四、违约金与其他违约救济方式

　　(一) 违约金与强制履行

　　惩罚性违约金可以与其他的因债务不履行所发生的责任并用,强制履行自不例外。以下主要探讨赔偿性违约金能否与强制履行并用。原来的学说主张以能否与强制履行并用来区分惩罚性违约金与赔偿性违约金,其实是以偏概全,应该具体情况具体分析。

　　如果违约金是针对履行不能、履行拒绝这种完全不履行的情形约定的,是作为替代债务不履行的损害赔偿(填补赔偿) 的赔偿额预定,违约金的约定并不使履行请求权消灭。在实际发生履行不能的场合,履行请求权归于消灭,只能请求违约金。在履行拒绝场合,则出现履行请求权与违约金请求权并存的局面,由于这时两项请求权实际指向的对象是相同或相当的,故只应由债权人选择一种主张,不能二者兼得,否则,就等于让债权人获取双份的利益。

　　如果违约金是针对履行迟延约定的,只要当事人没有特别表明其属于惩罚性违约金,即应推定为对于因迟延履行所生损害的赔偿额预定,换言之,是迟延赔偿额的预定。在债务人履行迟延场合,一方面债权人仍享有履行请求权,另一方面,又享有违约金请求权,由于两项请求权指向的对象并不相同,因而可以同时主张,并行不悖。合同法第114 条第3 款的规定,正是这种精神的体现。需要强调指出的是,这时的违约金尽管与强制履行并用,或者与填补赔偿并用,由于该违约金推定为是对于迟延赔偿的赔偿额预定,故不属于惩罚性违约金,仍应看作是赔偿性违约金。

　　如果违约金是针对不完全履行约定的,只要当事人未特别言明,宜推定为对于因不完全履行所造成的损害的赔偿额预定。具体地讲,在不完全履行的债务尚属可能履行场合,可以比照履行迟延处理,此时的违约金可推定为对于迟延损害的赔偿额预定,甚至更进一步,推定为对于迟延损害、因不完全履行(加害给付) 造成的债权人固有利益遭受损害的概括的赔偿额预定。债权人在主张违约金的同时,仍不妨请求继续履行,合同法第111 条所规定的修理、更换、重作均属于强制履行范畴,可与此处的违约金并用。在不完全履行的债务已经不能履行,或者其履行对于债权人而言已失去意义而不再主张继续履行时,当事人所约定的违约金如果推定为此部分填补赔偿的赔偿额预定,结果就会是只能请求违约金,不能再请求损害赔偿,与前一情形相较,尽管二者利益状态相当,处理结果却有实质差异,难谓公平合理。

　　所以,应该比照前种情形,将违约金推定为对于给付本身之外的其他合法利益遭受损害的概括的赔偿额预定,可以与不完全履行部分的填补赔偿一并请求;在部分履行对债权人无意义场合,则可以与全部的填补赔偿一并请求。

　　(二) 违约金与损害赔偿

　　惩罚性违约金可以与损害赔偿并用,此处重点讨论赔偿性违约金与损害赔偿的关系。

　　赔偿性违约金又可区分为作为最低数额的赔偿损失(又称抵销性违约金) 与作为总额的赔偿损失(又称排他性违约金) ,对于前者,我国合同法虽没有规定,但不妨碍当事人特别约定,在此种场合,如果在违约金之外还有损失,则仍可以请求赔偿。〔38〕合同法第114 条所规定的违约金属于对损害赔偿总额的预定,其与损害赔偿的关系,较为复杂,有必要探讨。由于违约损害赔偿有不同类型,相应地,违约金也可以区分不同类型的损害而约定。首先,对于同一种损害,比如履行不能场合的给付本身的损害,如果事先约定了违约金,该违约金即是此部分损害赔偿额的预定,虽然债权人有填补赔偿请求权,由于违约金请求权与损害赔偿请求权并非立于债权人可自由选择的地位,而是有违约金请求权场合必须行使违约金请求权,这时,作为优先适用违约金的反射效力,债权人的损害赔偿请求权实际上停留在不得行使的状态。在这种场合,如果允许债权人在请求违约金的同时,继续获取填补赔偿,就会出现债权人双重获益的结果。

　　其次,如果违约金请求权与损害赔偿请求权所指向的损害不是同一损害,比如一个是指向给付本身的损害,另外一个则是指向迟延损害或者固有利益的损害,这时二者目的不同,不但并行不悖,而且相得益彰。从比较法来看,大陆法系的法国民法典第1229 条,在规定了债权人不得同时主张主债务之履行与违约金这一一般规则之后,又规定了一条例外,“除非违约金是纯粹为迟延而约定的。”瑞士和奥地利的法典也承认了上述一般规则,但其对于例外的表述更为宽泛,〔39〕包括了违约金针对未在约定时间或未在约定地点履行进行约定的情形。更加宽泛的表述则可见诸德国民法典第341 条第1 款,依该规定,上述例外涵盖了违约金是对不依合同约定适当(gehoerig) 履行的情形。该法还提到了不按期限履行其债务的情形,但这只不过是对上述例外规则一般表述的列举式说明。另外,就英美法系而言,大概没有什么疑问的一点是,在其司法判决中,一个针对某特定形态的违约的预定损害赔偿的条款,并不妨碍对于另一形态的违约所可获得的损害赔偿。某一条款所要涵盖的是哪种形态的违约则取决于对该条款的解释。〔40〕在这种场合,违约金尽管与损害赔偿并用,仍然是作为损害赔偿额预定的赔偿性违约金,而不应机械地认为它是惩罚性违约金。

　　(三) 违约金与定金

　　我国法律中的定金(民法通则第89 条第3 款,担保法第89 条) ,兼具证约定金与违约定金双重功能,〔41〕另外,在最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释(以下简称《法释[2000 ]44 号》) 中,还明确承认了立约定金(第115 条) 、成约定金(第116 条) 和解约定金(第117 条) 。违约金与定金能否并用,关系当事人利益至巨,并牵涉对于定金规范目的的理解和把握,有必要具体分析讨论。鉴于证约定金被视为是定金的“最小限度的效果”〔42〕或“最小限度的性质”〔43〕,而得兼具他种作用,故以下论述,重点集中在其他几种类型的定金上。

　　1. 违约定金与违约金

　　首先,应该明确违约定金的性质。我国大陆学者对此的见解存有相当的分歧,〔44〕在我国台湾亦是如此。我国台湾民法第249 条规定的定金属于违约定金,就其性质,有认为违约定金为法定损害赔偿总额,故受损害之当事人除得没收定金或请求加倍返还定金外,不得更行请求其他损害赔偿; 〔45〕有人认为定金有违约罚之性质; 〔46〕有人认为定金为最低赔偿额之预定,故所受损害超过定金时,仍得请求额外之赔偿。〔47〕尽管有上述分歧,本文以为,总体上不妨将违约定金区分为两类。其一一种与违约罚具有相同的性质,依此种定金的旨趣,当事人一方因债务不履行而发生的损害赔偿的请求,并不因定金的丧失或者双倍返还而受影响,而得与之一并行使。其二一种与损害赔偿额的预定具有相同性质的情形,依其旨趣,丧失或双倍返还的定金是对于债务不履行之损害赔偿额的预定,因而,不许另外再请求损害赔偿。〔48〕为了表述方便,暂将违约定金区分为惩罚性违约定金与赔偿性违约定金,并以此为框架,分析违约定金与违约金的关系。

　　其次,惩罚性违约定金由于是作为对违约的惩罚,对于违约责任不生任何影响,故可以与违约金(不论惩罚性还是赔偿性的) 并用。〔49〕合同法第116 条将违约金与定金立于二者择一的关系,并没有充分考虑定金类型及其规范目的的复杂多样性,简单划一,殊有不当,宜作限缩解释。其中的“定金”,实际上指的是违约定金,这是自体系解释获得的结论,并且应通过限缩解释,将惩罚性违约定金排除在外。

　　再次,赔偿性违约定金,本身可被理解成为对于损害赔偿额的预定,它与同样相当于损害赔偿额预定的违约金,规范目的相同,自然不应当并用,只宜二者择一。如果合同中约定的属于惩罚性违约金,由于此种违约金并不妨碍另外主张损害赔偿,因而,赔偿性违约定金与惩罚性违约金并不冲突,可以并用。

　　最后,以上系以定金与违约金均系针对同类型的违约行为加以约定为模型的,如果当事人明确约定定金以拒绝履行、不能履行为罚则的生效要件,而约定违约金为逾期履行或不完全履行的违约金时,那么,当逾期履行导致不能履行时,或者不完全履行导致不能履行时,定金与违约金的目的与功能已有所不同,因而两者可以并罚。在拒绝履行导致逾期履行时,基 有的认为定金具有预定赔偿的性质,但又不同于赔偿违约金,后者是在合同不履行时才支付。前引〔2〕,《合同法》(梁慧星执笔) ,第187 页。有的将定金作为最低赔偿额的预定。参见王铿:《论定金》,《上海法学》1989年第5 期。有的认为违约定金是一种独立的责任形式,定金罚则具有强烈的惩罚性,定金责任的承担不能替代损害赔偿责任,既不能将定金责任作为损害赔偿的最高限额,也不能在计算损害赔偿数额时将定金列入其中,但如果同时适用定金和损害赔偿以后,其总值超过标的物价金总和的,法院应酌情减少定金的数额。参见前引〔4〕,王利明书,第617 页。

　　于同样的道理,违约金和定金也可以并罚。〔50〕并用场合如数额过高,应该减少并用的数额。在实际操作上,可以考虑如下提议,即先以定金抵充部分损失,此后如果违约金与剩余的未填补的损失相比显得过高,不妨由违约方依合同法第114 条第2 款的规定,请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。〔51〕

　　以上关于违约定金的类型区分及其与违约金的关系,是以当事人在合同中有明确约定为前提,现在的问题是,如果当事人未在合同中明确其违约定金是哪种类型,在我国法律上应确立什么样的解释规则? 在日本判例及通说上,对于违约定金究属惩罚性的还是赔偿性的分不清楚时,则解释为后者。〔52〕本文认为,在区分惩罚性违约定金和赔偿性违约定金的基础上,在当事人未明确究为哪种时,作为一般性解释规则,宜采纳上述日本判例通说的立场,即原则上解释为赔偿性违约定金。不过,有所区别的是,日本通说所解释的损害赔偿额预定,是作为全部的赔偿额的预定,但在我国,应该解释为最低额的损害赔偿额预定,违约定金仅作为填补损害之用,不足部分,仍然允许债权人请求损害赔偿。之所以如此,其一,是因为担保法第91 条对定金的数额作了限制,不得超过主合同标的额的百分之二十,如以之为全部的损害赔偿额的预定,很多场合是不足以填补债权人所遭受的损害的。其二,从比较法来看,也不乏其例,比如德国民法典第338 条、俄罗斯联邦民法典第381 条等。

　　2. 解约定金与违约金

　　以定金为自由解除合同的代价的,称为解约定金。此种定金,交付的一方得抛弃定金,而解除合同;对方亦得加倍偿还其定金,以解除合同。法、日民法以此种定金为原则。〔53〕我国学说通常对定有解除定金场合的任意解除不加限制,在合同存续的任何阶段都可解除,《法释[2000 ]44 号》第117 条也反映了此种思想。其实,这里存在一些误解需要澄清,才可能正确理解解约定金与违约金的关系。

　　首先,解约定金严格说来并不算是一种债的担保方式,它不是在增强债的效力,而是在削弱合同的效力,〔54〕不是“保障债权的实现”(担保法第1 条规定的立法目的) ,而是方便合同的解除。当事人可以通过放弃定金或双倍返还定金而解除合同,摆脱合同的拘束力。正因为如此,《法释[2000 ]44 号》中规定解约定金,恰恰反映出解释者未能透彻地把握定金的类型与担保的关系,没有从体系上考虑它们是否与债的担保相关。

　　其次,解约定金场合的解除,不是合意解除,也不是裁判解除,而是属于单方行使解除权的解除;这时的解除权不是法定解除权,而是通过定金合同保留的解除权,性质上属于约定解除权。此种解除权的行使,原则上也“应当通知对方”,合同自通知到达对方时解除。具体地说,在交付定金方解除场合,在解除的意思表示之外,无须再作放弃定金的意思表示,其定金返还请求权即当然消灭。在接受定金方解除的场合,还须做出定金的双倍返还,合同才能解除。〔55〕

　　再次,就通过解约定金合同保留解除权而言,对其行使不应无所限制,而应当限定须在对方着手履行之前,正如日本民法典第557 条第1 款的规定。从理论上讲,当事人一方着手履行之后,因定金的交付而发生的解除权即归于消灭。此后,如果对方没有不履行债务,便不得解除合同。〔56〕日本法律作如此限定,其立法目的在于防止对已着手履行的一方造成不测之损害。〔57〕不过在日本判例上,已着手履行的一方仍可以主张解除,只要对方尚未着手履行,因为这时并未因解除而给对方造成什么损害,自己的着手履行并不能在法律上被认为是对于解除权的放弃。〔58〕

　　复次,就解约定金的性质,宜理解为对因解除合同而给对方造成的损害赔偿的预定。由于对方尚未着手履行合同,故原则上此时仅会有信赖利益遭受损害的问题,该损害因定金的丧失或双倍返还而获填补,所以,日本民法第557 条第2 款,排除了损害赔偿的请求。之所以如此,是因为此时的解除并非以债务不履行为理由的解除,故不生损害赔偿责任问题。如果对方因合同解除而遭受什么损害的话,也已由定金额填补了。〔59〕《法释[ 2000 ]44 号》第117 条谓“对解除主合同后责任的处理,适用《中华人民共和国合同法》的规定”,意指仍得有合同法第97 条的适用,即承认对方仍有权要求赔偿损失,在法理上,难谓适当。又担保法所规定的定金既为违约定金,第91 条对定金数额所作“不得超过主合同标的额的百分之二十”的限定,解释上自然应限定在违约定金。这样,对于解约定金,法律既无数额限制,无理由解为最低额的损害赔偿,而应理解为损害赔偿全额之预定。

　　最后,本文在上述对解约定金所作法理剖析的基础上分析解约定金与违约金之间的关系。由于基于解约定金的合同解除,并非因债务不履行(违约) 的合同解除,且行使此项约定解除权的行为本身非属违约,所以从理论上讲,一般在可适用定金罚则的场合并不存在违约,不产生违约金请求权,也就不存在解约定金与违约金并用的问题了。至于当事人另有特别约定,则可依其意思赋予相应的效果,此处不赘。

　　3. 其他类型的定金与违约金

　　立约定金,为保证正式立约的定金,可解为预约的违约定金。故学者主张此种定金可准用违约定金的规定。〔60〕其与违约金(预约中约定的) 的关系,同前述。至于讨论它与正式成立的合同(本约) 中的违约金的关系,实属“关公战秦琼”,无待讨论。成约定金,谓为合同成立要件的定金,与要物合同之物的交付,作用相同,为德国固有法之制度,现今立法已不认有此种定金。〔61〕未见有“定金罚则”,亦非债的担保,与违约金似不搭界,无须讨论。

　　(四) 违约金与合同解除

　　在合同因一方违约而被解除场合,非违约方还有没有违约金请求权,值得探讨。依合同 解除的“直接效果说”,合同因解除而溯及地消灭,皮之不存,毛将焉附? 所以违约金条款也丧失所附的基础,违约金请求权自当归于消灭,不得再行请求。〔62〕对于上述推理,采“直接效果说”立场者亦非完全赞同,其理由在于“, 当事人违约而产生的违约金责任是客观存在,不能因合同解除而化为乌有,对此,不论什么性质的违约金均应一样。为了照顾违约金需要以合同关系存在为前提的理论,在合同解除有溯及力时,可以拟制合同关系在违约金存在的范围内继续存在。”〔63〕

　　合同法第98 条规定:“合同的权利义务终止,不影响合同中结算和清理条款的效力。”合同解除是合同的权利义务终止的情形之一(参照合同法第91 条) ,因而,合同解除场合,合同中的结算和清理条款仍得有效。其中,违约金条款就可包括在内,因而,在我国现行法上,违约金并不因为合同解除而受影响,仍可请求。 注释:

　　〔38〕参照德国民法典第340 条第2 款、瑞士债务法第161 条。

　　〔39〕Swiss CO art1 160 par1 2 ; Austrian CC §1336 par1 1 sent1 31

　　〔40〕G1 H1 Treitel , Remedies for Breach of Contract, pp1217 —2181

　　〔41〕前引〔2〕,王家福主编书,第125 页;佟柔主编:《中国民法》(崔建远执笔) ,法律出版社1990 年版,第331 页。

　　〔42〕参见[日]我妻荣:《债权各论》中卷一,岩波书店1957 年版,第260 页。

　　〔43〕参见[日]相原东孝:《手付与内金》,《契约法大系》II ,有斐阁1962 年版,第59 页。

　　〔44〕戴修瓒:《民法债编总论》,台湾1955 年版,第223 页;前引〔15〕,郑玉波书,第337 页。

　　〔45〕前引〔11〕,史尚宽书,第495 页;前引〔8〕,胡长清书,第363 页;

　　〔46〕洪文澜:《民法债编通则释义》,台湾1954 年版,第248 页;前引〔9〕,梅仲协书,第253 页。

　　〔47〕王伯琦:《民法债编总论》,台湾1958 年版,第202 页;前引〔17〕,孙森焱书,第503 页。

　　〔48〕此为日本通说见解,参见[日]柚木馨、高木多喜男:《注释民法(14) 》,有斐阁1966 年版,第109 页;同旨参见[日]星野英一:《民法概论IV(契约) 》,良书普及会1987 年合本新订2 刷,第119 页; [ 日]北川善太郎:《债权各论》,有斐阁1995 年版,第21 页; [日]水本浩:《契约法》,有斐阁1995 年版,第135 页; [日]远藤浩等:《要论债权各论I (契约法) 》,青林书院1999 年版,第124 页。新近的学说与此相似,比如内田贵区分作为损害赔偿额预定的定金与作为违约罚的定金,参见[日]内田贵:《民法II》,东京大学出版会2001 年初版13 刷,第114页以下。

　　〔49〕惩罚性违约定金与惩罚性违约金虽可并用,但并用场合二者数额的和亦不应超过主合同标的额的百分之二十,自不待言。〔50〕前引〔37〕,崔建远文。

　　〔51〕前引〔42〕,《债权各论》中卷一,第261 页;前引〔43〕,《手付与内金》,《契约法大系》Ⅱ,第59 页;前引〔48〕,《注释民法(14) 》,第110 页;《债权各论》(第2 版) ,第21 页;《契约法》,第135页;《要论债权各论Ⅰ(契约法) 》,第124 页。此一观点系接受了戴孟勇先生的建议,特此致谢。

　　〔52〕大判昭16·8·6 评论30 民691 。

　　〔53〕前引〔15〕,郑玉波书,第336 页。

　　〔54〕参见前引〔42〕《, 债权各论》中卷一,第261 页。

　　〔55〕〔56〕　前引〔42〕,《债权各论》中卷一,第264 页。

　　〔57〕参见[日]远藤浩主编:《债权各论I (契约) 》,日本评论社2000 年第4 版第5 刷,第91 页。

　　〔58〕大判昭40·11·24 民集19 卷8 号2019 页。

　　〔59〕参见前引〔57〕,远藤浩主编书,第91 页。

　　〔60〕参见前引〔11〕,史尚宽书,第492 页。

　　〔61〕参见前引〔11〕,史尚宽书,第491 页。

　　〔62〕可参见左觉先:《论契约解除后违约金之请求权是否存在》,载于郑玉波主编:《民法债编论文选辑》(中) ,五南图书出版公司1984 年版,第855 页以下。

　　〔63〕前引〔3〕,崔建远:《合同责任研究》,第257 页。

　　出处:《法学研究》2003