一、问题的提出
《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》) 规定了买卖标的物“不符合质量要求”时出卖人的责任,这是一种独立的瑕疵担保责任抑或是违约责任? 或者它既是瑕疵担保责任又是违约责任? 我的回答是,传统民法上的出卖人的物的瑕疵担保责任在《合同法》上已被统合进了违约责任(统合说) 。 [1] 我注意到我国其他学者也有相近的见解。 [2] 当然,另外也有学者持不同的见解。 [3] 瑕疵担保责任与违约责任或者债务不履行责任的关系定位,涉及“重新调整变动中之民事责任体系”, [4] 是构造我国合同法解释论无法回避的问题。以下将我近来的思考和研究结果展现出来,供学界贤达批评指正。
本文拟重点分析以下几个问题:什么是出卖人的物的瑕疵担保责任? 是不是处理物的瑕疵问题的法律责任即是物的瑕疵担保责任? 什么是我国法上的“违约责任”? 在我国法上是否存在有别于违约责任的物的瑕疵担保责任? 主张瑕疵担保责任与违约责任竞合有什么问题? 等等。另外,如无特别说明,下文中的“物的瑕疵担保责任”均是以买卖合同为背景,即指出卖人的物的瑕疵担保责任。
二、买卖法与物的瑕疵担保责任
(一) 买卖法的历史变迁:从“买者当心”到“卖者义务”
只要有买卖存在,就会有买卖标的物的品质问题, 就会有相应的纠纷, 就需要有相应的解决办法。
当因买卖标的物品质问题诉诸法律的时候,也就要求有相应的法律制度回应现实的需要。因而,如何规范买卖标的物的品质便成了买卖法的一个基本问题。对于这一问题,绝大多数的社会起初是以“买者当心”(caveat emptor) 作为出发点的,比如在中国古代社会中,对于民间的买卖,大抵作为一种“细事”而“任依私契,官不为理”,因而,当事人应当在买卖合同中明确约定标的物品质问题,否则,通常是由买受人承担相应的不利后果。德国亦有古谚曰:“睁开眼睛,买卖就是买卖”(Augen auf , Kauf ist Kauf ) ;“谁不睁开眼,谁就瞎花钱”(Wer die Augen nicht auftut , der tue den Beutel auf ) ;“稀里糊涂地购买,仍须一清二楚地付账”(Wer naerrisch kauft , muss weislich bezahlen) 。 [5] 一旦通过法律制度规范买卖标的物的品质,其通常的方法表现为法律规定出卖人的义务,对于这一变迁,不妨称之为从“买者当心”到“卖者义务”。“买者当心”或者“任依私契”,对于买卖品质问题的解决是靠当事人的合意,是主观的规范;“卖者义务”则是在法律上设定一套出卖人的基本行为准则,属客观的规范。
1. 中国古代对于买卖的制度规范
中国古代有典籍记载的正式法律制度可追溯至唐代(公元618 年- 公元907 年) 的《唐律》, [6] 《唐律疏议》卷第二十六第418 号有这样的规定:“诸造器用之物及绢布之属,有行滥、短狭而卖者,各杖六十。”【疏】议曰:“凡造器用之物,谓供公私用,及绢、布、绫、绮之属,‘行滥’,谓器用之物不牢、不真;‘短狭’,谓绢疋不充四十尺,幅阔不充一尺八寸之属而卖:各杖六十。故礼云:‘物勒工名,以考其诚。.功有不当,必行其罪。’其行滥之物没官,短狭之物还主。” [7] 卷第二十六第422 号:“诸买奴婢、马牛驼骡驴,已过价,不立市券,过三日笞三十;卖者,减一等。立券之后,有旧病者三日内听悔,无病欺者市如法,违者笞四十。”【疏】议曰:“买奴婢、马牛驼骡驴等, 依令并立市券。两和市卖, 已过价讫, 若不立券, 过三日, 买者笞三十,卖者减一等。若立券之后,有旧病,而买时不知,立券后始知者,三日内听悔。三日外无疾病,故相欺罔而欲悔者, 市如法, 违者笞四十; 若有病欺, 不受悔者, 亦笞四十。令无私契之文, 不准私券之限。” [8]
唐代的立法对其后诸朝代均有相当程度的影响。 [9]
通过对《唐律》的有限考察,可以看到:其一,中国当时对于买卖标的物的品质问题的规范,在正式制度上主要借助于刑事法的手段,民事效果在正式制度中体现得并不充分, [10] 至于其在非正式制度中的体现,限于资料,本文暂不考察;其二,如果说在中国古代的买卖法中也存在一种从“买者当心”到“卖者义务”的变迁的话,其“卖者义务”主要是公法上的义务、是对于国家的义务,而不是对于买受人的义务;其三,在中国固有的传统法制中,与大陆法系的“物的瑕疵担保责任”惟一相似之处,在于奴婢、马牛驼骡驴买卖场合的“有旧病者三日内听悔”,没有减价一说;其四,从《唐律》所规定的契约类型来看,涉及保管(第397 号受寄物辄费用) 、借贷(第398 号负债违契不偿) 、博戏(第402 号博戏赌财物) 、买卖等。从法律规范的技术上看,似未抽象出一般契约的概念而设定契约的一般规则,而是针对具体的契约形态、就事论事式地规范具体问题的解决之道。因而,其救济手段是单轨制而非如下文所示罗马法模式的双轨制。
另外,仅就买卖契约来看，《唐律》第422 号所规范的是特定标的物的买卖(奴婢、马牛驼骡驴) ,并没有扩展到所有的标的物;规定的是特定物买卖(而非种类物买卖) 。综上,大致可以认为,中国古代的法律制度并没有发展出大陆法系意义上的独立的物的瑕疵担保责任制度,后者本非中国固有的法律传统。
2. 罗马法中买主诉权与市政官救济的二重结构
在罗马法市民法中, 买者当心原则仅赋予买受人一种救济———买主诉权( actio empti 或称买物之诉) , [11] 如果出卖人犯有欺诈或者就买卖标的物的品质作出了特别的保证,可以发生赔偿责任。很快这种做法便显得不充分了,因为对于善意的出卖人并不成立任何责任; 另外,在异邦人参与罗马市场交易的场合,市民法也难以为济。出于应对,公元前二世纪初期(大约在公元前199 年) ,作为市场监督官的市政官(aediles curules ,或译“贵族营造司”,日译“按察官”) ,作为市场警察行政的一环,发布市政官告示(edictum aedilium curulium) , [12] 出台了在私法方面保护买受人的强有力的政策,发展出了有关出卖人责任的特别规则。这些规则涵盖了物的隐蔽瑕疵,即使当事人对这些问题没有达成过特别的合意。买受人有权主张价款减额(actio quanti minoris ) 或者使合同解除(actio redhibitoria) ,这便是所谓的市政官救济(aedilitian remedies ) ,其实际效果是,它们是出卖人对于隐蔽瑕疵的一种“法定”责任。 [13] 应当注意, 上述市政官告示属于“荣誉法”,而买主诉权属于市民法。
在Salvius Iulianus 、Augustus 以及Marcus Antistius Labeo 生活的年代,罗马法关于隐蔽瑕疵的规则看起来还是不完整的。市政官救济被限定于奴隶和牲畜,而且仅适用于在市场上进行的交易。土地的出卖人仅当他多报了面积的情况下才负责任。买主诉权涵盖了所有种类的物品的买卖,但是仅在恶意场合才能够适用。如果买受人希望出卖人负责的范围更广一些,他就必须要求他作出明确的保证。除非是作出了这种保证,否则对于买受人的保护远不够完善。“买者当心”在相当的程度上还是要适用的。 [14]
尽管传统观点认为,在罗马法上,“荣誉法”虽然能够与市民法共处,却从来没有被市民法吸收过。 [15]
然而,人们现在普遍接受的是,可以看到,在古典法学的进程中,有着一种向着关于隐蔽瑕疵的一般责任的活跃的运动,这种发展所借助的运动工具是买主诉权,而其马达则是其中的“ex fide bona”条款。看来事态的发展是市政官告示所确立的原则逐渐地为市民法所接受。就市民法而言,通过逐步引入市政官的原则,对于原本没有责任的情形,可以构造起一种有等级的责任体系。总而言之,对于隐蔽瑕疵的保证被认为隐含在买卖合同当中,即使出卖人本人对于瑕疵并不知道。这种被法律所隐含的保证,是基于对市政官救济的一般化,并且其手法是在买主诉权下依据诚信对于出卖人所负债务的更为精致的解释。
市政官规则便被解读进入了有关买卖的一般诉权的“oportere ex fide bona”条款中,而支持得出上述认识的文本被认为无疑是相当确实可靠的。及至优士丁尼,可由他做的事情似乎不多,对于隐蔽瑕疵问题,依据买主诉权便可以得到令人满意的救济。借助于它买受人可以要求quod interest , 要求解除合同或者要求减少价金。有鉴于此,人们可能会期待着优士丁尼废除市政官救济,因为它们已属多余,市政官的官职以及裁判权限已经被废止,解约诉权和减价诉权与买主诉权之间的差异性甚至不再有管辖上的相关性和效果。然而事实上,它们不但被作为买卖法的一个附加物而保留了下来,而且其适用范围亦被扩张,超越了奴隶和牲畜而及于所有的物的买卖。市政官救济的继续存在被认为是东罗马派法学以及优士丁尼墨守成规(traditionalism) 的一个证据。 [16]
总之,在罗马法中,关于隐蔽瑕疵存在着买主诉权(一般法) 与市政官救济(特别法) 两套救济,我们可以将这种法律规则的二重结构称为“双轨制”。罗马法的这种双轨制的发生和发展,实具有相当的偶然性,而非为历史的必然。 [17]
(二) 罗马法的追随者及物的瑕疵担保责任的问题点
1. 罗马法的追随者
按照罗马法的这条道路,买受人针对有隐蔽瑕疵的物品,可以相对容易地使自己获取减少价款或者解除合同的救济。然而,他仅在出卖人犯有欺诈或者作出了特别保证的场合,始得请求损害赔偿。这种救济的体系成为(尽管有一些变化) 欧洲大陆绝大多数法律体系的特征达数世纪之久。 [18] 近现代以来,在东亚,日本、中国以及韩国开始继受西方法制,其传统固有法制在相当程度上被放弃了。就买卖法而言,中国一度继受了渊源于罗马法的物的瑕疵担保责任制度, [19] 新中国于1949 年成立之后,中国在立法上是否还能称得上是罗马法物的瑕疵担保责任制度的追随者,存在不同认识,详于后述。
是否算作罗马法的追随者,当然要看其立法是否具有上述“双轨制”的特点。以“台湾民法”为例,“关于出卖人义务及不履行的责任,民法债编通则设有一般规定。关于买卖契约,则设有权利瑕疵担保,危险负担及物的瑕疵担保等特别规定。”而此种规范体系中,尤其是创设出卖人物的担保责任制度,其在何种程度补充或排除总则及债编通则的一般原则,乃买卖法上最具争论、最为重要的问题。 [20]
2.“物的瑕疵担保责任”的基本内涵
物的瑕疵担保责任制度既为大陆法系大多数立法例所采纳,在进一步分析该制度之前,有必要先界定清楚两个基本概念,即“担保责任”和“物的瑕疵担保责任”。
按日本学者我妻荣主编的《新法律学辞典》的解释,担保责任,谓合同的当事人在给付的标的物或其权利存在缺陷(瑕疵) 场合所负担的损害赔偿以及其他的责任。虽然就出卖人(日民第561 - 572 条) 、承揽人(日民第634 - 640 条) 、消费借贷的出借人(日民第590 条) 、赠与人(日民第551 条) 等设有规定,其中以出卖人的担保责任最具有代表性。就有偿合同,出于经济上的对价关系,为了追求当事人之间的公平,考虑让给付义务人担保(保证) 标的物无瑕疵,并使之负担一种无过失责任;对于无偿合同,原则上不负担保责任,仅在知道瑕疵却又不告知的场合例外地使之负担保责任。关于担保责任,就出卖人来看,可以区分为权利归属于他人或者数量不足之类权利瑕疵场合(日民第561 条- 568 条,参阅“追夺担保责任”) 与因物的瑕疵而发生的瑕疵担保责任的场合(日民第570 条) 。关于责任的内容,对于出卖人,买受人方面有合同的解除、代金减额请求、损害赔偿请求; 对于承揽人,定作人方面有合同解除、瑕疵修补请求、损害赔偿请求。担保责任是否适用于不特定物之买卖? 虽在其与不完全履行的关系上讨论,它主要是关于瑕疵担保责任的问题。另外,担保责任虽可通过特别约定而予免除,但在明知瑕疵却不告知的场合,是不可以免除的(日民第570 条、第640 条) 。 [21]
瑕疵担保责任( [ 德]Gewaehrleistung wegen Maengel der Sache , [ 法] garantie des vices cachés ) ,谓在买卖等有偿合同中,标的物本身隐含有瑕疵(缺陷) 场合,出卖人等交付义务人对于买受人等权利人所负的担保责任(日民第570 条、第559 条) 。买卖的建筑物的木质桩基朽坏了,即其适例。对于存在瑕疵之事实无过失不知情的买受人,可以向出卖人请求损害赔偿; 买卖的目的无法达到时,可更进一步将合同解除。在商人之间的买卖场合,如果买受人没有做到不迟延地检查标的物并在发现瑕疵时马上通知出卖人,不可以追究出卖人的责任(日本商法第526 条) 。对于不特定物是否适用瑕疵担保的规定之问题,见解分歧。多数说否定其适用,作为不完全履行加以解决,即为已足,惟对于时效期间,多数认为宜根据诚实信用原则加以限制,或者类推适用瑕疵担保责任的1 年期间。日本判例认为作如下的认识也是可以的:即使是在不特定物买卖场合,买受人一旦受领,标的物便已特定,便只是瑕疵担保责任的问题了。少数说支持判例见解,另外,也有见解主张承认对于瑕疵物的代物请求权。 [22]
如果以旧的德国民法典、日本民法典以及台湾地区的民法典为分析范例的话,对于物的瑕疵担保责任,有几点需要予以注意: (1)物的瑕疵担保责任是一个具有罗马法“基因”的特定概念,并非所有的处理买卖标的物不符合要求时的法律责任均能够被套上“物的瑕疵担保责任”,如后文所示,英美法上处理类似问题的法律制度是违约责任,而非“物的瑕疵担保责任”。(2)近现代以来物的瑕疵担保责任是民法典针对买卖合同等规定的特别的制度,独立于一般的债务不履行责任,正如拉伦茨教授所言:“给付义务之不履行与物之瑕疵担保责任是两码事。” [23] 其独特之处只有以一般的债务不履行责任为参照才能体现出来。此类责任属于担保责任,不同于一般的债务不履行责任,不以过错为要件。(3)物的瑕疵担保责任的内容包括:减少价款、解除合同(物之瑕疵的一般效力) 以及特定情形下的损害赔偿责任或者另行交付无瑕疵的物(物之瑕疵的特别效力) ,四者属择一关系 [24] 。
3. 罗马法追随者面对的问题
近年来,有几个国家(比如荷兰和德国) 在买卖标的物不符合要求的法律救济方面与它们的罗马传统分裂了,但诸如法国和西班牙仍然保有与原初的罗马模式非常相似的买卖法。这条罗马式道路可能有其优点和长处,但它也有一点特别的不利之处,这一点所带来的问题和争论持续至今:它导致出卖人的瑕疵履行是由一套规则和救济体系所规范,而这套规则和救济体系不是从有关违反合同的一般法中发展出来,反而是有别于该一般法。这也正是它何以被看成是确立了“双轨制”的原因。结果是,诸如适用于迟延履行或者不履行的规则和政策考量,与规范瑕疵履行情形的原则是不同的。它们之间的差异,不是出于立法者或者法律发展的主导者有意识的决定,而纯属历史偶然之结果。 [25]
结果追随罗马模式的绝大多数法律体系经历过(且经历着) 相当多的问题,以试图在两套制度之间划出一道清晰的界线。比如,在种类物买卖场合,能否在他种物之给付(对此适用债务不履行的一般规则) 与瑕疵物之给付(对此适用特殊的买卖规则) 之间划出一条界线吗? 换言之,在什么时候,出卖人交付的物品与合同描述相去如此之远,以至于它们不再被看成是约定种类的物品的瑕疵的案型,而是完全不同的其他的东西即他种物(aliud) 呢? 太多的笔墨被浪费在试图划定这一界线上了。 [26] 痛定思痛, 梅迪库斯教授提出,这种双轨制(Doppelspurigkeit ) 赖以发生发展的历史前提条件于今天是否依然存在? 他认为对此至少在相当的程度上要作出否定的回答。 [27]
类似的问题同样可以从日本发现,尽管债务不履行责任说在日本有一些著名教授的支持, [28] 我们也同样可以看到诸如柚木馨、下森定、加藤雅信、元谷峻等教授积极地批评债务不履行责任说,以之会带来体系平衡的崩坏。 [29] 学说上的争论与界线的混迷,亦已持续百年,至今未息。
三、有别于罗马“双轨制”的“单轨制”及其影响
对于买卖标的物品质的规范,并非所有的法律体系均选择同一条道路。从沿革来看,就此问题可以区分成两条不同的道路,即“罗马”模式(它确立了双轨制) 和“英国”模式(它建立在单轨制上) 。 [30] 罗马式的双轨制已如上述,以下对于“单轨制”略作描述,它以英国法为代表。
英国法,从另一方面,采取一种不同的路径,即从买者当心到关于履行不符合的救济的现代的“客观的”体系。它设法在有关违约的一般规则的体系内进行一些必要的变化,这正是人们将它称为单一制(aunitary approach) 的原因。这一体系的基础是这样一种观念:如果一方当事人违反了合同的条款,此方便要向另一方当事人负责。因而,核心概念便是合同“条款”的观念。 [31]
英国法原来区分两类合同条款:对于担保的违反使相对人有权主张损害赔偿,对于条件的违反则使相对人有权解除合同(或者将合同看成被毁弃) 。而一个合同条款是被看成一项条件还是被看成一项担保,这要取决于参照案件情事的合同解释。不论怎样, 作为一项一般规则, 可以说只有那些条款, 它们“触及到了合同的根基”,或者它们是如此重要,以至于对它们的违反会剥夺相对人按照合同有权期待的“实质性地全部的利益”,通常便会被认定为条件。对于担保与条件的区分是基于这样一种假定:所有的合同条款都是可以按照其在合同成立时的重要程度进行分类的。然而,这一假定可能并非总是正确的。
在相当数量的案件中,合同条款的特征是这样的:对它的违反既可能造成相对人很轻微的后果,也有可能会造成相对很严重的后果。于此场合,看具体的违反所造成的后果,而不是将判断建立在依合同成立时作出的严格的分类看合同是否可以被解除,可能会更为合理。这也正是为什么在20 世纪英国的法院塑造出第三类合同条款的原因,这第三类合同条款被称为“中间”条款或者“无名”条款。这类条款无须从开始便归类为条件或者担保,对其违反是否赋予相对人以合同解除权,取决于违约的严重程度。 [32]
英国法从买者当心原则向瑕疵给付的“客观的”救济体系的发展也曾受到“默示条款”手法的影响。
英国法起初要求“条款”须明确地规定下来,然及至19 世纪(与受罗马法影响的法律体系相比是相当迟后的) ,英国的法院开始认为存在所谓的“默示条款”,它们无须明确地规定下来。目前人们普遍认为,合同可以包括默示条款,相关条款的暗含(implication) 既可以是基于法律的作用,也可以是出于对当事人意图的分析。就法律上的默示条款而言,法院或者成文立法可得确定一项一般规则,据此在所有的某一特定类型的合同(比如买卖合同) 中,某些条款是被暗含着的,除非这会与合同的明确的用语相背反。 [33]
默示条款技术使得建立一套客观的当事人债务及救济的体系成为可能,特别是对于有关买卖合同瑕疵履行的法律,更是如此。英国1979 年《商品买卖法》便规定了一套相当丰富的关于物品是否符合的默示条款。这些条款中的大多数被归类为条件,所以对它们的违反将会使买受人有权解除合同。然而,在消费者买卖之外,默示条款则可能被作为担保而非条件,如果其违反是如此轻微,允许解除合同便会不合理(1979 年《商品买卖法》第15 条A 项) 。这一规则在一定程度上使得默示的条件类似于无名条款。 [34]
罗马模式与英国模式之间根本的区别在于,英国法是在合同法的一般规则(总则) 中发展出出卖人对于履行的不符合性的责任。瑕疵履行一般说来只是违约的一种情形,并且导致适用由有关违约的规则所确立的通常的救济方式。换言之,英国模式是基于一个统一的违约概念(a unitary concept of breachof contract) ;而罗马模式,通过在有关违反合同的一般法之外(有时甚至是在其中) 建构一套独立的救济方式,展开了一套双轨的结构。1979 年《商品买卖法》确实规定了几条有关救济方法的规则, 但这并不意味着该法建立了一个特别的瑕疵给付的规则体系。事实上,其中多数的关于救济方法的规定只不过是在重新表述关于违约的一般规则。其余的规则在个别特别的问题点上有所变更,但它们通常并非将这样的变更限定为专门针对履行不符合的案型。无论如何,英国1979 年《商品买卖法》根本没有针对履行不符合的案型建立一套特别的救济体系。从结果上看,英国路径避免了划定界线的问题,也就是那些以罗马法为基础的法律体系所遇到的不得不在合同法总则与有关瑕疵给付的规则之间划定界线的问题。 [35]
英国模式被英联邦的绝大多数成员所遵循,他们以英国《商品买卖法》为基础制定了自己的买卖法。
美国的情形表述起来有些复杂,如果人们可以将其《统一商法典》第二编看作大多数州的买卖法的模式的话,大致可以说,美国法更为接近的是英国模式而非罗马道路。尽管《统一商法典》并未因袭对于担保条款和条件条款(以及现今的中间条款) 的区分以及英国法从这种区分中所得出的救济后果,看一下该法的基本概念便可以反映出与英国解决方案的相当的类似之处:《统一商法典》第二编的救济体系总的来说是基于一般合同法(合同法总则) 的,尽管关于出卖人的义务(比如买卖法中的完好提交规则(the perfect tender rule of sales law) 便与一般合同法中的实质违约概念( the material breach concept ofgeneral contract law) 有区别以及关于买受人的救济方法(《统一商法典》第2 - 711 条以下有具体的规定)有所变化。 [36]
作为英国路径的特征的这种统合体系(the unitary system) 近来已被有些国家修改买卖法时所采纳,特别是荷兰 [37] 和德国。比如,德国法在2002 年便来了个从罗马模式向统合体系的急转弯。事实上,改革的主要目标之一便是将出卖人对于瑕疵履行的责任统合进违反合同的一般法中去。这一目标在相当大的程度上就实现了,买受人的两种主要的救济方法,亦即合同解除与损害赔偿,目前便是由债务法总则中的相关规定所规范。买卖法中的相关规定, 它们罗列了买受人全部的救济方法(《德国民法典》第437 条) ,只是在说关于损害赔偿和合同解除要适用一般规则(《德国民法典》第280 条以下、第311a 条第2 款以及第323 条以下) 。一般规则在买卖法中确实有一些变化, 但那些变化只关乎细节, 并不因此影响关于救济方法的统一体系的总体形象。统合路径的另外一个重要效果是,买受人现在有了法定的履行请求权要求出卖人交付符合要求的物品(补充履行) ,它可以采取一种或者两种形式:他可以请求交付无瑕疵的物,或者他也可以请求除去瑕疵。在旧法中,并不存在这样的请求权,因为人们普遍认为,特定物的出卖人只负交付该特定物的义务。如果后来表明该物具有瑕疵,这并不属于不履行的案型,人们会认为出卖人承担责任只是由于现代的成文法版的市政官救济方法所强加给他的一种额外的担保义务的结果。买卖法最为奇特的有别于有关违反合同的一般法之处,在于减少买卖价款的权利(第441 条) 。
在此,罗马法古老的“减价诉权”甚至在新法中也被保留了下来。然而,应该注意到,统一的观念在相当大的程度上影响到了买受人主张减价的要件。事实上,《德国民法典》第441 条规定,作为一条规则,解除合同的要件也应当达到,而这些要件要在有关违反合同的一般法中才能找到。 [38]
四、中国法上的“违约责任”
(一) 原《中华人民共和国经济合同法》(1981 年)
“违约责任”一词在新中国立法中的出现至少可以追溯至1981 年的《中华人民共和国经济合同法》, [39] 该法是新中国历史上第一部关于合同的法律, 其采总分穿插结合的立法模式, 于第四章规定了“违反经济合同的责任”,其中第32 - 37 条属总则规定,确立了过错责任原则,规定了违约金、赔偿金以及继续履行的责任方式。第38 条以下属分则规定,分别购销合同、建设工程承包合同、加工承揽合同、货物运输合同、供用电合同、仓储保管合同、财产租赁合同、借款合同、财产保险合同以及科技协作合同,而规定各自的违反合同(违约) 的责任。
从该法第38 条关于违反购销合同的责任规定来看,第一款第一项供方的责任为:“产品的品种、规格、数量、质量和包装质量不符合合同规定,或未按合同规定日期交货,应偿付违约金、赔偿金。”物的瑕疵问题被作为一种违反合同(违约) 的情形,其法律后果是适用“总则”部分规定的违约金、赔偿金。而承担这些责任,按照当时通行的理论,是要求债务人有故意或者过失的。 [40] 关于减价,该法对于购销合同没有规定(针对建设工程承包合同承包方的责任,于第39 条和第40 条规定了减价,1993 年修正后的第34 条和第35 条维持) 。关于能否解除合同,则要依该法第三章“经济合同的变更和解除”第27 条的规定具体判断,而该条的规定显然属于“总则”或者一般法,因为它并没有限定所要适用的合同类型。我们可以得出一个基本的判断《: 经济合同法》并没有规定独立于违约责任的瑕疵担保责任,而是将瑕疵履行作为违约,发生一般的违约责任。这一基本立场在1993 年修正后的《经济合同法》中维持不变。
(二) 原《工矿产品购销合同条例》(1984 年)
该条例规范的是“工矿产品”(包括工业品生产资料和工业品生活资料) 购销合同关系,属于买卖法的规定。其中第14 条规定供方应对提供的产品的质量负责,并详细规定了“验收”,“需方在验收中,如果发现产品的品种、型号、规格、花色和质量不符合同规定,应一面妥为保管,一面向供方提出书面异议;在托收承付期内,需方有权拒付不符合同规定部分的货款”(第14 条第2 款) 。第15 条就需方向供方提出书面异议作了具体规定,包括异议期限,“如果需方未按规定期限提出书异议的,视为所交产品符合合同规定”(第15 条第5 项) 。
针对质量问题的救济，《条例》在第九章“违约责任”第35 条规定了“供方的违约责任”,其第2 款规定,“供方所交产品品种、型号、规格、花色、质量不符合同规定的,如果需方同意利用,应当按质论价; 如果需方不能利用的,应根据产品的具体情况,由供方负责包修、包换或者包退,并承担修理、调换或退货而支付的实际费用。供方不能修理或者不能调换的,按不能交货处理。”该《条例》是否确立了瑕疵担保责任制度呢? 我们应该具体分析, 看它是否确立了有别于“违约责任”的特别的救济制度。
首先,第35 条第2 项规定的减价、“三包”、承担因此支付的实际费用,这些看似瑕疵担保责任的内容,在该条例中明确地纳入了“违约责任”的体系。受此影响,原《五金交电家电化工商品购销合同实施办法》(1984 年10 月18 日商业部发布,1985 年10 月修订) 第45 条规定的“供方违约的责任”,亦有相似的内容。如果要证明它们是有别于普通的违约责任的特别违约责任(瑕疵担保责任,按照“债务不履行责任说”的立场) ,就必须表明其独具的质的规定性。而我们所看到的是,该《条例》所规定的救济手段只此“违约责任”一条道路,而不是“双轨制”,不是在一般的违约责任之外还有一套独立的且特别的违约责任制度。
其次,第35 条除了规定“质量不符合规定”的责任外,同时规定了供方“不能交货”、“逾期交货”等的违约责任。从这种并列规定的方式,我们可以认为“质量不符合规定”在该《条例》中只是供方违约行为的一种表现形式。就其责任要件而言,是否不要求供方具备过错,尚不明确。
再次,关于所谓“质量异议”制度(准确地说需方所可异议的并不局限于质量问题) ,不过是发生相应的“违约责任”的前提要件,本身能否作为存在独立的瑕疵担保责任的证据,颇值怀疑,因为这种制度我们也能够在不承认独立的瑕疵担保责任制度的法律体系中找到。进一步说,正像梁慧星教授所指出的那样,在英美法以及联合国国际货物销售合同公约中存在通知义务。但是,公认的是在英美法以及联合国公约中并不存在大陆法系的瑕疵担保责任制度,显然,我们并不能以法律规定了通知义务而证成独立的瑕疵担保责任的存在。关于短期时效,也是一样,该制度显然并非瑕疵担保责任所独具,看一下我国《民法通则》的特别规定,即可明白。
最后，《条例》第14 条虽然规定“供方应对提供的产品的质量负责”,但仅凭此点尚不能直接得出结论认为供方“承担法定的瑕疵担保责任”。
(三)《中华人民共和国民法通则》(1986 年)
《民法通则》虽未使用“违约责任”一语,而是使用了“违反合同的民事责任”,原二者内涵是一样的。
对于《民法通则》第111 条中的“采取补救措施”,学者解释认为是“指履行合同义务不符合约定的条件,也就是不适当履行,或叫不完全履行时,可以采取适当措施补救。例如,产品质量不合格的可以协商处理办法⋯⋯” [41] 可见,“采取补救措施”自《民法通则》以来,在我国法上一直是作为不完全履行场合的违约责任,只不过是通过《合同法》第111 条的规定将其内涵具体化、明确化了。在《民法通则》第134 条规定的承担民事责任的方式中,第5 项明定有“修理、重作、更换”, 这些可能被归属于瑕疵担保的责任方式, [42] 在《民法通则》对“民事责任”所采的“违反合同的民事责任”和“侵权的民事责任”二分结构中,显然只能归入“违反合同的民事责任”方式。在《民法通则》中不存在独立的物的瑕疵担保责任。
(四)《合同法》(1999 年)
该法对买卖合同在第153 条规定了出卖人的标的物符合质量要求的义务,第154 条规定了质量要求的确定规则,第155 条规定,出卖人交付的标的物不符合质量要求的,买受人可以依照本法第111 条的规定要求承担违约责任。而第111 条是《合同法》总则第七章“违约责任”中的一条具体规定。另外,第148 条前段规定,因标的物质量不符合质量要求,致使不能实现合同目的的,买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。这应当理解为《合同法》第94 条关于合同法定解除权的一般规定的另一种表述或者具体化,而不是与之不同的另外一种特别的法律效果。总之,在我国合同法上,关于买卖标的物不符合质量要求的法律效果,总体上是适用合同法总则的一般规定,而不是与之有别、另行一套。换言之,传统民法上物的瑕疵担保义务之违反,在我国合同法上就是作为合同义务的违反,相应地发生违约责任,除此之外,并不发生其他的特别的法律责任。也正是在这一意义上,可以说我国合同法实现了传统的瑕疵担保责任与违约责任的统合。对于《合同法》的这一立场,如果我们考虑到该法一方面尽可能地保持《民法通则》的既有规定和立场,另一方面,在买卖法部分又大量地借鉴了联合国公约等的规定, [43] 我们就可以发现，《合同法》于买卖法中不设独立的物的瑕疵担保责任制度, 而将它统一于违约责任等规则中,在逻辑上是多么地顺理成章了。
(五) 小结
通过上述考察可以看到,在我国1980 年代以来的立法中,“违约责任”的内涵始终没有局限于继续履行、损害赔偿和支付违约金,而一直包含着修理、更换、重作、减价等内容。瑕疵担保责任相对独立论者刻意区分“一般意义的违约责任”与“统合后的违约责任”或者“变异的违约责任”, [44] 似乎给人一种印象:中国法上正统的违约责任只有继续履行、损害赔偿和支付违约金,将修理、更换、重作、减价等内容纳入进来就是一种“变异”。通过考察我们看到,1980 年代以来我国立法中的“违约责任”一直就是瑕疵担保责任相对独立论者所说的“统合后的违约责任”或者“变异的违约责任”,而将违约责任的方式局限于继续履行、赔偿损失、支付违约金,而不进一步揭示其他的责任方式,甚至排斥考虑其他的责任方式,是不全面的,1987 年人为地分裂了我国法上的“违约责任”概念, 不符合我国既有立法的历史和现实。于谢怀先生于撰文《正确阐述〈民法通则〉以建立我国的民法学》指出,这是我国法学工作者的伟大任务,要完成这个任务,必须细致地、严肃地、科学地进行研究。但是最重要的,要从各种束缚下解放出来,走自己的路。 [45] 我以为,我们有必要认真研究我国法上的“违约责任”概念并正确阐述其内涵,也许我们读了太多的台湾民法学的著作或者日本民法学的著作,所以容易不自觉地就受到它们的束缚,以为物的瑕疵担保责任在我国法上当然地独立存在。
五、对“瑕疵担保责任相对独立说”及“责任竞合说”的分析
崔建远教授采纳瑕疵担保责任“债务不履行责任说”,并称之为“瑕疵担保责任相对独立说”,以此为理论基础,构成我国合同法买卖合同相关的解释论。因而,以下仅分析该说,不再特别分析瑕疵担保责任“法定责任说”。
对崔建远教授的论点,我尝试着作如下归纳: (1) 在我国现行法上仍然存在着构成要件、救济方式乃至理念等方面都特殊的瑕疵担保责任,同时存在着一般意义的违约责任,但它们都叫违约责任。(2) 瑕疵担保责任是违约责任的一种类型,只不过它在某些方面不同于一般意义的违约责任,它是相对地独立于一般意义的违约责任,它以债务不履行说作为法理根据。(3) 我国合同法上的瑕疵担保责任仍然在诸多方面与一般意义的违约责任存在着实质的不同,包括:是否履行瑕疵通知义务不同、所受期限的限制不同、救济方式不同、构成要件不同。 [46] (4) 瑕疵担保责任是一种特殊的违约责任,其法律规范是一般违约责任规范的特则,换言之,瑕疵担保责任规范为特别法,一般的违约责任规范属于普通法,瑕疵担保责任制度本应优先适用,经过修正该说,可进一步承认瑕疵担保责任这种特殊的违约责任与一般的违约责任竞合,买受人可以根据个案情况择一而主张。上述论点,进一步可概括为两点,即“瑕疵担保责任相对独立说”和“责任竞合说”,以下分别具体分析。 注释:
[1] 参见韩世远:《合同责任的争点与反思(下) 》,载《人民法院报》2001 年6 月23 日第3 版;韩世远:《中国の履行障害法》,钱伟荣译,载[日]《明治学院大学法律科学研究所年报》第17 号,2001 年7 月。
[2] 比如王利明教授认为,我国《合同法》并不存在着如德国法中的与债的不适当履行责任相分离的瑕疵担保责任制度,也不存在着特殊的瑕疵担保责任。出卖人交付的物有瑕疵时,出卖人应承担一般的违约责任,而非特殊的瑕疵担保责任。参见王利明:《中德买卖合同制度的比较》,载《比较法研究》2001 年第1 期。
[3] 参见崔建远:《物的瑕疵担保责任的定性与定位》,载《中国法学》2006 年第6 期。
[4]参见王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第六册) ,作者台北自版1991 年10 月第5 版,第134 页。
[5] See Reinhard Zimmermann , The Law of Obligations : Roman Foundations of the Civilian Tradition , Juta &Co Ltd 2006 , p.307 ; Heinrich Honsell ,Roemisches Recht , 6. Auflage , 2006 , S.137.
[6] 在汉代(公元前202 年- 公元8 年,西汉) ,交易分为两类:影响税收的交易和不影响税收的交易,对于前者要求使用书面契约,且当事人不得自己起草契约,而须找中间人,由中间人起草契约、征税和记录交易。在政府要求中间人起草契约的买卖中,当事人的协议只有在必要的文件起草后才有约束力。这一要素十分重要。例如,在牲畜和奴婢买卖契约中,隐藏的疾病会使买主承担风险。后来,这类契约的当事人,可以在付钱3 天以后再办理书面契约文书。在这3 天里,协议可以取消,但在文书制定后立即生效。参见[美]宋格文(Hugh T. Scogin , Jr.) :《天人之间:汉代的契约与国家》,李明德译,载梁治平编:《法律的文化解释》(增订本) ,三联书店1998 年5 月第2 版,第321 页。
[7] [唐]长孙无忌等撰:《唐律疏议》,刘俊文校,中华书局1983 年版,第497 - 498 页。唐律不仅影响中国后世,对日本亦发生重大影响。详细说明可参阅杨鸿烈:《中国法律发达史》,台湾商务印书馆1967 年1 月台一版,第344 - 345 页。
[8] 前引[7],长孙无忌等书,第500 - 501 页。
[9]比如到了清代(公元1644 年- 1910 年) ,依《大清律例》“器用布绢不如法律文”,“凡民间造器用之物不牢固正实及绢布之属纰薄短狭者,各笞五十。”清人吴坛《大清律例通考》谓,“谨按:此条系仍《唐律》。查原律内‘笞五十’下有‘其物入官’四字。乾隆五年馆修,以民间市卖之物,造不如法,笞以惩之足矣。其物入官,滋弊无穷。且向来并未照此条行。因删如前律。”马建石、杨育棠主编:《大清律例通考校注》,中国政法大学出版社1992 年10 月版,第537 页。
[10]梁慧星教授亦指出,中华法系的《唐律》等法典,其内容多属于刑法规范。其中虽有规定民事生活关系的条文,如户婚钱债等,也以采用刑罚制裁为限,实质上仍属于刑法规范。在漫长的封建社会中,不具备近现代民法产生和发展的基本条件。参见梁慧星:《中国民法:从何处来,向何处去》,载《中国改革》2006 年第7 期。
[11] 根据买主诉权,出卖人通常是对恶意负责,这是买主诉讼是诚信诉讼之事实的当然结论。恶意是诚信的对立面,这并不必然意味着责任被限定于我们将恶意在技术意义上理解为对于合同的故意违反,至少在有些场合,出卖人对于过失也是要负责的。参见前引[5]Zimmermann 书, 第280 - 281、308 - 310 页;Kaser/ Knuetel , Roemisches Privatrecht , 18. Auflage , 2005 , S.208.
[12] 参见前引[5],Zimmermann 书,第311 页; Reinhard Zimmermann , The New German Law of Obligations : Historical and Comparative Perspectives ,Oxford 2005 , p.80. 或谓大陆法系民法所谓物的瑕疵担保责任,发端于罗马法上大法官告示(参见梁慧星:《论出卖人的瑕疵担保责任》,载《比较法研究》1991 年第3 期。似不准确。罗马法中有裁判官法和裁判官的概念,除了裁判官(包括城市裁判官和外事裁判官) 发布告示外,贵族营造司(市政官) 、各行省总督也发布告示,这种告示经过适当调整后也类似于裁判官告示。这些告示均以城市裁判官的告示为模式和基本参照系,因而,均是“荣誉法”的组成部分。而荣誉法和裁判官法并不是完全等同的,二者易被混用。参见[意]朱塞佩•格罗索:《罗马法史》,黄风译,中国政法大学出版社1996 年4 月第1 版,第252 页。因而,说物的瑕疵担保责任制度发端于罗马法上的“荣誉法”可能更为准确。
[13] 可参见[ 意]彼德罗•彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社1996 年4 月第1 版,第374 - 375 页。Kaser/ Knuetel ,a.a.O. , S.214 ff. [日]北川善太郎:《契约责任研究》,有斐阁1971 年初版3 刷,第99 页以下;前引[12],Zimmermann , The New German Lawof Obligations , pp.82 - 83.
[14] 参见前引[5],Zimmermann 书,第319 页。
[15]参见前引[12],格罗索书,第255 页。
[16] 参见前引[5],Zimmerman 书,第320 - 322 页。
[17] 从中国古代的立法来看，《唐律》中的买卖标的物瑕疵问题的处理模式并没有发展出独立的瑕疵担保责任,似乎也可以从另外一个侧面印证这一点。
[18]参见前引[5],Zimmermann 书,第327 页以下。
[19] 台湾地区民法“第三五四条以下有关物之瑕疵担保之规定,主要继受自旧德国民法,而旧德国民法规定则系整理归纳自普通法时代即已沿袭适用之罗马法。”黄立主编:《民法债编各论(上) 》,杨芳贤、陈岳执笔,元照出版有限公司2002 年7 月版,第52 页。王泽鉴教授亦谓:买卖乃最古老的契约,“民法上许多规定(尤其是物的瑕疵担保) ,源自罗马法。”王泽鉴:《民法概要》,中国政法大学出版社2003 年4 月版,第325 页。应该注意的是,该立法继受更多的是影响了台湾,而非中国大陆。因为即使是在中华民国制订民法之后,该民法中的物的瑕疵担保责任制度在多大程度上由“纸上的法”转化为了“活法”,也是很值得疑问的。可以参阅黄宗智:《法典、习俗与司法实践:清代与民国的比较》,世纪出版集团、上海书店出版社2003 年2 月版。谢怀先生亦曾指出,民国民法在中国大陆只存在了近20 年,而且还没有普遍施行于大陆全部。所以对于大陆来说,这部民法的作用可谓不是很大,当然也不能说在大陆一点影响也没有。参见谢怀:《谢怀法学文选》,中国法制出版社2002 年版,第453 页。
[20]参见前引[19] ,王泽鉴书,第329、325 页。
[21] [日]我妻荣代表编集:《[新版]新法律学辞典》,有斐阁1969 年新版第3 刷,第809 页。
[22] 前引[21] ,第121 页。对于传统民法上物的瑕疵担保责任的理解,我是采法定责任说的。为何选择法定责任说而不选择作为“新说”的债务不履行责任说呢? 因为在理解和描述一个对象时,人们应当抓其主流或者主导方面。尽管可能存在不同的认识,我以为在德国原来的通说上以及在日本的判例通说上,均是采纳法定责任说。以日本为例,尽管有五十岚清、北川善太郎、星野英一等有名教授支持债务不履行责任说,但终未扭转判例通说的局面,法定责任说依然在日本占主导地位。崔建远教授虽然强调是以“债务不履行说”为理论根据,但又不得不在其论文中大段地介绍“法定责任说”,何以如此呢? 道理很简单,法定责任说才是瑕疵担保责任的正宗,没有法定责任说,无从发展出债务不履行责任说。
[23]Vgl. Karl Larenz , Lehrbuch des Schuldrechts , zweiter Band , Besonderer Teil , 1. Halbband , 13. Auflage , 1986 , S.68.
[24]参照林诚二:《民法债编各论(上) 》,瑞兴图书股份有限公司2003 年7 月修订二版,第134 页。
[25]Peter Huber , Comparative Sales Law , in Mathias Reimann and Reinhard Zimmermann ed. , The Oxford Handbook of Comparative Law , OxfordUniversity Press 2006. p.956.
[26] 参见前引[25] ,Huber 书,第957 页;前引[12],Zimmermann , The New German Law of Obligations , 第95 页。
[27]Vgl. Dieter Medicus , Zur Geschichte der Sachmaengelhaftung , in Reinhard Zimmermann , Rolf Knuetel und Jens Peter Meincke ( Hg.) ,Rechtsgeschichte und Privatrechtsdogmatik , 1999 , S.314.
[28] 参见[日]五十岚清:《瑕疵担保与比较法》,载《比较民法学之诸问题》,第80 页以下;前引[13],北川善太郎书; [ 日]星野英一:《瑕疵担保之研究———日本》,载其著《民法论集(3) 》,有斐阁1972 年版。
[29] [日]下森定:《建筑物的缺陷(瑕疵) 与修理》,载[日]远藤浩、林良平、水本浩监修:《现代契约法大系(4) 》,有斐阁1985 年版; [ 日]下森定:《种类买卖与瑕疵担保》,载《民法学(5) 》,有斐阁1976 年版; [日]加藤雅信:《卖主的瑕疵担保责任》,载《判例与学说:民法II》,日本评论社1977 年版; [日]元谷峻:《瑕疵担保责任》,载[日]星野英一编集:《民法讲座5 契约》,有斐阁1985 年版,第255 - 256 页。
[30] 参见前引[25] ,Huber 书,第956 页。
[31]参见前引[25] ,Huber 书,第957 页。
[32]See H. G. Beale ed. , Chitty on Contracts , Vol. I Gegeral Principles 29th ed. , London Sweet &Maxwell 2004 , pp.716 - 729 ; Chitty on Contracts ,Vol. II Specific Contracts 29th ed. , London Sweet &Maxwell 2004 , pp.1309 - 1310 ;A. G. Guest ed. , Benjamin’s Sale of Goods , 7th ed. , LondonSweet &Maxwell 2006 , pp.516 - 532 ;前引[25] ,第958 页。
[33] See Beale ed. , Chitty on Contracts , Vol. I Gegeral Principles 29th ed. , pp.773 - 790.
[34] 前引[25] ,第958 - 959 页。
[35] 前引[25] ,第959 页。
[36]前引[25] ,第959 页。
[37]荷兰法采用了统一的不履行概念,在Art. 6 :74 BW(损害赔偿的权利) 和Art. 6 :265BW(解除权) 中,不履行(takortkoming) 之概念,是用来指代任何一种没有符合债务要求他做的行为的情形。此概念是中性的,因为它既包括可免责的不履行,也包括了不可免责的不履行。是否发生了不履行,其判断要比对合同的内容与债务人实际的履行行为,且要参照诚实信用原则。See Danny Busch/ EwoudHondius/ Hugo van Kooten/ Harriёt Schelhaas/ Wendy Schrama ed. , The Principles of European Contract Law and Dutch Law , Kluwer Law International2002 , p.327.
[38] 参见前引[25] ,第960 页。
[39] 比如其第32 条第1 款规定:“由于当事人一方的过错,造成经济合同不能履行或者不能完全履行,由有过错的一方承担违约责任;如属双方的过错,根据实际情况,由双方分别承担各自应负的违约责任。”
[40]参见佟柔、赵中孚、郑立主编:《民法概论》,中国人民大学出版社1982 年11 月版,第155 - 156 页。
[41]顾昂然、王家福、江平等著:《中华人民共和国民法通则讲座》,中国法制出版社2000 年版,第231 页。
[42] 对照旧德国民法典第480 条第1 款以及台湾地区民法第364 条,对于种类物之买卖,规定有“另行交付无瑕疵物”的请求权,相当于《民法通则》规定的“更换”,但是“修理”(瑕疵修补请求权) ,则欠缺规定。因为从沿革上看,以特定物的背景下,“修理”本非出卖人所可得为(试想如何让出卖人对奴隶或者牲畜的瑕疵进行“修补”呢?) ,这一立场,在《德国民法典》扩张物的瑕疵担保责任及于种类物之后,亦予维持。德国旧债法框架下对于物之瑕疵担保亦强调区别更换(Nachlieferung) 与修理(Nachbesserung) ,Vgl. Josef Esser undHans - Leo Weyers , Schuldrecht , Band II Besonderer Teil , Teilband . Vertraege , 8. Auflage , 1998 , S.54. 在德国法通说,虽认出卖人不负物之瑕疵修补义务,不尽妥适,但百年来基本上仍维持其旧有法律体系,未为改变,直到2002 年新债务法,始明定出卖人对物之瑕疵原则上有修缮义务。台湾“最高法院”通过“法院造法”,适用不完全给付规定,认买受人有瑕疵修补请求权,亦不过限于有可归责于出卖人事由的情形。出卖人无可归责的事由时,仍无修补瑕疵的义务。参见前引[19] ,王泽鉴书,第343 页。
[43] 合同法(草案) 学者建议稿“买卖合同”部分是由梁慧星教授负责起草,梁慧星教授指出,关于违约责任、关于买卖合同等参考吸收了联合国《国际货物销售合同公约》的规定。并以此作为“尽量采纳反映市场经济客观规律的共同规则”的表现。参见梁慧星:《梁慧星文选》,法律出版社2003 年10 月版,第571 页。王利明教授亦指出,我国《合同法》“买卖合同”一章大量借鉴了1980 年联合国《国际货物销售合同公约》的规定,也参考了美国《统一商法典》和1994 年国际统一私法协会《国际商事合同通则》等。参见前引[2],王利明文,第21 页,注2 。因而,如对我国合同法“买卖合同”一章作“基因”分析,恐怕公约(单轨制) 的分量要重于罗马法(双轨制) 了。崔建远教授指出,关于瑕疵担保责任是否为独立于违约责任的制度等,在合同法草案的研讨过程中议论不多,参见前引[3],崔建远文,第39 页。尽管当时梁慧星教授和王利明教授在学术见解上的分歧可能依然存在,但从上面他们二人评论的共同点来看,对于分歧问题“议论不多”的现象,就不难给出一个可以让人接纳的解释:对于买卖合同履行的不符合性问题,大家有一个基本的共识,就是借鉴公约的做法。
[44]参见前引[3],第32 页。
[45] 参见前引[19] ,谢怀书,第103 页。
[46] 前引[3],第38 - 39 页。
出处:《中国法学》2007(3)。
