三、违约金数额的调整
前面论述的内容都是围绕着违约金的定性问题,下面论述的内容涉及违约金的定量问题。《合同法》第114条第2款做了规定。在实务中涉及违约金的问题,经常看到有人提出违约金过高。
违约金的调整,是对于既定违约金的一种变更,是一种对于法律关系的形成。这一“形成”的过程及属性,值得分析。我以为,“违约金增额请求权”在性质上是一种形成诉权。这种以形成诉权形式表现出来的形成权,在民事实体法中也颇为常见,正如一位德国学者指出的,法律对于一些特殊情形选择了如下方式:虽然仍然给予形成权,但是对于其行使却以法院的参与加以拘束,以使法院能够事先对是否存在形成权做出决断。这方面的一个例子是离婚。这里涉及的仍然还是形成权,但是这一形成权并非仅仅通过做出意思表示就可以主张。只有当法院对诉讼请求的正当性做出最终审查并予以认可,也即直至拿到具有既判力的判断(形成判决)时,离婚才发生效力。对其所谓的“法院”,结合我们此处讨论的违约金问题,不妨作广义的理解,看成是包括仲裁机构在内的裁决者。
(一)赔偿性违约金的调整
1·参照的标准
(1) 因违约“造成的损失”
《合同法》第114条第2款表述用语是因违约“造成的损失”,怎么理解“造成的损失”呢?从理论上分析,有两种可能的理解:一个是实际损失(actual loss),一种是可以给与赔偿的损失(compensable loss,简称“可赔损失”)。两个标准不同。差异在哪儿呢?实际损失不一定都能获得赔偿,通常可赔损失要小于或等于实际损失。我国学理解释一般理解为前者,即“实际损失”,我个人也是如此。最近我看到最高人民法院在一份判决书中有下面一段表述,涉及的问题是因违约方违约而致非违约方无法履行其对于第三人的合同时,非违约方因此而向第三人承担的违约责任,可以作为非违约方遭受的损失。从中可以看出最高人民法院的主导意见:
本院认为,上述两笔赔偿款是天恒公司根据合同约定应该承担的违约责任,是其可能承担的损失。考虑到本院审查天恒公司所遭受损失的目的仅仅是作为认定违约金是否过高的参照系,并不是说天恒公司损失多少,武建三公司就应该赔偿多少,因此,天恒公司依据合同应承担的责任应该认定为天恒公司的损失之一。
判断违约金是否过高,参考的是因违约“造成的损失”,该损失并非是“可赔损失”,而是实际损失。换言之,对于非违约方损失的认定,无须经过《合同法》第113条第1款可预见性规则的检验,由此可获印证。
(2) 要否其他参照因素
我个人认为,法院或者仲裁机构在裁量是否对约定的违约金减额时,可以将违约金与实际损失之间的差额作为重要的考量因素,但不应作为唯一的考量因素,还应当考虑债权人的其他合法权益,比如寻求替代交易的难易程度,是否信赖该合同会依约履行而签订连环合同,另外,也可以考虑债务人是否属于故意违约等因素。最后,在综合衡量的基础上,对是否减额做出一个恰当的判断。
在“史文培与甘肃皇台酿造(集团)有限责任公司、北京皇台商贸有限责任公司”案中,最高人民法院认为:
至于约定的违约金是否过高问题,合同法第一百一十四条规定的违约金制度已经确定违约金具有“补偿和惩罚”双重性质,合同法该条第二款明确规定“约定的违约金过分高于造成损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”,据此应当解释为只有在“过分高于造成损失”的情形下方能适当调整违约金,而一般高于的情形并无必要调整。鉴于甘肃皇台在本案中已经构成违约,且存在恶意拖延乃至拒绝履约的嫌疑,加之没有证据能够证明日万分之四的违约金属于过高情形,因此《易货协议》约定的日万分之四的违约金不能被认为过高,甘肃皇台关于其不构成违约不应支付违约金以及违约金过高而应予减少的主张无理,本院予以驳回。一审法院关于甘肃皇台应向史文培支付违约金2099790元的判决正确,本院予以维持。
从“恶意拖延”、“拒绝履约”这类表述可以看出,最高人民法院已经自觉或不自觉地将违约方是否属于“故意”纳入了参照因素。
2·违约金的增加
(1) 振幅意识与节制态度
违约金增额请求权的成立有一个问题,如果违约金和实际损失有差距,是否只要损失和违约金有差距就需要调整呢?学术界有人认为应该调整,但我认为值得推敲。会引起当事人动不动就找法院或仲裁机构予以调整。违约金本来就是当事人约定的,是对于责任的限定,是正常的。调整是不正常的。我认为,违约金有个合理的振幅,没有达到一定程度不应进行调整。对违约金进行调整应有一定的节制。
(2) 违约金请求权与损害赔偿请求权
在约定违约金的场合,当事人是否还有损害赔偿请求权?是否可以选择主张损害赔偿请求权?违约金约定得低了,法院或者仲裁机构不给调整,那么当事人按照《合同法》第113条第1款请求损害赔偿是否可以?如果放在原《经济合同法》框架下,这是没有问题的。但是在《合同法》框架下,违约金原则上是赔偿性的,有了转变,要注意这一变化。我认为,损害赔偿请求权当事人是有的,但这种权利与违约金请求权相比位置在后,因为这时的违约金是当事人的约定,约定优先于法律的一般规定。一旦违约金低于因违约造成的损失,那么该违约金的约定在功能上相当于限制责任的条款(限责条款)。依法成立的合同,对当事人具有法律约束力(《合同法》第8条第1款前段)。因此,承担违约金的一方有权主张对方当事人不能够越过违约金请求权。换言之,我认为,有约定违约金条款的情形下,当事人不能主张损害赔偿请求权。
3·违约金的适当减少
实务中违约金的增加较为少见,但违约金的减少却非常多。因而,如何掌握违约金的适当减少,格外引人注目。
(1) 关于“30%标准”
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2003〕7号)第16条规定:“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的,应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少;当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的,应当以违约造成的损失确定违约金数额。”
如何理解其中的30%标准?一种理解:违约金最高也就是达到损失的30%;二种理解:违约金可以超过造成的损失,但不能超过太多,超过造成的损失的部分上限是达到损失的30%。前一种理解违约金最高就是损失的30%;后一种理解,违约金最高是损失的130%。实践当中,有的当事人就是按照第一种看法理解和主张的,而且法院似乎也认可了这种看法。我个人以为这是不对的,应该按照后一种理解适用。如果约定的违约金只是超过了损失的30%,比如是损失的35%,这时的问题不是减少违约金,而是增加违约金了。从上述司法解释第16条也可以看出来,违约金比较的对象是违约造成的损失,而不是违约造成的损失的30%。司法解释在这个问题上只能够与《合同法》第114条第2款保持一致,不可能改变上述立法规定。另外,也应当注意司法解释对于减少要求了个30%的标准,对于增加则没有作类似的要求。我个人以为,这是特别注意了《合同法》第114条第2款用语的细微差别所致。而这个差别在于:对于减少违约金要求的是约定的违约金“过分高于造成的损失的”。何谓“过分”?司法解释试图以超过的部分达到了损失的30%为标准加以认定。
(2) 可否类推适用30%标准
司法解释针对的商品房买卖合同做出的上述30%的标准,能否类推适用于商品房买卖合同以外的合同?这是一个问题,还有待于在实践中进一步摸索。类推适用被认为是填补法律漏洞的方法,是一个方向,但是法院或者仲裁机构现在很少类推适用,怕步子迈得过大。
(3) 违约金与合同未履行价款的总额或合同总额
在一份地方法院的判决中有如下表述:
当事人约定的违约金具有一定的惩罚性,原告要求的违约金数额少于按原被告的约定方法计算出的违约金数额,且未超过合同未履行价款的总额,故对原告要求被告支付违约金的诉讼请求应予支持。
可见,该地方法院是以“合同未履行价款的总额”作为参照标准,判断违约金是否过高。无独有偶,在另外一起案件中,法院认为:
经被上诉人再三催讨所剩余款项,上诉人对尚欠款项并无异议,但不支付。由于上诉人的行为已构成违约,依合同约定应给被上诉人一方支付违约金。被上诉人主张上诉人支付尚欠的余款55000元及应付的违约金,应予支持。但从双方签订的违约条款看,“上诉人若逾期不付清合同余款,则每天以合同总金额的1·5%追加支付合同违约金”。以此看来,至2005年9月19日被上诉人主张上诉人应支付的违约金共226560元,已超出合同标的总金额一倍之多,也与合同尚未履行部分的余款55000元相差甚远,故双方在订立合同时对上诉人一方约定的违约金过分过高,现上诉人提出应予调整符合合同法的第一百一十四条第二款的规定。
在这里,法院判断违约金是否过高的参照标准有二:一是“合同标的总金额”,一是“合同尚未履行部分的余款”。这样的参照标准在我国现行法中并没有明确的规定,纯属法院发挥能动性的结果。问题是,能否(或应否)一般性地将“合同未履行价款的总额”或者“合同总额”作为违约金的限额?
从法制史及比较法角度看,法国学者杜莫林(C·Dumoulin, 1500-1566年)在《关于利息的研究》一文中,对于违约罚金作了考察,其论文主要是分析“将损害赔偿的范围限定于标的物的价额的二倍”这一优帝敕令(C·7,47, 1)的,他是在将违约罚金作为损害赔偿的意义上,讨论了违约罚金的限制问题,主张违约罚金应当服从于损害赔偿的有关限制规则,不能超越对于损害赔偿的限制。
仅就中国法而言,我想试问:关于违约损害赔偿,我们是否有最高额的限制(比如不能超过合同标的总额)呢?答案是否定的,我们的限制有“可预见性规则”,另外,还有过失相抵规则、减轻损害规则、损益相抵规则等,但从来没有以“合同未履行价款的总额”或者“合同总额”为限的规则,也没有过以总标的额二倍为限的规则(尽管这样的规则可能在罗马法上存在过)。
问题的关键在于《合同法》确立的比较标准———因违约“造成的损失”。这种损失既可以是所受损失,也可能是所失利益,或者是二者的结合;既可能是履行利益的损失,也可能是固有利益的损失,而固有利益损失的赔偿,显然并不能够以履行利益为限。至此可以得出的结论是,对于以“合同未履行价款的总额”或“合同总额”为标准判断违约金是否过高的做法,宜持慎重态度。
(二)惩罚性违约金的规制
原则上可以约定惩罚性违约金,但是也要进行规制,不能放任射幸合同的产生。首先要检查该条款是否有效。其次,我认为可以类推适用《担保法》第91条,关于定金合同的规定,不得超过主合同标的额的百分之二十。惩罚性违约金在一定程度上与定金相似。这个方案目前已被很多人接纳,超过的部分无效。
(三)违约金可否免除
区分违约金的类型,分别分析。惩罚性违约金不以填补损害为目的,法院或仲裁机构不宜支持违约方免除违约金的请求。对于赔偿性违约金,如果对方说没有任何损失,违约金是否可以免除呢?崔建远老师认为如确实证明没有损失,则可以免除。我发现1996年6月7日的《中华人民共和国合同法(试拟稿)》第81条第2款规定:“违约金视为因违约造成损失的赔偿金。
约定的违约金过分高于或者低于因违约造成损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁委员会适当减少或者增加。违约没有造成损失的,但按照约定支付违约金明显不合理的,当事人可以请求人民法院或者仲裁委员会适当减少。”没有提到可以免除。根据苏俄民法典第142条,前苏联民法通说也认为,“法院有权减低违约金,但不能根本拒绝判付违约金。”这是个学理上的问题,还可以再讨论。我个人认为实务上可以保守一些,不应全部免除。
(四)调整违约金的方式
关于违约金的调整方式,从《合同法》第114条第2款看,是要基于当事人的请求,没有规定法院或者仲裁机构可以依职权调整。
在“山西嘉和泰房地产开发有限公司与太原重型机械(集团)有限公司土地使用权转让合同纠纷案”中,一审被告在答辩中只是称被告不欠原告任何款,原告无权主张所谓的违约金。一审法院认为被告没有完全履行其付款义务,是基于双方签订了两份合同,双方都有过错,因此对原告主张按照日万分之四计算违约金的请求,不予支持。在二审中,最高人民法院认为:
根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定,人民法院对于当事人在合同中约定的违约金的数额,只有在当事人请求调整,并确实低于或过分高于违约行为给当事人造成的损失时,才能进行调整。一审判决对违约金的调整既违背当事人双方的约定,也缺少法律依据,应予纠正。
在实务中,确实存在着法院依职权调整违约金的情形,比如在“何洲与佛山市顺德区龙江镇新世纪农业园有限公司”诉案中,一审法院便是如此,认为:“该协议双方约定‘若中途中止协议,终止期后尚未完成承包时间的承包费损失,违约方补偿给履行方’,因原告提供的是种植、保养和环卫工作,违约造成原告的损失不大,原告要求被告支付违约金32万元过高,原审法院不予以采纳,可酌情判令被告支付三个月承包款作为提前终止协议赔偿金给原告。”
二审时上诉人指出:“依据合同法第114条第2款,在本案中,如果被上诉人与上诉人约定的违约金过高的话,那也应由被上诉人依法向一审法院提出减少违约金的申请,而不是由一审法院主动来调整减少违约金。在一审法院审理过程中,被上诉人自始至终没有要求一审法院减少约定的违约金,因此,根据‘不告不理’的原则,一审法院是无权对上诉人与被上诉人约定的违约金进行调整减少的。”
二审法院认为:关于违约金的计算问题,由于双方当事人在一审时对哪一方存在违约行为各持己见,被上诉人在受诉法院未作出明确判定前,亦不可能向一审法院提出减少违约金的申请,且被上诉人的代理人在提交二审代理词时亦已明确提出上诉人请求的32万元的违约金远远高于上诉人的实际损失,原审法院根据本案的实际情况,综合考虑上诉人所提供的工作性质及现实遭受损失的情况,酌情判令被上诉人支付三个月承包款作为提前终止协议赔偿给上诉人并无不当,本院予以维持。
在该案中,当事人在一审时没有提出违约金过高要求调整,法院主动调整,自属不当。二审法院认为一审法院的裁判结果“并无不当”,亦属不当。二审中被上诉人再提,法院应如何处理,是一个问题,因与仲裁有别,故在此暂不深入分析。如果当事人没有提出要求调整,不应予以调整。如当事人就认为自己根本不应该支付违约金,也没提调整,那该怎么办呢?是否应该释明或者提示呢?这是个问题,可以探讨。我个人认为,除非是违约金非常明显地过高,仲裁庭才有必要进行释明或者提示,而且这时也宜注意说话的技巧,比如询问:如果对方主张的违约金成立,你认为该违约金的数额是否过高呢?
四、按日累计的违约金与诉讼时效
以商品房买卖合同为例,当事人明确约定了交付房屋的时间(比如2005年10月30日),如果违反,出卖人向买受人给付违约金,违约金每日按房价款的0·2‰累加计算。至今出卖人未取得竣工验收证书,没有交付房屋。买受人于2008年12月30日起诉,诉讼请求中包括给付违约金。出卖人以超过诉讼时效为由抗辩,可否成立呢?
上述设例,实务中颇为常见,由此引出的违约金与诉讼时效问题,涉及民法的基本理论,有深入探讨的必要。由于违约金是按日累加计算,迟延交付房屋呈现为一个持续存在的状态,因而,违约金债务随着时间的推移而不断发生,学者称之为一种继续性债务,有其道理。带来的问题是:这时的违约金债务的诉讼时效自何时起算?围绕该核心问题,需要进一步分析的问题是:它是一个整体债务还是多个债务的集合?它是有履行期限的债务还是没有履行期限的债务?
(一)我国学说见解
崔建远教授认为,此类案件涉及的违约金是以日为计算单位的,即违约一日就有一定数额的违约金,违约二日便有二日的违约金,……违约金的总额等于一日的违约金乘以违约金的天数。此类违约金的总额计算,叫做违约金的累计。其法律根据是《中国人民银行结算办法》第八条第七款的规定,其理论根据是继续性债权的内容随着时间的推移而不断增加。“违约金的总额”与“个别数额”相对独立。在这样的情况下,如果以“质”未变而按“一时的给付”处理,即把本案所涉及的违约金简单地视为一个债权或债务,会出现不适当的后果。适当的观点是把本案系争的违约金看作一个继续性债权,类似租金债权、自来水债权、天然气债权等。如此,本案的违约金债权的诉讼时效应当分段计算。按照精确的方法,可把一天的违约金作为一个“个别债权”,单独地适用诉讼时效,起算点为次日。为了避免麻烦,可以把一个月的违约金作为一个“个别债权”,每个月的违约金债权单独地适用诉讼时效,时效期间的起算点为下个月的第一天。
由于当事人明确约定了交付房屋的时间,因而,按照上述学者见解,违约金债务就是有明确的履行期限的债务。这种累计的违约金的诉讼时效,应区分成若干“个别债权”,单独地适用诉讼时效。
(二)我国实务见解
在“泛华工程有限公司西南公司与中国人寿保险(集团)公司商品房预售合同纠纷案”中,一审法院针对房屋买受人主张的违约金请求是否超过了诉讼时效的问题,有如下见解:
首先,本案违约金系基于出卖人未按约履行交房义务的违约行为而产生的。按照双方当事人在《商品房预售(预购)合同》中的约定,出卖人如违反约定的期限延迟移交房屋,应向买受人缴纳违约金,违约金每日按房价款的0·2‰累加计算。从该约定内容分析,延迟交房的违约金是根据违约行为持续发生的状况而“累加计算”的,即相对于购房方来讲,主张自合同约定的逾期交房之日至实际交房之日的违约金,是双方当事人在合同中所确定的一个整体的合同权利,而不是按照违约的天数具体分割为若干分别计算诉讼时效的独立的权利,购房方可以在该项整体权利没能实现时提出主张。如果将本案违约金请求权分割为若干独立的请求权,并以分别起算的诉讼时效予以限制,这必将改变本案双方当事人在合同中约定的“累加计算”的本意,违背当事人意思自治的基本原则;其次,本案中双方当事人在合同中仅约定了违约金的计算方法,并没有约定违约金的支付期限。对于没有支付期限的债务,债权人任何时候都可以主张,只有当债务人明确表示不履行时,才能认定债权人“知道或者应当知道权利受到侵害”,诉讼时效才可依法起算;再次,就本案的实际情况而言,要求购房方在房屋交付之前单独就违约金债权提起诉讼或申请仲裁,均不符合社会公众在日常生活中所遵循的公序良俗。总之,泛华公司关于违约金债权应当按照违约时间分别计算诉讼时效的抗辩理由,因无现行法律、司法解释明文规定的支持,不予采纳。
最高人民法院在本案二审中有如下见解:
某年月日(依此起算,本案违约金未过诉讼时效———笔者注),买受人向出卖人发出《关于催交我司购买的办公用房的公函》的函件,要求出卖人于某年6月底前交付竣工验收合格的房屋,对此出卖人予以拒收,此时应视为权利人主张权利而义务人拒绝履行义务,权利人始知其权利遭到侵害,诉讼时效应从此发生争议之日起计算。故出卖人关于本案违约金债权已经超过诉讼时效的上诉主张,与事实不符亦无法律依据,不予支持。
(三)初步的分析
1·单个债权抑或多个债权
对于以日为单位累计的违约金,我国学者主张“违约金的总额”与“个别数额”相对独立,不把这种违约金简单地视为一个债权或债务,而是作为继续性债权,主张分别各“个别债权”,分段计算其诉讼时效。其要点在于多个“个别债权”,可称为“多个债权说”。与之相反,法院实务中强调的是当事人约定“累加计算”的本意,强调违约金是当事人约定的一个“整体的合同权利”,可称为“单个债权说”。双方观点,各有所据。
按日累计的违约金可以作为一种继续性债权,应无疑义。问题在于,与继续性债权相对应的债务也有履行期,租金债权、自来水债权、天然气债权等,要么依当事人的约定,要么依交易习惯,要么依法律的规定,可以确定相应的履行期限,而按日累计违约金的履行期限能通过类似手段加以确定吗?答案是否定的。违约金虽然是按日累计,这只是确定违约金数额的方法,从中看不出“一日一结”的意思,因而并不是关于违约金债务履行期限的特别约定。再看交易习惯,并没有关于按日累计违约金履行期限的规则。不仅如此,如果真的按日确定其履行期限,换言之,以此种违约金为有确定履行期限的债务,按照“期限代人催告”的规则,势必会进一步发生迟延利息问题,这反而与交易习惯不符了,徒增困扰。最后,查看法律的一般规定,我们能够找到的,恐怕只能是《合同法》第62条第4项或者类似的规定了,即“履行期限不明确的,债务人可以随时履行,债权人也可以随时要求履行,但应当给对方必要的准备时间”。
另外,按照“多个债权说”,在违约状态持续两年以上场合,如果两年之前的违约金债权未因主张权利而使时效中断,必遭罹于诉讼时效的后果。又由于以日为单位认定违约金债权的个数,任何一个债权均须适时主张,始不致超过时效;有多少天就会有多少个债权,就需要单独计算多少个诉讼时效。当事人本以为主张一次权利就发生时效中断的效果,于此场合势难奏效。为了避免此麻烦,该说主张可以把一个月的违约金作为一个“个别债权”,每个月的违约金债权单独地适用诉讼时效。一方面,该方案显然具有相当大的随意性,由谁决定按天、按月、按季度、按年……为计算单位呢?缺乏坚实有力的基础,无论是法律的基础还是理论的基础。另一方面,只要不是作为一个债权而是作为多个债权,就回避不了“复数债权、复数时效”的麻烦,这一结果与当事人的意思不合。由于当事人对于违约金是“累计”,通常情形便是统一计算,一次主张即中断整个的诉讼时效。
比较而言,仅就此处讨论的按日累计的违约金,我个人以为“单个债权说”优于“多个债权说”。
2·有履行期限抑或无履行期限
按照“多个债权说”,由于当事人明确约定交付房屋的日期,到期不交房,构成违约行为,这个日期是明确的,违约金可以分为“个别债权”,按日或者按月计算,性质上属于有履行期限的债权,分别适用诉讼时效,诉讼时效最早的起算点是最初的违约行为发生的次日。相反,按照“单个债权说”,按日累计的违约金属于无履行期限的债权。按崔建远教授的分析,“在我国民法上,债务无履行期限的,属于履行期未届至的情形,其对应的债权在请求权方面受到抑制,于此场合,债务人没有立即履行的义务,只要债权人未请求过债务人履行,次给付义务就不生成。换句话说,违约行为不构成,于是诉讼时效的期间就不进行”。可见,违约金债务有无履行期限,直接影响诉讼时效的起算有不同的规则。
五、总结
本文介绍了什么是惩罚性违约金和赔偿性违约金,对于这些违约金的数额,如果进行调整和控制,我们要懂得节制,仅在超过一定幅度的情况下才去调整;在幅度的掌握上,我们力求去找一些辅助标准,同时我们知道,并不是一有差异我们就要去“找齐”。另外,从实务中反映出来的一些问题,我们对此做了一些分析,特别围绕着按日累计违约金的诉讼时效起算问题,展示了理论与实务的不同见解。
从违约金这个问题来看,近十年来合同法也有相应的发展,体现出了理论与实务的互动。《合同法》第114条的规定到今天没有改变一个字,我们学习法律的人都知道,我们的学习不仅仅是背诵法条,我们更需要探寻法条背后的法理、以及它所体现出来的法的精神,而这些才是我们作为法律人区别于普通民众的根本所在。作为仲裁员,除了处理实务问题,我们还试图将问题解决得更好,这在某种程度上是一种自我挑战和自我超越,这就需要我们强调和关注合同法理论与实务的良性互动。
