一、债权人撤销权的意义与性质
(一)意义
债权人撤销权,是指债权人对于债务人所为的危害债权的行为,可请求法院予以撤销以维持债务人责任财产的权利。
债权人撤销权起源于罗马法,因它是由罗马法务官保罗(Paulus) [1] 所创设的概念,故又称为保罗诉权( actiopauliana ,一译“保利安之诉” [2] )。查士丁尼《法学总论(法学阶梯)》有明文规定(Inst.,4.6.6.)。 [3] 后世许多法律都继受了它,有些是规定在民法典中的,比如《法国民法典》(第1167条,称废罢诉权ActionPaulienne)、 [4] 《日本民法典》(第424条)以及“台湾民法”(第244条);德国采用特别法, [5] 瑞士规定在破产法中。新中国的立法中本没有债权人撤销权,为了对债权人提供更为充分的保护,《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)对此作了专门规定(第74条、第75条)。
行使撤销权的目的,在于保全一般债权人的共同担保,换言之,债权人撤销权制度的本旨在于保障一般债权人全体的利益,而非各个债权人的个别利益。 [6] 《合同法》对此虽未规定,亦应为相同的解释。撤销权行使的目的既在于保全责任财产,故其效力自应为全体债权人的利益而发生,即行使撤销权后所获得的利益,仍归全体一般债权人所共享,而非任何特定债权人或行使撤销权的债权人所独有。 [7] 不过,由于行使撤销权的债权人并没有义务将取回的财产与其他债权人分享,其他债权人如欲参与责任财产的分配,尚须借助于一定的法律手续(比如申请宣告债务人破产,或者申请对债务人的财产强制执行等),在作出此等手续之前,行使撤销权的债权人在受领撤销相对人的给付场合,以受领金钱为典型,拥有比其他债权人更早主张抵销的机会,从而利用该机会使自己的债权获得事实上的优先受偿。即使随后债务人被宣告破产,债权人的抵销行为亦不会成为否认权的对象(《企业破产法(试行)》第35条)。
(二)性质
债权人撤销权的性质,直接决定着债权人撤销之诉的性质(形成诉讼抑或给付诉讼)、诉的被告(债务人、受益人抑或转得人)、诉的效力(绝对的效力抑或相对的效力)以及判决正文的记载事项(是否在正文中记载对诈害行为的撤销)等,学说见解不一,以下设例说明(见图示):
设若A(债权人)对B(债务人)享有70万元的债权,B除了一套时价60万元的房产外,别无其他财产。如果B以40万元的价格将房产卖与C(受益人),C随后又以60万元的价格将该房产卖与D(转得人),上述买卖均已办理了登记,后来(债权人行使撤销权时)房产时价上涨至70万元。如果A为保全债权而行使债权人撤销权,则应当如何进行呢?对此,依不同的学说见解,结论不一。 [8]
1.形成权说
该说为早期的学说,认为债权人撤销权为否认诈害行为(上例中B与C间的买卖合同)效力的形成权,其效力在于,依债权人的意思而使债务人与第三人之间法律行为(诈害行为)的效力绝对地消灭。由于该说足以发生物权变动,故亦称为物权说。依据该说,撤销诉讼自然属于形成诉讼,必然要以诈害行为的当事人B和C为被告。撤销的结果,D由于无权利保有债务人的财产,因而应当将房产作为不当得利返还与债务人,不返还或者虽返还但债务人不予受领时,债权人只有再行使债权人代位权以使债务人的财产复归。该说由于尚需借助于债权人代位权,始能达到保全债权的目的,因而有所不便;另外,作为撤销的绝对效果,所有的法律关系均绝对地归于无效,影响剧烈,必然会引发交易关系的混乱,故不足取。
2.请求权说
债权人撤销权的目的既在于保全债务人的责任财产,形成权说超出该目的而将债权人撤销权的效力扩展至损害第三人利益的范围,有违初衷。于是出现了请求权说,将债权人撤销权解释为纯粹的债权请求权,是直接请求返还因诈害行为而脱逸的财产的权利;所谓撤销,不过为返还请求的前提,并非对于诈害行为效力的否认。因而,撤销诉讼属于给付诉讼,被告人是受益人或者转得人,无须涉及债务人;另外,撤销权行使的效果是相对的无效,亦即,诈害行为仅在其与债权人的关系上无效,而在其当事人之间,仍属有效的法律行为。依据该说,A可以D为被告请求将房产返还给B(请求D向B作出移转登记),或者以C为被告请求作为返还房产替代的价格赔偿。撤销权的行使(依该说即返还请求权的行使),对于BC、CD间的法律行为不生任何影响,在D将房产返还给B的场合,再对B请求返还不当得利(其内容亦成问题),或者对C主张担保责任(追夺担保),作善后处理;在A以C为对象请求价格赔偿的场合,C可以对B请求返还不当得利,或者主张追夺担保责任。
该说的优点在于,将对第三人的影响降至最低限度,重视了债权人撤销权制度的目的,但将债权人撤销权解释成为债权的请求权,从诸多立法例来看,在法律条文上是缺乏根据的;被告人不当得利返还请求的内容亦存在问题(D支出了60万元却只能主张40万元的不当得利返还);另外,对于仅需撤销诈害行为即可达到目的的场合(比如债务免除、赠与允诺、保证合同等,无需主张返还),也难以作为合理的解释说明,因而现在已很少有人持此种观点。
3.折衷说
该说认为,债权人撤销权兼具撤销和财产返还请求的性质,是撤销诈害行为、请求归还脱逸财产的权利。撤销权行使的方法是,债权人可以请求撤销诈害行为,归还脱逸的财产,该场合判决的主文中要记载有诈害行为的撤销(诉讼为形成诉讼和给付诉讼);另外,也可以不主张归还财产而单请求诈害行为的撤销(比如债务免除场合,此时的诉讼便是形成诉讼)。撤销的效果是诈害行为相对的无效,被告仅限于归还财产的人(单请求撤销的场合亦同),并不以债务人为被告。
就设例而言,首先,A可以受益人C为被告,将BC间的买卖行为作为诈害行为请求撤销(形成之诉,又60万元的房产以40万元出卖场合,在日本的判例和通说上,并非将其20万元的差额作为损害债权人的所在,而是将整个出卖行为作为诈害行为,将其全体作为撤销的对象。不过亦有见解认为, [9] 在债务人的积极财产为1000万元,负债800万元的场合,如债务人向第三人赠与500万元,对上述赠与合同仅在300万元的限度上撤销,请求受赠人返还300万元),并据此请求返还脱逸的财产(给付之诉);在本例中,房产既已移转给D,只要并未将D作为被告(或即使将D列为被告,但D善意场合),便只能请求C为价格赔偿,其赔偿额以口头辩论终结时的时价计算(本例中70万元)。其次,A也可以单以转得人D为被告诉求撤销,这时撤销对象是BC间的买卖行为,而非CD间的买卖行为,结果是D自无权利人C处获得财产,A可以据此请求D向B返还财产。不过,房产的交付暂且不论,就登记而言,在仅以D为被告的场合,所能够请求抹消的仅为CD间的移转登记,按理是不能够向D请求抹消BC间的移转登记的;所以,在出现了转得人的场合,尽管可以选择C和D中的任何一个为对象起诉,但是只有把C和D二者都作为起诉的对象,才可以得到请求抹消移转登记的结果。当然,作为一个取回财产的简便办法,也可以请求D向B进行移转登记,这样仅以D为对象便可以实现取回财产的目的,但这时何以A可以请求D向B办理移转登记?对其法律根据作出解释是比较困难的,迄今还没有见到解释得清楚的说明。
在房产复归至B名义下的场合,A对B取得了债务名义后,再通过对房产进行强制执行,使自己的债权获得满足。在这种场合,如果除A以外,B还有其他的债权人存在,他们也可以参与分配,这时便和通常的场合一样,按照债权额分配,A并不享有优先权。另外,如果行使撤销权的债权人从取回的财产中得到清偿后还剩有财产的话,则根据撤销的相对效力,剩余财产归属于撤销的相对人(D)。
4.责任说
责任说是20世纪50年代出现的新学说,由德国学者保卢斯(G.Paulus)最先提倡, [10] 影响及至日本。 [11] 责任说将债权人撤销权作为一种伴有“责任上的无效”效果的形成权,撤销权诉讼便是一种形成诉讼。 [12] 责任说尽管有力,在日本尚属少数说。其基本构思是,迄今为止的学说认为,是财产从债务人名下转移到受益人处(财产流失的物权效果)有害债权人,故欲恢复责任财产,须实际上(在物权上)将取回的财产归到债务人名下。责任说对此提出批评,认为准确以言,是财产物权流失的反射效果同时使它不再构成债务人的责任财产(责任法上的效果)有害债权人,故欲恢复责任财产,只要撤销这一反射性效果使之归于无效(责任上的无效)即可。 [13] 撤销的效果是使撤销的相对人处于以其取得的财产对债务人的债务负责的状态,换言之,撤销的相对人只是被置于一种物上保证人的地位(物的有限责任),因而对于债务人的地位并不生任何影响;撤销权诉讼的被告,仅受益人或者转得人即可,并不必以债务人为被告。就债权人与撤销相对人之间的责任关系的具体实现而言,债权人可以请求通过强制执行来直接实现(作为撤销的结果,债权人拥有了对于受益人或者转得人的强制执行容忍请求权),不必将脱逸财产实际归还给债务人。使责任关系具体实现的手续,是根据与撤销诉讼一起或者另行提起的责任诉讼(作为一种给付诉讼的强制执行容忍诉讼)。 [14] 该说的难点在于,与德国法不同,日本法上没有责任之诉这种诉讼形式。
就设例而言,A可以受益人C为对象提起撤销诉讼,主张该房产仍然构成B的责任财产,但由于房产已由C转卖与D,不可能再以现物的形式实现责任回复,因而作为替代可以主张C作出70万元的价格赔偿(算定赔偿额的基准时点为口头辩论终结时)。另外,A也可以对D提起撤销之诉(以及强制执行容忍之诉),这时,作为撤销对象的法律行为是BC间的行为,作为撤销的结果,该房产在C处时便构成了B的责任财产,这一地位由D继承了下来(在责任的撤销限度内属绝对效力),亦即,D相对地并不丧失对于房产的所有权,在其所有的前提下,对B的债务负物的有限责任。这样,A在对于B的70万元债权取得债务名义后,便可对D名义下的该房产请求强制执行,其债权便可以获得满足。在这时,对于B的其他债权人而言,也是有机会参与分配的。分配后如有剩余财产,自然仍归属于D。不过,由于D仅就该房产负物的有限责任,A的债权即使没有获得充分的满足(本例中如还存在其他债权人且参与分配等场合),也不能再对D的其他一般财产执行。
由此可见,基于对债权人撤销权性质的认识不同,对于该制度的设计也不一样,对于其间的差异,简单图示于下。
权利的性质
诉讼的类型
被告人
效果
形成权说
形成权
形成诉讼(必要的共同诉讼)
债务人与受益人
绝对的无效
请求权说
法定的债权请求权
给付诉讼
相对人或转得人
相对的无效
折衷说
形成权+请求权
形成诉讼+给付诉讼
相对人或转得人
相对的撤销
责任说
形成权
形成诉讼
相对人或转得人
责任法的无效
除上述主要学说外,有的学者从新的视点提倡诉权说, [15] 然其结论与责任说大体上相同;另外,也有学者提出新形成权说(确切地说应当属于折衷说中以撤销为重心的学说)。 [16] 综括言之,时至今日,形成权说和请求权说已很少有人主张,学说的大势在于折衷说与责任说。我国学者通说采折衷说, [17] 但与日本判例通说上的折衷说又存有若干差异,比如撤销诉讼中的被告人问题(在我国通说上包括债务人)。折衷说本身亦非没有问题,日本学者提倡责任说,惟因其需要诉讼法上相应制度的对应,目前仍停留在立法论的阶段。《合同法》引入债权人撤销权制度,自法意解释,起草者们当时多从我国通说,对于责任说的精义尚难谓有全盘的掌握,故应采折衷说,本文从之。 [18]
二、债权人撤销权的要件
(一)要件概观
关于债权人撤销权的成立要件,大致有两类构成模式,一是首先区分有偿行为与无偿行为,在此基础上,再具体设定主观方面和客观方面的要求,该模式始自罗马法,德国法和瑞士法对此予以维持,我国《合同法》和台湾地区民法加以继受。另一类模式是不区分有偿行为抑或无偿行为,对债权人撤销权的要件(主观方面与客观方面)统一把握,该模式以法国法 [19] 和日本法为代表。
《合同法》第74条区分有偿行为与无偿行为,对于无偿行为,以放弃到期债权或无偿转让财产为典型,仅要求具备客观要件即可发生撤销权;对于有偿行为,以债务人以明显不合理的低价转让财产为典型,除要求具备客观要件外,还要求具备相应的主观要件,始可发生撤销权。这种逻辑构成的理由,诚如郑玉波先生所言:在无偿行为,第三人之受益既非付出代价而来,则虽剥夺之,亦不过丧失无偿所得之利益而已,并未发生何等积极的损害,故于此情形,与其保护无偿受益之人,何若保护债权将受危害之债权人,因而遂宽其撤销权之要件,使不问其主观意思如何,概得撤销;至若有偿行为则不然,第三人之受益,既付代价而来,则债务人亦因之而有所取得。付代价,则撤销时将遭损害;有所得,则虽不撤销亦未必对于债务人之资力,有大影响,故法律上乃加重其要件,非债务人与受益人均有恶意时,即不得撤销,以期对于债权人之利益,及交易之安全,能兼筹并顾也。 [20] 有偿行为的撤销,涉及到交易安全的保护问题,故在协调整合债务人财产管理自由原理、责任秩序维持原理、交易安全保护原理等规范原理的基础上,债权人撤销权的发生除应当具备诈害行为之客观要件外,债务人等尚须兼具诈害意思之主观要件。
另外应当注意到,在具体判断是否构成诈害行为时,通常理论上所说的客观要件与主观要件仅应作为一般论,不应机械地套用;近年来学说发展的结论是,应当对行为的主观状态、客观状态以及行为的效果等因素全面把握,进行有机的综合的判断。 [21] 以下将视角稍作调整,分别债权人方面的要件、债务人方面的要件与受益人及转得人方面的要件,具体分析(见图示)。
首先,就债权人方面的要件(关于债权人撤销权主体的要件)而言,债权人撤销权的发生须有被保全债权的存在(前提要件),问题点在于债权的类型(是限于金钱债权抑或也包括特定债权)以及被保全债权的成立时期(诈害行为之前的抑或亦可包括其后的)。 [22]
先买意思表示 产生 买卖关系(买卖合同之债)
其次,就债务人方面的要件而言,作为债权人撤销权的中心要件,须有诈害行为的存在,诈害行为在客观上应当具备什么条件?什么类型的行为可以构成诈害行为?对债务人主观上应否有所要求?如有要求则应为什么样的要求?
再次,就受益人、受让人方面的要件而言,我国法律要求具备主观要件,而对于转得人,《合同法》未作规定,应当如何把握?
另外有必要指出的是,在有偿行为场合,学说上多以债务人有恶意为债权人撤销权的成立要件,以受益人和转得人有恶意为行使要件。 [23] 这种区分在逻辑上是有道理的,因为诈害行为是债务人的行为,其要件应仅就债务人的因素加以判断, [24] 撤销权成立后,其行使可能使受益人或转得人受到影响,以受益人及转得人方面的因素为撤销权的行使要件,正是保护交易安全的需要。
(二)债权人方面的要件
1.被保全债权的类型
债权人撤销权是以责任财产的保全为目的的制度,因而,撤销权人的债权应当为金钱债权(以金钱给付为标的的债权)。 [25] 另外,此所谓金钱债权,不以现在的金钱债权为限,将来的金钱债权(即将来可以转化为金钱债权,比如因债务不履行而转化为损害赔偿)亦应包括在内。 [26] 特定债权(金钱债权以外的债权)可否成为被保全的债权?在这点上,债权人撤销权非如债权人代位权,后者在债权人代位权转用场合,可得承认;而对于债权人撤销权,原则上作否定回答。因而,二重买卖场合,第一买受人通常不得以第二个买卖合同诈害了自己的债权为由主张撤销,债权人撤销权并非保全特定物债权的制度,仅当处分特定物的行为减少了债务人的一般财产而使债务人沦为无资力、撤销债权人的债权无法从债务人的一般财产中以金钱(亦即损害赔偿)获得满足的场合,为了保全其损害赔偿债权(金钱债权)始应认有撤销权。 [27] 即使于此场合,亦非对于特定债权(金钱债权以外的债权)的保全,撤销债权人不得请求直接向自己移转登记,而应对于取回的财产通过强制执行获得满足。撤销债权人的债权,并不以清偿期的到来为必要;另外,亦不以债权额已确定为必要。对于附特别担保的债权,可否允许发生和行使债权人撤销权,值得具体分析。如果所设定的特别担保足以担保债权的实现,则债务人处分其财产的行为并不会害及债权人债权的实现,自然没有必要借助于债权人撤销权加以保护。但是在特别担保不完全的场合,不论是自始不完全,还是嗣后不完全(比如抵押物价格跌落或者因不可抗力而灭失,或者保证人沦为无资力等),则仍然可以发生因债务人处分其财产而使其责任财产减少进而害及债权实现的问题,此时在解释上应认为可以发生债权人撤销权。
2.被保全债权的成立时期
可以发生债权人撤销权的债权,原则上以在诈害行为之前成立为必要,对于行为之后成立的债权,通常很难说债务人的行为损害到了该债权。 [28] 另外,债权人撤销权制度的目的既在于保全责任财产,对于既定债权而言,所谓“责任财产”,当指该债权成立(取得)时的责任财产, [29] 成立前既已处分的财产,本不应当列入该债权的责任财产范围。然对此并非没有例外,如果债权发生的可能性非常高,为了逃避将来会发生的债务的履行,事先处分自己的财产,仍可构成诈害行为。 [30] 注释:
[1] [英]巴里•尼古拉斯:《罗马法概论》,黄风译,法律出版社2000年版,第28页以下。
[2] [意]彼德罗•彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社1992年版,第407页以下;黄风:《罗马法词典》,法律出版社2002年版,第14-15页。
[3] [罗马]查士丁尼:《法学总论———法学阶梯》,张企泰译,商务印书馆1989年版,第207页。
[4] 《法国民法典》第1167条(1965年7月13日第65-570号法律补充),在法国称为actionPaulienne或者actionrévocatoire,虽来源于罗马法上的actioPauliana,然与之并非完全相同。Cf.BarryNicholas,TheFrenchLawofCon2tract193(2nded.,1992).
[5]德国区分破产上的撤销权与破产外的撤销权,分别在1877年的《破产法》和1879年的《撤销权法》(又称破产外否认权法)中规定。
[6] [日]我妻荣:《新订债权总论》,岩波书店1964年版,第202-203页;[日]於保不二雄:《债权总论》(新版),有斐阁1972年版,第178页。
[7]史尚宽:《债法总论》,作者台北自版1954年版,第485-486页;郑玉波:《民法债编总论》,三民书局1996年第15版,第329页。
[8]以下参照[日]下森定:《债权法论点笔记》,日本评论社1990年版,第114页以下;[日]水本浩:《债权总论》,有斐阁1989年版,第84页以下。中文资料可参阅史尚宽:《债法总论》,第458页以下;崔建远:《合同法》(第三版),法律出版社2003年版,第117页以下。
[9] [日]奥田昌道:《债权总论》(增补版),悠悠社1992年版,第318页。
[10] [日]下森定:“关于保卢斯〈债权人撤销权的意义及诸形态〉一文”,《法学志林》第56卷第3号(1958年),第205页以下。
[11]下森定:“关于债权人撤销权的一个考察”,载于《法学志林》第57卷第2号、3、4合并号(1959-1960年);中野贞一郎:“债权人撤销诉讼和强制执行”,《民事诉讼杂志》第6卷第53页,后收于《诉讼关系与诉讼行为》(1961年)。
[12]下森定,同注8,第120页。
[13]参照下森定教授于2002年11月1日于清华大学法学院所作讲演“日本民法中的债权人撤销权制度及其存在的问题”。
[14]下森定,同注8,第120页。
[15] [日]平井宜雄:《债权总论》第2版,弘文堂1994年,第278页以下。
[16] [日]前田达明:《口述债权总论》第3版,成文堂1993年,第262页以下。
[17]史尚宽:同注7,第460页;王家福主编:《民法债权》(张广兴执笔),法律出版社1991年版,第183页;崔建远:《合同法》(修订本),法律出版社2000年版,第131页;王利明:《民商法研究》第三辑,法律出版社1999年版,第644页。
[18]而自立法论言,我国既处于制度创设阶段,自宜取法乎上,因而责任说更为可取。
[19]法国法区分债务人方面、债权人方面及第三人方面的要件,于第三人方面的要件中,再区别有偿行为场合的第三人、无偿行为场合的第三人及转得人,[日]山口俊夫:《法国债权法》,东京大学出版会1986年版,第273-274页。
[20]郑玉波,同注7,第321-322页;史尚宽,同注7,第472-473页。
[21] [日]下森定:《对债权人撤销权成立要件的研究序说》,载川岛武宜先生还历纪念《民法学的现代课题》,岩波书店1972年版,第225页以下;[日]奥田昌道编:《注释民法(10)》(下森定执笔),有斐阁1987年,第795页以下;同注9,第286页;[日]铃木禄弥:《债权法讲义》(三订版),创文社1997年版,第183页。
[22]奥田昌道,同注21,第796-797页。
[23]崔建远,同注17,第133页。
[24]同注9,第312页。
[25]王利明,同注17,第650页。
[26]参见[日]本城武雄、宫本健藏:《债权法总论》,嵯峨野书院2001年第2版,第106页。史尚宽先生谓:债权人的债权虽不限于金钱债权,然须为以财产的给付为目的的债权。故不作为之债权,以劳务为标的的债权,不包含在内。然此等债权因债务不履行变为损害赔偿之债时,则亦有其适用。参见其著《债法总论》,第461页。史先生所说的金钱债权显然仅限于现在的金钱债权,未包括将来的金钱债权。实质上与此处持论并无矛盾。
[27]日本通说见解,我妻荣,同注6,第180页;於保不二雄,同注),第191页;[日]远藤浩编:《债权总论》第四版(下森定执笔),日本评论社1996年版,第75页。日本判例起初与此不同,现在亦接受了通说见解(日本最大判昭36•7•19民集15•7•1875)。我国大陆及台湾学说同此见解者,参见张龙文:《债权人撤销权之研究》,载郑玉波主编:《民法债编论文选辑》(中),五南图书出版公司1984年7月版,第816-817页;刘春堂:《特定物债权与撤销权》,载郑玉波主编:《民法债编论文选辑》(中),第844页;王家福,同注17,第184页;王利明,同注17,第647页。
[28]史尚宽,同注7,第461页;郑玉波,同注7,第326页。
[29] [日]内田贵:《民法III》,东京大学出版会1996年版,第277-278页。
[30]史尚宽,同注7,第462页。
出处:《比较法研究》2004年第3期
