苏联检察机关确实是全面监督法律实施的‘国家法律监督机关’，当然，实际作用未必如此”。[21]“苏联和中国的实践表明，检察机关承担广泛的法律监督职能是不可能的，都是不成功的”[22]。

　　我们倾向于认为，列宁的法律监督思想仍然是我国检察机关设置的理论基础。第一，列宁对国家的政权体制和法制体系都有相当深刻、完善的研究。他对检察监督的有关论述决不是主观一时的即兴之作。为建设检察制度，他不仅写过《论“双重”领导和法制》，还写过《怎样改组工农检查院》、《宁肯少些，但要好些》、《论新经济条件下司法人民委员部的任务》等重要文章和书信。他对检察工作的重视，对检察机构设置和运作的思考，都显示出其认真、细致的政治家作风[23]。第二，列宁的法律监督思想即使在前苏联本土没有得到完全的实现，也并不意味着在中国就没有指导意义。马克思列宁主义的一整套理论，在它们诞生的本土都没有得到完全和始终的实现，但至今却在指导着我们国家和社会的几乎全部生活。第三，我国检察机关的建设也并没有完全照搬列宁的法律监督思想，而是根据中国的实际情况，不断发展了列宁的理论。比如，1979年修订人民检察院组织法，就没有再规定最高检察机关对国务院各部门以及地方各级国家机关是否遵守法律行使检察权的“一般监督”职权，我国检察机关的领导体制也与列宁当年的设想存在差别。第四，应当说，今日中国的政治、经济、文化现状和列宁时代已相差甚远。但是，抛开同中国法制不相适应的部分，应该承认，列宁提出的法律监督理论的原因和所要解决的问题在中国同样存在。法制的不发达、违法违纪现象的普遍存在以及地方保护主义的影响，使人们倾向于得出在中国只能加强法律监督而不是削弱法律监督的结论[24]。因此，列宁提出的加强检察监督的原因和所要解决的问题仍然适用于我国。第五，列宁法律监督理论在前苏联是否失败尚未见到实证的论述，虽然在列宁时代没有来得及建立起他所设想的那种检察制度，但列宁逝世以后，他的理论在前苏联的法律中是得到体现的。而给我们提供另一方面实证参考的情况是，前苏联解体后，俄罗斯宪法对检察机关在国家政权体系中的地位并没有作出根本的变革，它将规定检察机关组织的法律规范以一个专条的篇幅放在《司法权》一章中。检察机关仍然是重要的护法机关，其职权是对联邦各部门、联邦主体权力机关、行政机关、地方自治机关、军事机关、监察机关及其公职人员以及企业事业单位执行法律的情况进行监督，保障法律的至高无上，保障法制的统一和加强法制，保卫人和公民的权利和自由，捍卫社会和国家的利益[25]，即检察机关与苏联时代相比没有发生根本的改变，仍然履行着列宁法律监督理论中“一般监督”的职能。

　　三、检察机关的法律性质与其宪法地位

　　检察机关的宪法地位是由检察机关的法律性质决定的。根据宪法和人民检察院组织法的规定，人民检察院是国家的法律监督机关。这说明，检察机关的性质是区别于权力机关、行政机关、审判机关和军事机关的国家法律监督机关。

　　宪法和检察院组织法对检察机关的法律性质作出了规定。但一些学者对宪法和检察院组织法的有关规定提出了质疑。其中，一种代表性的意见认为，检察机关是“国家法律监督机关”是个全称判断概念，它意味着检察机关是一个全面监督国家法律实施的机关。实际上，我国检察机关不是，也不可能成为全面监督法律实施的机关[26]。因为：(1)宪法对检察机关的定性已不符合实际。(2)法律规定检察机关的一般法律监督权实际上没有实施。(3)现代国家对法律的监督已经多元化了，不可能由一个国家机关统揽法律监督权。(4)我国已经初步建立了国家监督制度体系，检察机关只是这个体系中的一员，而不能替代这个体系。(5)我国的人民代表大会制度，决定检察机关不可能成为全面监督法律实施的机关。这种意见认为，我国检察机关应当定位于国家公诉机关和司法监督机关[27]。另一种意见认为，我国的检察机关主要是负责对刑事犯罪的批捕、起诉，行使公诉职能，应当是单纯的公诉机关，这样定性还能与西方国家的检察机关衔接。而第三种意见则认为检察机关应当是单纯的司法监督机关[28]。

　　当然，在理论界占主导地位的观点，还是认为检察机关的性质是国家的法律监督机关[29]，他们从列宁的法律监督理论、人民代表大会制度的要求、社会主义检察制度与西方检察制度的区别以及我国检察机关的历史沿革等方面，进行了比较充分的论述，具有较强说服力。本文认为，理解检察机关的法律监督地位，除了进行上述论证以外，还须把握以下原则：

　　第一，应当从宪法的整体规定而非断章取义地理解“国家法律监督机关”的含义。检察机关是“国家的法律监督机关”，的确是个全称判断概念，但它并不“意味着检察机关是一个全面监督国家法律实施的机关”，更与“我国检察机关不是，也不可能成为全面监督法律实施的机关”没有关系了。宪法是在第三章“国家机构”中第七节并列对审判机关、检察机关的地位和职权作出规定的，而在此之前已经对全国人大及其常委会以及国务院、中央军委等机构的地位和职权作出规定，更是明确规定全国人大及其常委会有权对国务院、中央军委、最高人民法院和最高人民检察院实施宪法和法律的情况进行监督。这就清楚地表明，检察机关作为国家的法律监督机关有两个前提：一个是，检察机关是在权力机关之下与行政机关、审判机关和军事机关并列的法律监督机关;另一个前提是，检察机关不是全面监督法律实施的机关，也没有去“统揽法律监督权”，人民代表大会才有这一权力，检察机关的法律监督权是由权力机关授予并受权力机关领导和监督的。这样，我们就不宜认为，“国家的法律监督机关”就不是“宽泛和含混不清的定性”，也不宜认为，检察机关须“摘掉‘法律监督机关’这顶沉重的帽子”了[30]。

　　第二，检察机关是“专门”的法律监督机关。在实施依法治国的进程中，我国的监督制度日趋多元化，并已初步建立了国家监督制度的体系，各类监督主体都从不同的角度，代表不同的利益实施监督。但是，检察机关的监督既不同于舆论监督、党的监督、群众监督等一般意义上的法律监督，也不同于工商、税务、物价、审计、监察、公安等行政机关下属部门的法律监督，它是由权力机关授权、由宪法规定的与行政权、审判权和军事权相平行的专门的国家权力，具有很高的权威性、严肃性和强制性。

　　第三，检察机关是“国家”的法律监督机关。它是代表国家，并以国家的名义对法律的实施和遵守进行监督的。这就使得检察机关的监督并不是面面俱到，事必监督。它的监督应当以是否违害国家利益为标准，只有发生了危害国家利益的行为，检察机关才予以监督。而什么样的行为属于危害国家利益，需要实行检察监督，是由法律予以规定而非由检察机关随意决定的。

　　第四，检察机关是“法律”的监督机关。不是说检察机关要去监督法律本身，而是说它职权的范围仅限于对法律的遵守和执行情况进行监督，而对行政法规、地方性法规以及政府和部门规章执行情况的监督则不属于检察监督的范围。

　　第五，检察机关是“具体”的法律监督机关。这使得检察监督与人大监督区别开来。根据宪法、人民检察院组织法、刑事诉讼法等法律对人大监督权和检察监督权的规定，检察监督与人大监督的区别是，检察机关的监督是针对具体案件的监督，是个案监督，而人大及其常委会是不直接处理案件，在一般情况不宜从事个案监督的，它主要是通过听取报告、对执法活动进行检查、审查撤销规范性文件、行使决定权、任免权和质询权等方式对“一府两院”实施间接监督和抽象监督。

　　第六，检察机关是“程序性”的法律监督机关。从法律的规定可以看出，检察监督的程序性包括两个方面：一方面，检察权的行使必须依照法定的程序进行，这是法律的精神。当然并不是说现在每一项检察权的具体运作，都已经有了法律的明确规定。法律的规定还有需要进一步完善的地方。另一方面，检察权的行使仅仅具有程序的意义，而不具有终局和实体的意义。比如，检察机关可以对法院判决提出抗诉，对违法的减刑、假释提出纠正意见，但这种抗诉和纠正意见并不具有终局性，实体结论还须经法院审理才能得出。检察监督权的本质在于以程序性的制约权来实现对实体的监督[31]，这是检察权与行政权和审判权的重要区别。

　　从以上分析可以得出的结论是，宪法对检察机关的定性是独特、准确和符合实际情况的。人民检察院组织法、刑诉法等法律对检察机关职权的规定，是宪法关于“国家的法律监督机关”的体现。长期以来各级检察机关在实践中履行的也正是国家的法律监督职能，怎么能说“法律规定检察机关的一般法律监督权实际上没有实施”[32]呢?而法律规定的各项检察职权由检察机关行使，大体说来也是适宜的，因为如果将我国检察机关仅仅定位于国家公诉机关和司法监督机关，或者定位于单纯的公诉机关，或者单纯的司法监督机关，就会使一部分重要的国家法律监督权失去权威和适当的承担者，更涉及国家政治体制的根本变革[33]。

　　四、检察权与检察机关的宪法地位

　　宪法通过对检察机关的法律性质进行界定，肯定了检察机关的宪法地位。而其他法律则通过对检察职权的具体规定将检察机关的宪法地位进一步具体化了。因此，在这一意义上讲，检察机关的宪法地位是由检察权决定的。宪法和法律的规定，在理论上给我们提出的问题是，法律规定的各项具体检察职权是否能够自证检察权本质上就是法律监督权而不是其他的什么权力，从而最终证明检察机关作为法律监督机关的宪法地位?

　　在改革检察制度的探索和研究中，不少同志对检察权的性质进行了探讨。一种意见认为，由于检察机关行使的侦查权具有行政性质，检察机关自身实行一体化的领导体制，因此，检察权应当属于行政权的一部分。[34]另一种意见认为，将司法权仅仅理解为裁判权是狭隘的，由于检察机关独立行使职权，其侦查、公诉以及诉讼监督等活动，都符合司法机关积极、主动追诉犯罪、依法主持和进行诉讼的特点，因此，检察权应当属于司法权[35]。第三种意见认为，我国的检察机关具有行政权和司法权的双重属性，但在法制上应将其归为司法权[36]。第四种意见认为，检察权的性质在某些方面表现出行政性质，在某些方面具有浓厚的司法性质，但其本质属性是法律监督权[37]。本文认为，检察权的本质就是法律监督权而不是行政权、司法权或者其他性质的权力。当然，对这一问题展开论述的文章并不少，问题是，我们并没有能够直接和正面地回答否定论者提出的质疑。因此，本文试图对检察权否定论者提出的质疑有针对性地作出回答，认为，理解检察权的本质属性应当把握以下事项：

　　(一)应当从矛盾的普遍性和特殊性，从目的和手段的角度看待法律监督权和各项具体检察职能的关系。

　　我们注意到，不管是否定检察权的法律监督属性论者，还是支持检察权的法律监督属性论者，一个共同的逻辑基点，就是将检察机关的法律监督性质与其具体的检察职能等同起来[38]，这就使得，“在中国，检察权一致被认为是与法律监督同等语义的概念”[39]。在这个基础上将检察机关的侦查、起诉、批捕、抗诉等各项职能与其法律监督性质一一对应起来进行论述，或认为某项职能具有法律监督性质，应当属于检察权;或认为某项职能不具有法律监督性质，不应当属于检察权;或认为所有职能都不具有法律监督性质，因而应当归于行政权;等。比如，在这一逻辑基础上，有的同志就提出，我国“法律规定检察机关的一般法律监督权实际上没有实施”，“因为最反映人民检察院实施一般法律监督权的职责规定是，人民检察院组织法第九条第一项的规定：人民检察院对判国案、分裂国家案以及严重破坏国家的政策、法律、法令、政令统一的重大犯罪案件，行使检察权。我国人民检察院的这一职权除了对林彪、‘四人帮’反革命集团案行使过一次外，从来没有行使过。”并认为，检察机关的第一角色应当是公诉人。[40]有的同志提出，宪法和法律的规定，使得“公诉权与法律监督权直接合一，这严重影响了诉讼程序的科学性和公正性”，是检法冲突的真正根源[41]。

　　这样论述逻辑上存在的问题是，法律监督性质是一个抽象概念，体现的是矛盾的普遍性，而各项具体的检察职能是具体概念，体现的是矛盾的特殊性，再将两者放在一起比较权衡，就等于将“马”的概念和一匹具体的马放在一起，会产生“白马非马”的说法了。法律监督性质这个特点，是从各项具体检察职能的特殊性中抽象出来的普遍性，是共性的、概括性的东西。它以“纲”的形式由宪法来规定，而各项具体检察职能以“目”的形式由其他具体的法律来规定，“纲举目张”，是符合立法逻辑的。与此相对应，宪法也规定，人民法院是国家的审判机关，即行使国家的审判权。审判权是个抽象的概念。但人民法院如何行使国家审判权，行使哪些具体的审判权呢?这些就由法院组织法、刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法等法律去作规定了。各项审理职能是具体的概念。审判权或者称之为“司法权”的核心就是裁判权，如果我们也认为审判权与法院的各项具体审理职能是同一语义的概念，那不就会得出法院宣判前的庭审准备、法庭调查、法庭辩论、休庭评议等活动都不是审判权、裁判权或者司法权了吗?基于此，认为“中国宪法和法律均将检察权定位与法律监督权同等义语的概念，并以此为基点构建了中国检察制度”[42]的说法，就是对宪法和法律规定的误解了。

　　再从国家权力运作的规律来看，法律监督性质与具体检察职能之间体现的是目的和手段的关系。国家权力机关在设定行政权、审判权和军事权的同时，设定了法律监督权，以确保行政权、审判权和军事权(军队设置军事检察院，以监督军人依法执行军事权)在法律规定的范围内行使。如何行使法律监督权，实现法律监督的目的呢?这就需要规定各种法定的措施，作为实现法律监督的手段，各项具体的检察职能就是措施，手段。

　　根据人民检察院组织法和刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法的规定，检察机关的各项具体检察职能主要包括以下方面：一是对叛国、分裂国家以及严重破坏国家法律统一实施的重大犯罪案件，行使检察权。由于这些犯罪行为直接和严重地危及国家的安全和统一，因此需要实施专门监督。二是对国家工作人员的职务犯罪进行立案侦查。国家工作人员是国家权力的代表，代表国家行使职权，一旦实施犯罪行为，将对国家造成严重危害，因此，需要以国家力量对其进行监督。三是对严重的犯罪行为进行公诉。犯罪是最明显、最极端地危害国家和社会的行为，是对国家权威的公然挑衅，必须由专门机关代表国家进行追诉。四是对公安机关、国家安全机关的侦查活动、人民法院的审判活动以及对监狱、劳改劳教场所的执法活动实施监督。侦查活动、审判活动以及监狱、劳改劳教场所的执法活动，都是十分严肃的国家行为，直接关乎公民自由和权利的保障，关乎国家政权和社会的稳定，也必须由国家专门机关予以监督。这样看，认为“立法上没有明确规定监督范围、监督效能、监督方式、监督程序等相关的最基本内容”[43]的说法，是不符合实际情况的。

　　检察机关的检察权都是以上述各类具体的检察职能表现出来的，是矛盾的特殊性，都是手段，其根本目的是用以落实宪法规定的国家法律监督权。这些职权可以概括为以下四个方面：一是对职务犯罪的侦查权;二是公诉权;三是诉讼监督权;四是执行监督权。这四方面的职权看起来似乎“权力如此之多之重，在世界其他任何法系中都是罕见的”[44]，但从性质上都体现了前述检察监督的“专门性”、“国家性”、“法律性”、“具体性”和“程序性”等特点，而最重要的是“国家性”，即维护国家利益。这些职权都是从不同的角度、不同的方面，以不同的方式，代表国家实施法律监督的。

　　其中，对职务犯罪的侦查权，诉讼监督权和执行监督权，是检察机关代表国家对有关国家机关及其工作人员执行法律情况的监督，而公诉权则是检察机关代表国家对公民遵守法律情况的监督。检察机关通过行使上述职权，以法律监督机关的角色，与公安机关(包括国家安全机关)、审判机关之间构成分工负责、互相配合、互相制约的关系，从而达到人民代表大会制度下国家政权体系的平衡;以法律监督机关的角色，对犯罪行为实行公诉，以维护国家政权和社会的稳定。这就使得检察权成为国家政权体系中一项不可替代的独立而又重大的权力。

　　(二)要从国家权力运行的宏观局面出发，而不是仅仅囿于从诉讼程序特别是刑事诉讼程序的视角来看待和评价检察权。

　　有一种观点为使彻底否定检察权的立论站稳脚跟，就从根本上提出“对中国检察权之正当性的反思”，认为“衡量检察权之正当性及其形式理性的价值标准”，“应当着重透视这一公共权力的配置是否秉承了法治的基本理念、是否符合现代刑事诉讼程序的内在精神以及检察权的运作是否能够确保上述价值观念成为指导诉讼过程的理性力量。这是我们评价中国检察制度及检察权理论的基点。”[45]这一观点给法治的真实含义定了三个标准：(1)一切权力的行使必须有明确的法律依据;(2)一切权力的行使都要有一定的限制;(3)一切权力的行使都要遵循一定的程序。而“反观中国检察权的配置模式和运行机制及由此所体现的司法观念，均与法治社会所追求的精神相差甚远，有些方面甚至是相互冲突的，从而使其丧失了最低限度的公正性。”主要表现：一是检察权即为法律监督权的法律命题设计缺乏正当性。因为“检察权与法律监督权本是两种性质迥异的权力形态。检察权属于一种诉讼权力，受诉讼法律关系的调整，这在法学界是毫无异议的;而法律监督权则明显不属于诉讼权力”。“法律监督职能与控诉职能根本不能兼容一体。”这是由于法律监督是单向性的法律行为，监督者与被监督者的地位是非平等的。二是检察权的运作机制缺乏正当性。因为法律监督权本身是欠缺严格规范化的公共权力，有悖分权原则，不利于保障人权。三是检察权的理论基础即列宁的法律监督思想缺乏正当性。[46]

　　至于上述观点中所讨论的“法治”是何种历史环境下的“法治”，我们可以不去深究，但其为法治含义所列的三条标准，应当是完全适用于中国各项国家权力包括检察权的运行的。问题是，各项检察权行使的法律依据、受到的一定限制以及遵循的一定程序，人民检察院组织法、刑事诉讼法都是规定得十分明确的，当然并不否认随着实践的发展这些规定有进一步加以完善的必要。而民事诉讼法、行政诉讼法对民事、行政诉讼的检察监督范围和程序没有作出相应规定，是因为在实际工作中，检察机关对这两类诉讼的监督还没有完全开展起来，还处于起步和探索阶段，所以，就谈不上检察权违背法治精神的。

　　需要指出的是，仅仅从诉讼程序特别是从刑事诉讼程序的某一环节出发，从诉讼领域检察权某个有争议的问题或者某一局部的不合理性出发，就得出否定检察权之正当性的结论，是失之狭隘和偏颇的。我们认为，对检察权之正当性的认识和评价，需要从国家权力运行的宏观局面出发，把握以下几个原则：

　　第一，对检察权理论基础的认识不能只局限于列宁的法律监督思想，它还包括人民民主专政理论、人民代表大会制度理论以及民主集中制理论。这些，本文前面也已作了阐述。列宁的法律监督思想固然是中国检察权的直接理论基础，但从理论的根本来说，在整个国家的政权体系中是否设置检察权，还是由人民民主专政理论、人民代表大会制度理论和民主集中制理论决定的。列宁的法律监督思想最初在苏联是基于维护法制的统一而不是为了专事刑事诉讼诞生的。在中国，建国后检察权最初也是基于巩固新生的政权、维护法制的统一而不是为了专事刑事诉讼诞生的。根据人民民主专政理论、人民代表大会制度理论和民主集中制理论，在国家的政权体系中需要检察权这一重要环节，所以检察权实际上是这三个重大理论予以具体化的产物，而不是刑事诉讼领域的某一理论具体化的产物。而列宁的法律监督思想是否具有正当性，是否适用于今天中国的现实，本文前面已经作了阐述。至于人民民主专政中惩罚违法犯罪、保护国家利益的内容，人民代表大会制度所体现的国家政权组织形式以及民主集中制作为国家政权机关的组织原则，至今还没有见到谁有足够的力量和权威作出颠覆性的论述。

　　第二，不能将检察权仅仅视为一项诉讼权力。检察权的本质是法律监督权，本文前面已进行了论述。依据否定论者的观点，检察权与法律监督权是两种性质迥异的权力形态，而检察权又属于诉讼权，法律监督职能与控诉职能又不能兼容一体，那么，法律监督权究竟是什么呢?否定论者没有直接提供答案。但答案似乎只有两个，即法律监督权要么是子虚乌有的东西，要么只能属于权力机关的监督权了。当然，否定论者还是从另一方面给出了答案，其设想是，中国检察权的法律监督职能从诉讼领域退出后，为解决司法专横和社会腐败现象的蔓延，从法律制度上首先是要加强国家权力机关对执法机关总体上的法律监督职能[47]，但这实际上就是要让权力机关来行使检察机关的各项法律监督职能。

　　国家设置检察权的目的在于最低限度地保障国家权力的健康运行，保障国家法律得到遵守和实施，而不是去进行诉讼。因为检察权的设置是国家权力体系第二个层面的东西，而具体的诉讼是国家权力体系的第三个层面的东西。国家权力体系的第一个层面是权力机关统一行使国家权力，第二个层面是权力机关之下的行政机关、审判机关、检察机关、军事机关分别行使国家的行政权、审判权、检察权和军事权，第三个层面则是行政、审判、检察、军事机关下属的各部门为落实行政权、审判权、检察权和军事权而分别去履行各项具体的行政、审判、检察和军事的职能。诉讼就是第三层面权力运行的表现。它由行政机关下属的公安、安全机关，检察机关下属的侦查、公诉等机构，审判机关下属的民事、刑事、行政等审判机构，依据法定的程序去查明事实，确定当事人的法律责任。它与第二个层面的检察权是两码事。

　　但是检察权的行使又离不开诉讼，甚至可以说它主要是在诉讼领域行使，当然也要受诉讼法律关系调整。这是由检察机关法律监督权的特点决定的。因为在法治社会中解决各种社会矛盾、维护国家利益的最后和最极端的方式，就是诉讼。对各种危害国家利益的犯罪行为要实施有效监督，必须通过诉讼的方式进行。比如，对职务犯罪的侦查，对犯罪的控诉，都属于诉讼领域的活动，必须以诉讼方式、遵循诉讼规律进行。而由于诉讼的最后性和极端性，以及由于在诉讼中代表国家权威的侦查机关和审判机关在力量上处于绝对优势地位，使得诉讼中的公民权益极易受到侵害，国家的侦查权和审判权极易被滥用，因此必须对侦查权和审判权实施即时监督，这一权力又只能由检察机关而不能由其他机关来承担。检察权虽然主要在诉讼领域行使，受诉讼法律关系调整，但这并不意味着检察权就是诉讼权力，其本质仍然是法律监督，而诉讼仅是检察权借以实现法律监督的手段和方式。

　　况且，检察权的行使又不完全在诉讼领域，这仍然是由其法律监督的属性决定的。比如对监狱、劳改劳教场所的监督，就不属于诉讼领域而属于行政执法领域的监督。为什么要专门由检察机关对这一执法领域的活动实施监督呢?根本的是因为监狱、劳改劳教场所的执法机关和人员能否严格遵守法律，与作为暴力的国家权力能否正确运用以及处于弱势情形下公民的合法权益能否得到保障都休戚相关，因此，必须由专门机关予以监督。而检察机关对监狱、劳改劳教场所的执法监督，完全是诉讼领域之外的活动了，最多可以说是诉讼的延伸或者准备活动，其目的仍然是实现国家的法律监督权，而不是什么诉讼权了。

　　即使在诉讼领域，检察权也并不是必须时时介入的。比如，刑事诉讼法规定，对于某些案件，可以由公民直接自诉，而不由检察机关进行公诉;对于适用简易程序审理的案件，检察机关可以不派员出庭，也即可以不对其审理程序实施监督。为什么要作这样的规定呢?因为国家利益不是绝对的，有些危害社会的行为虽然构成犯罪，但其侵犯的主要还是公民个人的人身或者财产权利，对国家和社会的危害并不显著，而对这一犯罪行为是否进行起诉由受害人个人决定比由检察机关决定，更利于保护当事人权利，维护社会稳定;适用简易程序审理的案件，一般说来犯罪行为都并不严重，案情比较简单，出现危害国家利益的可能性相对较小，因而检察机关可以不派员出庭实施法律监督。

　　第三，应当在国家的整个监督权力体系中以相对的视角，而非以孤立和绝对的视角来看待检察监督权。检察权否定论者一个重要的论证逻辑，就是从监督的定义开始，认为法律监督是一种单向的、绝对的国家行为，具有绝对的国家性、权威性、专门性和超然性等特点，监督者的地位高于被监督者的地位，被监督者对监督者的指令具有服从的义务。从这一前提出发，检察机关就不应享有法律监督机关的重要地位，否则它就会在诉讼中凌驾于当事人和审判机关之上，打破诉讼机制固有的平衡性。但依据现行法律的规定，“中国检察权的运行机制又呈现出明显的单向性和上下性，即实际上是以支配--服从的方式运行”[48]。

　　“监督”一词的含义是十分广泛和不确定的。我们可以在政治、法律和工作等不同层面上使用这个概念，因而它的内涵不可能固定不变。即使法律意义上的监督也可以有不同的理解和规定。比如，根据现行法律的规定，对于执行和遵守法律情况的监督就包括权力机关对“一府两院”的监督，检察机关对行政机关、审判机关以及其他有关组织和公民个人的监督，行政机关下属部门对有关组织和公民个人的监督;在权力机关、行政机关、审判机关和检察机关的内部，还存在上下级之间的监督;等。所以硬要说法律监督必须具有绝对性、超然性、单向性、上下性和服从性等特点，既不符合现行法律的规定，也不适应各项监督工作的需要。在人民代表大会制度的体制下，只有国家最高权力机关实施的监督才具有这些特点。

　　检察机关的监督只是国家法律监督体系中的重要一环，其特点前文已经述及。而在具体的诉讼程序中，检察机关的法律监督，从根本上说是一种程序性监督和制约性监督，它丝毫没有凌驾于其他诉讼主体之上的单向的和绝对的权力。主要表现是：1)检察机关在审判的核心阶段即法庭审理阶段，对法院的监督仅仅是程序性监督，而没有实体监督的权力。刑事诉讼法第169条明确规定：“人民检察院对审理案件违反法律规定的诉讼程序，有权向人民法院提出纠正意见。”这说明，检察监督并不介入法院的实体审理，不可能左右案件的实体结果，但它必须监督法院的审理程序，因为没有程序的合法和公正，就不能达到实体结果的公正。2)检察机关自身在行使监督权时，还受到来自多个方面的监督。首先，检察机关在诉讼中的监督必须整体上接受权力机关的监督，向权力机关负责并报告工作。其次，在公、检、法三机关形成的诉讼架构中，检察机关在诉讼中的具体监督还受到公安机关、人民法院的制约和监督。比如，对于公安机关的提请批准逮捕书，检察机关经审查，决定不批准逮捕的，不仅要说明理由通知公安机关，公安机关认为不批准逮捕决定有错误的，还有权要求复议;公安机关移送起诉的案件，对于检察机关作出不起诉的决定，公安机关仍然有权要求复议;即使在法庭审理过程中，遇有需要通知新的证人到庭，调取新的物证，重新鉴定或者勘验的情形，人民法院还可以延期审理的方式制约检察机关的公诉监督。3)检察机关在具体的诉讼监督中，不仅受到来自公安机关、审判机关的制约性监督，还受到上级检察机关的领导和监督以及公民个人的监督。比如，对于检察机关的不批准逮捕决定和不起诉决定，公安机关不仅可以要求复议，还可以要求上级检察机关进行复核，而对于上级检察机关的复核决定，下级检察机关必须执行;对于有被害人的案件，检察机关作出的不起诉决定还须送达被害人，被害人如果不服，还可以向上级检察机关申诉，以上级检察机关的决定来约束下级检察机关;即使地方各级检察机关对同级审判机关一审判决、裁定的抗诉，也必须通过上级检察机关提出，上级检察机关认为抗诉不当的则有权撤回。4)从根本上说，检察机关在诉讼中的一切监督，包括其审查起诉、提起公诉、对庭审判活动的监督、对一审判决或裁定的抗诉，乃至对人民法院不当的减刑、假释裁定的纠正意见，最终都必须服从审判机关的判决和裁定，也即仍然受到审判机关最终的制约。

　　所以，认为现行法律规定的检察权是“支配__服从”方式的运行机制，认为检察权凌驾于公安机关、审判机关之上的看法，是不符合实际情况的。法律规定的公、检、法三机关之间分工负责、互相配合、互相制约的关系，本身就说明，检察机关没有超越公安、法院之上的权力，它们之间的互相“制约”关系，实际上就是诉讼过程中一种特殊的监督关系。

　　第四，应当用历史的、发展的眼光看待检察权。建国以来我国有关宪法和法律对检察机关职权的规定经过了一个发展变化的过程。其中最重要的变化是，1954年宪法和检察院组织法规定了检察机关实行一般监督的职权，即最高检察机关和地方各级检察机关分别对国务院所属各部门和地方国家机关的决议、命令和措施是否合法，国家机关工作人员和公民是否遵守法律，行使检察权。但实践证明，由检察机关包揽一切监督职权，对其他国家机关的规范性文件，以及国家工作人员和一切公民行为的合法性进行审查，不符合人民代表大会制度的政治体制，不现实，也不必要。在1979年修订人民检察院组织法时，彭真同志指出，“检察院对于国家机关工作人员的监督，只限于违反刑法，需要追究刑事责任的案件。至于一般违反党纪、政纪并不触犯刑法的案件，概由党的纪委检查部门和政府机关去处理。”[49]现行宪法也将对国家机关规范性文件以及其他工作的审查监督权交由人大及其常委会行使。这样，检察权的范围就是明确和有限度的，也就解决了多年来争论的“一般监督”问题。

　　当然，不是说上述检察机关的各类职权以后就固定不变了。检察权的具体范围和运行方式本身就是历史的、发展的。但对现有检察权的改变或者取消应当具备两个基本条件之一：一是需要予以检察的客体发生了变化。因为检察机关行使什么样的检察权，必须以维护国家利益为标准。而什么样的行为属于危害国家利益，在不同的时期和形势下是有不同标准的。如果依照现行法律的规定，需要由检察机关实施检察的危害国家利益的行为，随着实践的发展，已经不属于危害国家利益的行为了，那么，与之相对应的检察权就应当作相应的调整直至取消。二是经过充分论证，上述各类检察权由其他的机关来行使更为适宜。因为检察权作为一项国家权力，它的运作更多地是在诉讼领域，不可避免地要与公安机关、审判机关发生关系，为了保障诉讼活动的健康运行，检察机关也必须遵循基本的诉讼规律。因而当某项检察权的行使有违诉讼规律，并又能找到由其他更为合适的机关来行使该项职权时，即可对该项检察权进行调整直至取消。比如，对批捕权、庭审监督权、以及对职务犯罪的侦查权由谁来行使、如何行使更为合适，就可以展开讨论。

　　(三)应当从人民代表大会制度的实际出发，而不是从三权分立的模式出发分析和设计检察权。

　　为什么一定要在行政权或者司法权方面为检察权寻找归属呢?重要的原因也许是我们有意无意地以三权分立原则为依据，将国家权力界定为分立又制衡的立法权、行政权和司法权，除此之外不承认有第四种国家权力。在这一前提下，国家权力只能划为三个部分，检察权就不成其为独立的国家权力，要么归于行政权的名下，要么归于司法权的名下。实际上，所谓三权分立只是国家权力划分的模式之一，人民代表大会制度也是国家权力划分的模式之一。而国家权力的划分模式除了取决于权力划分者的力量对比关系以及他们的价值观念外，还要取决于该国家的历史传统。

　　三权分立确实带来了西方的法治文明，但历史的经验表明，任何一种宪政制度都不可能一成不变、完美无缺，任何一种国家权力都不是绝对的，三权分立也不例外。

　　实现法治的关键在于，一种总体上趋于民主又可行的制度，一项国家权力，在宪政实践中能得到多大程度的落实。从理论上说，现行的人民代表大会制度总体上是符合我国国情的，进步的，关键在于我们落实的程度。如果我们在大的方面对国家的这一根本政治制度落实得不好，甚至使其变得徒有虚名，那么就不可能奢望这一制度下某一具体的国家权力包括检察权得到很好的落实。而一旦某一权力运行中出现了问题，我们又总是转而求助于西方的某一制度，热衷于从性质和精深的理论出发，而恰恰在三权分立的美国，一位检察官所关心的倒是有没有独立的地位，能不能独立地行使自己的职权，能不能公正地执法，至于什么是性质，他们似乎不太感兴趣，他们更注重的是实务[50]。当然这并不是说理论的探讨不重要，问题是，一项司法制度、政治制度，它的生命在于由衷的实践，而未必在于其本身被设计得精巧绝乱、完美无缺。因为事实上没有完美无缺的制度，任何制度都是相对的，历史的。三权分立在美国实行了二百多年，至今也还处于不断的发展变迁中。一项显得粗疏简约的制度，可以因为实施者的道义责任和整体的社会环境而变得日臻完善，而一项缜密完善的制度也可因为实施者的道义责任和整体的社会环境而变得支离破碎、一文不值。也许还是霍尔姆斯大法官的那句名言说得好，即“法律是一种经验而不是逻辑。”

　　在人民代表大会制度下，检察权既不属于行政权，也不属于司法权，而是独立于二者之外的专门的国家法律监督权。而所谓行政权和司法权，其概念和含义都不是绝对的，只是行政权本质上是管理权，而司法权本质上是裁判权，但谁能否认管理权中就不包含裁判权，裁判权中就不包含管理权呢?即使在实行三权分立的国家，其本身的所谓“三权”也从来不是绝对的，最典型的就是，美国的法官还有造法权，英国的上议院还有终审权，就是美国国会的参议院也还有对总统的审判权，而不仅在我国，即使在外国的诉讼中，还存在法院的调解制度。因此，检察权中虽然既有行政的因素，又有司法的因素，但其本质仍然是国家的法律监督权，这一点是行政权和司法权都无法涵盖的。

　　五、检察制度的改革方向

　　目前，检察实践中出现了一些问题。比如，检察机关的行政领导体制影响了它依法独立行使职权;检察机关把主要精力花在对职务犯罪的侦查上，而无暇顾及对审判活动的监督;检察机关对公诉活动和审判监督活动的关系处理不适当，影响了诉讼的公正性和科学性;检察机关与审判机关都具有司法解释权，使两机关出现工作上的不协调;等。理论界针对这些问题展开了讨论，提出很多建议。其中，一种代表性的意见就是本文开篇所述的，要求取消检察机关作为独立国家政权机关的宪法地位，成为单独的公诉机构，将原有检察权中的监督权交由权力机关行使，对职务犯罪的侦查权交由监察部门或者新设的廉政部门行使。

　　这一观点将带来以下问题：第一，可能直接动摇我国的人民代表大会制度的宪政体制，使国家的政权体制由人民代表大会领导下的“一府两院”制演变为“一府一院”制。届时，人民代表大会要么居于“一府一院”之上，要么与“一府一院”平起平坐。第二，使对诉讼活动的监督出现真空地带。权力机关不能经常、直接和具体地行使法律监督权，检察机关又不再具有诉讼监督权，对公安机关、国家安全机关、审判机关和执行机关的监督就无法落实，必然会加剧侵犯公民权利的严峻局面，加剧司法腐败。第三，即使再设一个专门的廉政公署，其对国家工作人员职务犯罪所行使的监督权，与检察机关行使这一权力又并无二致。第四，在目前社会高度一体化、行政权力过于强大的体制下，将检察机关归入行政机关内部，使之成为国家政权体系中的三级乃至四级权力机构，将会大削弱打击犯罪特别是反腐败的力度。 第五，取消检察机关对保障国家法制统一的监督，各种地方保护主义将日趋严重。可见，在我们这样一个情况复杂、法治建设刚刚起步、腐败现象相当严重的国家，如果从国家的宪政体制中取消检察机关，否定检察机关的法律监督权，对建设社会主义的宪政国家将是十分不利的。

　　现在需要慎重研究的是，作为国家司法体制的重要组成部分，检察体制是否已到了非改不可的地步。对这一问题，我们认为应当作两方面的理解。一方面，在人民代表大会制度的实际情形下，检察体制不须作大的根本性的改革。现行法律规定的检察权是基本可行的，要使之得到由衷的落实，关键在于由衷落实人民代表大会制度。而落实人大制度的根本途径在于真正行使权力机关对检察机关的选举权、任免和监督权。只要这些权力得到有效行使，检察的行使就不会偏离方向。另一方面，检察制度本身存在一些问题，是需要进行改革的。但对检察制度进行的任何改革，其成败得失仍然取决于人大制度在大的方面能否得到真正落实。改革要遵循以下几项基本原则：一是要大胆探索，勇于和善于借鉴、吸收国外一切有益的经验和做法。二是要紧密联系实际，从中国的具体国情出发，特别是要考虑我国司法队伍的实际状况，考虑我国的历史文化传统和整体社会环境。三是要从国家权力体系运行的大背景出发，既要注意通过改革使检察体制的运行符合刑事诉讼规律，更要注意保证检察机关在人民代表大会制度下与其他政权机关的健康、协调运行。四是要将检察体制的改革与国家带有根本性的政治体制改革联系起来。没有政治体制的协调改革，仅仅靠检察机关包括审判机关自身关门改革、孤军深入，是很难取得改革实效的。五是要以宪法为依据，维护宪法的权威。

　　需要特别提出的是，严格以宪法为依据推动检察体制的改革，对维护宪法权威，落实依法治国，从而最终保证检察体制改革的成功，具有十分重要的意义。当前对检察体制以及对审判体制的改革成为理论和实践中的热点。最高检察院和最高法院也分别制定了两机关体制改革的五年纲要。各方面对改革都畅所欲言，见仁见智。但在强调改革的同时，我们似乎忽视了一个问题，即正确处理体制改革与宪法的关系问题。有的意见甚至认为，司法体制以及检察体制的改革可以突破宪法的规定，使改革具有超前性。

　　我们的意见是，在国家的根本政治制度没有重大变革、宪法没有进行相关修改的情况下，对检察制度包括审判制度的任何改革都必须严格以宪法为依据，维护宪法赋予检察机关、审判机关的地位。这包括两方面的含义：一是改革的目的是为不断落实宪法对检察权和审判权的规定，使宪法规定的检察制度和审判制度尽快运作起来，而不是去突破宪法规定的国家政权结构，突破宪法规定的人民代表大会制度下的权力平衡机制。这是维护国家法制统一、推行宪政的基本要求。即使改革的设想是合理的，但只要不合宪，它就没有宪法的基础，不能在实践中推行。

　　二是改革必须在人民代表大会制度的大背景下进行，克服部门运作、孤军深入的倾向。对检察体制以及审判体制的改革决不是靠两个机关自身就能进行的事业。依据宪法的规定，国家的一切权力属于人民，人民行使权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会，各级审判机关和检察机关都由人民代表大会产生，对人民代表大会负责，受人民代表大会监督。宪法还规定，有关国家机构方面的事项只能由全国人民代表大会以“基本法律”的形式予以规定。立法法则规定，有关人民法院、人民检察院的产生、组织和职权的事项只能由法律予以规定，属于最高权力机关的专属立法权限。检察机关和审判机关的改革不外乎其产生、组织、职权的范围及其运作程序的事项，而这些都是事关国家政权体制的重大事项，都是只能由全国人民代表大会予以规定的专属事项[51]。司法改革是国家宪政体制中的大事。参考日本、韩国司法改革的经验，我们倾向于认为，为了克服部门利益，对检察体制和审判体制的改革，需要建立一个中立机构，这个机构由各方面人士参加，并在最高权力机关的领导下，有计划、有步骤地提出改革的目标、方案，推动改革的进程。而具体的相关机关只应作为这个中立机构以外的一员，提出落实宪法规定的具体化的建议，它们不能成为改革的主导者和推动者，更不能关起门来，自行改革。这是维护宪法权威，依据宪法办事的需要。

　　实际上，依据宪法的规定，在肯定检察机关法律监督地位的前提下，对检察制度本身作一些改革和探索，使之进一步符合检察规律，是完全可以做到的。比如，可以改革检察机关领导体制，保障其依法独立行使职权;可以根据情况的变化和需要，对检察权的范围作出适当调整，强化其诉讼监督的力量;可以对如何处理好公诉活动和庭审监督的关系作出进一步的规定，以保证其审判监督的严肃性和权威性;可以进一步健全和完善检察机关刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼以及有关执行程序中的具体监督程序，保证检察机关的一切监督活动都在法律规定的范围内进行;可以加强检察机关与司法机关司法解释中的协调与沟通，或者在适当的时候取消其司法解释权，以保障审判活动的权威性和终局性;等。

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　　[1] 提出这方面意见的文章主要见于：《依法治国与廉政建设研讨会纪要》，载《法学研究》1998年第4期;陈吉生的《论公诉权与法律监督权的行使》，载《政法论丛》1998年第1期;《中国法学会诉讼法学研究会98年会综述》，载《中国法学》1999年第1期;蔡定剑的《司法改革中检察职能的转变》，载《政治与法律》1999年第1 期;夏邦的《中国检察院体制应予取消》，载《法学》1999年第7期;徐显明的《司法改革二十题》，载《法学》1999年第9期。

　　[2] 见郝银钟《批捕权的法理化与法理化的批捕权》，载《法学》2000年第1期，第19页。

　　[3] 这方面的论点主要见于：郝银钟的《论批捕权的优化配置》，载《法学》1998年第6期;郝银钟的《批捕权的法理与法理化的批捕权》，载《法学》2000年第1期;郝银钟的《检察机关的角色定位与诉讼职能的重构》，载《刑事法评论》第4期，中国政法大学出版社出版;郝银钟的《检察权质疑》，载《中国人民大学学报》1999年第3期;郝银钟的《中国检察权研究》，载《刑事法评论》第5期，中国政法大学出版社2000年1月版。陈瑞华的《司法权的性质》，载《法学研究》2000年第5期;易延友整理的《司法改革的对话》，载《中外法学》2000第6期。

　　[4] 见郝银钟：《批捕权的法理与法理化的批捕权》，载《法学》2000年1期。

　　[5] 参见孙谦、刘立宪主编：《检察理论研究综述》(1989-1999)，中国检察出版社2000年9月版，第4 页。

　　[6] 我们没有理由一味地将司法腐败归于体制的原因，我们似乎从来没有象今天这样热衷于讨论建立一套完美无缺的体制。殊不知，体制并不是万能的，完美无缺的体制也并不存在。人才是根本的因素，再好的体制也可能因为人而被破坏。比体制更为重要的，常常是一个民族的传统和心理性格，是社会政治、经济和文化发展的现实状况。

　　[7] 有趣的是，在我们的历史和现实环境下，学者们似乎更崇尚审判权的绝对独立，对陪审制度和人大的个案监督基本是持否定态度的，这和社会的要求好象就不一样。这究竟是理论与现实距离的过于遥远，是社会对于一些基本法理的无视，抑或是基于对审判权的无奈必欲出此下策?

　　[8] 见郝银钟：《中国检察权研究》，载《刑事法评论》第5卷，中国政法大学出版社2000年1月版，第126页。

　　[9] 参见最高人民检察院研究室：《检察制度参考资料》第一辑，1980年编，第23页。

　　[10] 参见前注第24页。

　　[11] 见李士英主编：《当代中国的检察制度》中国社会科学出版社1987年12版，第183页。

　　[12] 这是叶剑英同志1978年受中共中央委托在作宪法修改草案的报告中，对为什么要设置人民检察院所作的说明。

　　[13] 参见李富成：《司法改革的对话》，载《中外法学》2000年第6期。

　　[14] 见王贵秀著：《论民主和民主集中制》，中国社会科学出版社1995年8月版，第146页。

　　[15] 见《列宁全集》第43卷，人民出版社1987年10月版，第195页。

　　[16] 见前注第196页。

　　[17] 见《彭真文选》，人民出版社1991年5月版，第377页。

　　[18] 提出问题，但却不进行系统的和有说服力的阐述。

　　[19] 见夏邦：《中国检察院体制应予取消》，载《法学》1999年第7期。

　　[20] 见尹伊君：《检法冲突与司法体制改革》，载《刑事法评论》第1卷第418、408页，中国政法大学出版社1997年版。

　　[21] 见蔡定剑著：《国家监督制度》第223至224页，中国法制出版社1991年9月版。

　　[22] 见蔡定剑：《司法改革中检察职能的转变》，载《政治与法律》1999年第1期。

　　[23] 见冰青：《中国的检察体制不能取消》，载《法学》1999年第7期。

　　[24] 见注20第419页。

　　[25] 参见刘向文、宋雅芳著：《俄罗斯联邦宪政制度》，法律出版社1999年8月版，第269、273、274页。

　　[26] 见注21第222页。

　　[27] 见注22，注21第228页、229页。

　　[28] 见注5第18页。

　　[29] 见注5第1至8页。

　　[30] 见注22。

　　[31] 见刘树选、王雄飞：《法律监督理论与检察监督权》，载《人民检察》1999年第9期。

　　[32] 自从79年人民检察院组织法修改以后，检察机关行使的已经不是原来意义上的“一般监督”权了。

　　[33] 这一点，本文将在下一部分予以论述。

　　[34] 这方面的观点可参见注3中所列文章。

　　[35] 见倪培兴：《司法权的概念与检察机关的定位》，载《人民检察》2000年第3、4期;冰青《中国的检察体制不能取消》，载《法学》1999年第7期。有的同志认为，中国的情况与国外不同，如果一定要在司法权和行政权之间作出选择的话，检察权应当属于司法权。见徐益初：《析检察权性质及其运用》，载《人民检察》1999年第4期。

　　[36] 见龙宗智：《论检察权的性质与检察机关的改革》，载《法学》1999年第10期;陈兴良：《从“法官之上的法官”到“法官之前的法官”》，载《中外法学》2000年第6期。

　　[37] 见刘立宪、刘智慧等：《检察机关职权研究》，载《检察论丛》第二卷，法律出版社2001年5月版;谢鹏程：《论检察权的性质》，载《法学》2000年第2期。

　　[38] 见注37。

　　[39] 见注8第94页。

　　[40] 见注22。

　　[41] 见陈吉生：《论公诉权与法律监督的独立行使》，载《政法论丛》1998年第1期。

　　[42] 见注8第108页至109页。

　　[43] 见注8第95页。实际上，法律不仅对监督范围作出了基本规定，对“监督效能、监督方式、监督程序”等内容也作出了基本规定。当然，不能说这些规定就很科学、完善。

　　[44] 见注8第94页。

　　[45] 见注8第107页。

　　[46] 见注8第107页至118页。

　　[47] 见注8第130页。

　　[48] 见郝银钟：《检察机关的角色定位与诉讼职能的重构》，载《刑事法评论》第四卷第301页;《中国检察职权研究》，载《刑事法评论》第五卷第112页;《检察权质疑》，载《中国人民大学学报》1999年第三期。

　　[49] 见《彭真文选》，人民出版社1991年5月版，第377页。

　　[50] 见《司法改革的对话》，载《中外法学》2000年第6期。

　　[51] 不久前召开的九届全国人大常委会第22次会议，在对法官法和检察官法进行修改时，作出的一个重大改革是，对初任法官、检察官和取得律师资格实行统一的司法考试制度，对制定司法考试制度的实施办法则授权于国务院司法行政部门以及最高法院和最高检察院，并将该办法的实施权授予国务院司法行政部门。实行司法考试制度本身是好的改革措施，但值得认真研究的问题是，对法官、检察官的任职条件以及考试办法的规定，事关审判队伍和检察队伍的全体人员，实际涉及我国审判制度和检察制度的根基，属于司法改革的重要内容。对这样一个重大事项直接授权有利害关系的本部门去落实和处理，是否合适?它应当由最高权力机关设立一个具体的中立机构，作为国家的代表而不是某个部门的代表去落实这一事项。

　　原载于《中国人民大学学报》2002年第5期