不论古今中外,违约金在合同实务中应用极为广泛。我国合同法第114 条对违约金做了专门规定,但在理论上依然有许多问题使人困惑,引发争论,影响适用。这些问题包括:我国法上是否有惩罚性违约金? 违约金的适用是否以违约人有过错为要件? 违约金的数额如何调整? 违约金与损害赔偿的关系如何? 违约金可否与定金并用? 违约金与合同解除是否可以并用? 这些问题,均属违约金制度的基本理论问题,笔者对此作些探讨,就教于学界前辈及同仁。

　　一、“惩罚性违约金”语义辨析

　　当提出“我国法上是否有惩罚性违约金”问题时,肯定很多人会感到惊奇:难道合同法第114 条第3 款规定的不是惩罚性违约金吗? 其实,以前我也认为合同法第114 条第3 款就是关于惩罚性违约金的规定,〔1 〕但现在我对此产生了怀疑,起因是一个现实问题,即违约方依该款规定支付了违约金以后,是否还允许非违约方在请求履行之外继续请求迟延赔偿。而这种怀疑又迫使我不得不进一步追问:到底什么是惩罚性违约金?

　　依梁慧星先生的见解,惩罚性违约金,即合同(或法律) 规定在不履行或不适当履行时支付的作为惩罚的一笔金额。而赔偿性违约金,则为双方预先估计的损害赔偿的总额。这一区别在实践上的意义在于:如果是惩罚性违约金,则债权人除请求违约金外,更得请求履行主债务或请求损害赔偿;反之,如果属于赔偿性违约金,则只能请求违约金,不得更请求履行主债务或额外请求损害赔偿。〔2 〕另外,崔建远先生认为,对此二者的区分基本上可以违约金能否排斥强制实际履行或损害赔偿为标准,其中惩罚性违约金(大陆法系又称固有意义的违约金) 的性质决定了受害人除请求偿付违约金外,更得请求强制实际履行或损害赔偿;在合同不能履行场合,受害人除请求偿付违约金以外,还有权请求损害赔偿。而赔偿性违约金(大陆法系把它叫做损害赔偿额的预定) 的性质决定了受害人只能请求强制实际履行,或者主张偿付违约金,不能双重请求;在合同不能履行场合,受害人只能请求偿付违约金。并将惩罚性违约金解读为只有在违约金纯为迟延履行而约定时才承认。〔3 〕两位先生均系合同法的重要起草成员,基本上可以代表合同法起草阶段对这一问题的主导见解。

　　另外,在我国还有一类见解,对“惩罚性”的理解是将违约金的数额与违约造成损失的数额相比较,认为“在违约造成的损失数额高于违约金的数额时,违约金属于赔偿性的;在违约未造成损失或造成的损失低于违约金的数额时,违约金属于惩罚性的。”〔4 〕“在没有造成损害的时候,就是惩罚性违约金,造成损害,就是赔偿性违约金。”〔5 〕但基于这种理解,人们则会发觉存在一种悖论:违约愈严重,造成的损失愈大,违约金就愈少惩罚性质,愈多补偿作用。〔6 〕

　　以上两类见解,前者可以作为我国目前的通说,后者虽未影响到立法,但也颇有市场。

　　其中依照前者通说的理解,可得出结论,针对迟延履行约定的违约金是惩罚性违约金,因为“违约方支付违约金后,还应当履行债务”(合同法第114 条第3 款) ,或者赔偿损失。但这种理解并没有回答非违约方是否有权继续请求迟延赔偿的问题;如果对此作否定回答,那么违约金不就是对于迟延赔偿额的预定吗? 既然属于赔偿额预定,又说是惩罚性违约金,岂不自相矛盾? 为了避免陷入这种困境,我也曾主张认为,第114 条第3 款规定的“就迟延履行约定违约金”,应当解释为针对迟延履行的纯粹的惩罚性违约金。法律在这里允许惩罚性违约金,并非迟延赔偿额的预定,因而在债务人迟延履行场合,债权人在享有惩罚性违约金请求权的同时,还可以主张履行请求权,如果因债务迟延履行受有损害,则仍然有权请求赔偿(迟延赔偿) 。〔7 〕但现在看来,这一解释并不完美,因为它与大家普遍接受的规则有冲突,即当 不能断定是属于赔偿性违约金还是属于惩罚性违约金时,解释为前者,此即所谓“以赔偿性违约金为原则,以惩罚性违约金为例外”。另外,如果第114 条第3 款规定的是惩罚性违约金,为什么只对迟延履行规定呢? 这些解释上的困惑,促使我反思以往的理解,考察惩罚性违约金的来源。

　　鉴于目前国内认识的这种迷混状态,下面依年代次序,对汉语法学著述中有关的表述做一简要梳理。

　　1. 胡长清(1935 年)

　　“关于违约金,自来立法有两种意义,有以其为债务不履行之制裁者,有以其为预定债务不履行之损害赔偿总额者,如为前者,则债权人于债务人不履行债务时,不但得请求支付违约金,且得请求本来之给付。反之如为后者,则债权人于债务人不履行债务时,请求支付违约金与请求本来给付,只得选择其一。”〔8 〕

　　2. 梅仲协(1943 年)

　　梅仲协先生认为“违约金之目的,在保证契约之必能履行,且减轻债权人就债务不履行或不为适当履行所受损害之举证责任。”〔9 〕另外,就支付违约金之法律上效果,作了二种区别,其一,约定就债务不履行而给付违约金者,债权人得请求债务之履行,或违约金之支付,是之谓债权人之选择请求权。是故债权人一经请求违约金之支付,即不得复行请求债务之履行。唯在债务人不为债务之履行,债权人请求不履行而生之损害赔偿时,依当时的中华民国民法第250 条第2 项上段之规定,除当事人另有订定外,应以违约金之金额,视为损害赔偿之总额。债权人就该项金额之限度内为请求时,不负举证之责任,债务人亦不得主张损害实额少于违约金金额,而请求减少。其二,约定就债务不于适当时期,或不依适当方法履行即须支付违约金者,债权人于债务人不履行或不为适当履行时,除得请求违约金之支付外,并得请求因不履行或不为适当履行而生之损害赔偿(民法第250 条2 项但书) 。例如甲对乙约定,若不于5 月10 日以前,将机件交付者,愿支付违约金1000 元。于此情形,倘甲不于适当时期交付其机件,则乙可就违约金之支付及债务不按期履行而生之损害赔偿,一并为请求。〔10〕可见,在梅先生的观念中,履行迟延场合,债权人可以同时对违约金及迟延赔偿一并请求。

　　3. 史尚宽(1954 年)

　　“违约金,依各国之立法有两种性质。其一以违约金为债务不履行之制裁,称固有意义之违约金。其他以之为损害赔偿额之预定。有制裁性质之违约金,为对于债务不履行之私的惩罚,以确保债权之效力为目的。故债权人得于本来之给付外,并得请求违约金。反之有损害赔偿性质之违约金,以确定赔偿额为目的,债权人惟得选择请求本来之给付或请求违约金。”在史先生的著述中,使用的概念是“有处罚性质之违约金”(或有制裁性质之违约金、惩罚性之违约金) 与“有损害赔偿性质之违约金”。〔11〕“债务不履行时,债权人是否得与本来之给付一并请求违约金,抑仅得请求违约金,应以其所约定违约金系就不完全履行为之抑就全 部不履行为之,而解答不同。当事人究就何者为约定,违约金之数额通常可为解释当事人意思之主要标准。”〔12〕

　　(1) 对于全部不履行债务约定违约金者,除当事人另有订定外,视为因不履行而生损害之总额。此时为请求权之并存。债权人惟得就本来之给付或违约金之请求权中择一行使。既请求给付,则不得请求违约金。请求违约金则不得请求给付。因一请求权之满足,他请求权始因而消灭。因为我国台湾民法以就债务全部不履行违约金之约定,原则上认为损害赔偿额之预定。“当事人得就全部债务不履行约定惩罚性之违约金,自不待论。此时债权人除请求违约金外,并得请求本来之给付或代替给付之损害赔偿。”〔13〕史先生的表述非常明确:惩罚性违约金也可就“全部债务不履行”进行约定,并没有像我国大陆通常所理解的那样仅限于迟延履行场合。如果这一结论正确的话,可以认定,大陆的民法学说关于惩罚性违约金是存有误解的。

　　(2) 就给付迟延(不于适当时期履行) 或不完全履行(不依适当方法履行) 约定违约金者,于债务不履行时,债权人除违约金外,并得请求履行或不履行之损害赔偿。并认为我国台湾民法虽仅就履行时期及方法之不适当为规定,其他不适当履行,例如不于适当之场所为履行,或为有瑕疵之给付,或仅为一部之给付,亦可解释在内。盖不适当履行,为非依债务本旨之履行,债权人得拒绝受领其给付。然债权人受领不完全给付,而就其不适当约定违约金时,其违约金有惩罚之性质者,债权人于违约金外,并得请求本来给付或代替给付之损害赔偿,自不待论。即仅有损害赔偿之性质,此时违约金仅为赔偿因履行之不适当所生之损害而约定,债权人虽两者并行请求,亦非二重利得。但债务已为一部履行者,如比照债权人因履行所受之利益,违约金额过高者,法院得减少违约金。〔14〕自史先生的表述中可以反映出来,对于给付迟延或不完全履行等,既可以约定有惩罚性质之违约金,也可以约定有损害赔偿性质之违约金。

　　4. 郑玉波(1962 年)

　　郑玉波先生将违约金区分为惩罚性违约金与赔偿额预定性违约金。“惩罚性违约金,即固有意义之违约金,乃当事人对于债务不履行所约定之一种私的制裁,故亦可谓之违约罚。

　　此种违约金当事人得自由约定,盖‘民事罚自由’原则,亦为近世契约自由原则之一部分也。此种违约金于债务不履行时,债务人除须支付违约金外,其他因债之关系所应负之一切责任,均不因之而受影响,易言之,债权人除得请求违约金外,仍得请求债务履行或不履行所生之损害赔偿。故此种违约金对于债务人颇为不利。”〔15〕损害赔偿额之预定,亦为违约金之一种。“但债权人如已请求此种赔偿,即不得复请求债务履行或不履行之损害赔偿,亦即二者只能择一行之,不得兼施,此点对于债务人言之,较上述惩罚性违约金之负担为轻。”〔16〕

　　5. 孙森焱(1979 年)

　　孙森焱先生亦将违约金区分为惩罚性违约金与赔偿额预定性违约金。惩罚性违约金,“即以强制债务之履行为目的,确保债权效力所定之强制罚是。为固有意义之违约金。约定惩罚性违约金者,于债务不履行时,债务人除须支付违约金外,关于其因债之关系所应负之一切责任均不因而受影响。故债权人除得请求支付违约金外,并得请求履行债务,或不履行之损害赔偿。”赔偿额预定性违约金,即以违约金为债务不履行所生损害之赔偿总额,经当事人于损害发生前预先约定者。〔17〕

　　以上对30 —70 年代汉语民法学著述作者,依年代次序选取其代表,展示了他们对违约金的分类,特别突出了惩罚性违约金的含义。由史尚宽先生的论述中可以获得一基本认识,即惩罚性违约金和赔偿性违约金与债务不履行的形态并没有必然的对应关系,惩罚性违约金并不仅限于履行迟延场合,而对于全部不履行债务、不完全履行及其他的不适当履行均可适用,换言之,惩罚性违约金可以适用于所有的违约类型。这一认识更可以从郑玉波先生那里获得印证,郑先生对于违约金的效力,区别诸种债务不履行:给付不能、给付拒绝、不完全给付、给付迟延,详细列表,剖析了相应的约定有惩罚性违约金时的效力。〔18〕另外,胡长清先生和孙森焱先生在界定作为“债务不履行之制裁”的违约金或惩罚性违约金时,也均未限定于履行迟延,而是一般性地提“债务不履行”。赔偿性违约金,作为损害赔偿额的预定,因违约损害赔偿可得区分为填补赔偿、迟延赔偿甚至其他固有利益受损害之赔偿,也会呈现不同形态。

　　基于上述考察可知,惩罚性违约金是当事人对于违约所约定的一种私的制裁,故又称违约罚。于违约时,债务人除须支付此种违约金外,其他因债之关系应负的一切责任,均不受影响,债权人除得请求违约金外,还可以请求债务履行或不履行所生之损害赔偿。而赔偿性违约金,是当事人双方预先估计的损害赔偿总额,又叫做损害赔偿额的预定。由于债权人于对方违约而请求损害赔偿时,须证明损害及因果关系,此类举证不但困难,且易产生纠纷,因而当事人为避免上述困难及纠纷,预先约定损害赔偿额或其计算方法,不失为良策,一方面可以激励债务人履行债务,另一方面,如发生违约,则其责任承担办法简单明了。〔19〕此种损害赔偿额的预定,也是一种违约金。此种违约金,如相当于履行之替代,则请求此种违约金之后,便不能够再请求债务履行或不履行的损害赔偿。仅就迟延赔偿进行预定赔偿额时,仍属赔偿性违约金,纵与本来债务的履行一并请求,或与填补赔偿一并请求,依史尚宽先生所言“, 亦非二重利得”,不等于惩罚性违约金。

　　我国合同法第114 条规定的违约金,属于赔偿性违约金,即使第3 款所规定的“就迟延履行约定违约金”可与“履行债务”并用,亦不过是对于迟延赔偿的赔偿额预定,仍属于赔偿性违约金。〔20〕但如此解释,并不等于否定惩罚性违约金在我国法上的地位。由于合同法奉行自愿原则(第4 条) ,当事人仍然可以明确约定惩罚性违约金,只要此种条款不违反法律的强制性规定,便仍属有效。〔21〕当然,如果当事人的约定不明确,原则上推定为赔偿性违约金。

　　二、违约金责任的成立

　　首先,违约金责任,作为一种从债务,成立的前提是存在着有效的合同关系,如果主债务不成立、无效、不被追认或被撤销时,违约金债务也就不成立或无效。不过,应当注意的是,在因违约而解除合同的场合,合同中的违约金条款仍然可以援用,因为这类条款在性质上属于“合同中结算和清理条款”,依合同法第98 条,并不因合同的权利义务终止而影响其效力。其次,要有违约行为的存在,至于违约行为的类型,应视当事人的约定或法律的直接规定而定。

　　再次,违约金责任的构成是否要求违约人具有过错? 对此应当区分类型,作具体分析。(1) 如果当事人约定违约金的成立以一方当事人有过错为要件的,依其约定。(2) 在合同法分则以及单行法规中特别规定违约责任为过错责任的场合,违约金责任的成立应当要求过错要件。(3) 在惩罚性违约金场合,由于其目的在于给债务人心理上制造压力,促使其积极履行债务,同时,在债务不履行场合,表现为对过错的惩罚,因而,应当要求以债务人的过错作为其承担惩罚性违约金的要件。〔22〕(4) 在赔偿性违约金场合,除前述特别情形外,不要求以过错为成立要件。原因在于,其性质上是作为损害赔偿额的预定,强调的是对因违约造成的损害的补偿,不必要求过错之归责事由,这也符合合同法采纳的严格责任原则。

　　最后,是否要求证明损害的存在及其大小? 就惩罚性违约金而言,由于非为损害赔偿,所以违约金的发生不以损害的发生为必要,〔23〕不成问题。容易发生争论的是赔偿性违约金的构成要否以损害为要件。如果单纯自逻辑推理来看,既然赔偿性违约金性质上为损害赔偿额的预定,当然要求有损害的存在,即使不必证明其大小,至少也应证明其存在。不过,当事人约定违约金的目的之一即在于避免证明损害的麻烦,因而,在解释上不应当以损害的存在及其大小的证明为要件。同样地,以上仅为当事人没有特别约定的场合,如果当事人有特别约定,自然应当按其特别约定,无须赘言。〔24〕

　　三、违约金数额的调整

　　就当事人约定的违约金,无论是赔偿性违约金还是惩罚性违约金,都应当严格遵守,这是合同严守原则(合同法第8 条第1 款) 的当然要求。但过分的合同自由,也会带来不适当的结果,会使违约金条款异化成为一方压榨另一方的工具,因而,对于违约金的数额,不应当完全放任,合同法第114 条第2 款正是这种精神的体现。

　　(一) 赔偿性违约金的调整

　　赔偿性违约金作为赔偿损失额的预定,虽然不要求其数额与损失额完全一致,但也不宜使两者相差悬殊,否则,会使违约金责任与赔偿损失的一致性减弱乃至丧失,而使两者的差别性增大,以致于成为完全不同的东西。因此,违约金的数额过高或过低时允许调整是适宜的。再者,违约金的数额与损失额应大体一致,这是商品交换等价原则的要求在法律责任上的反映,是合同正义的内容之一,是合同法追求的理想之一。既然如此,违约金的数额过高或过低时予以调整,就有其根据。〔25〕其具体的判断标准是过高或过低达到了显失公平的程度。

　　1.违约金高低的比较标准

　　合同法第114 条所规定的比较标准,是因违约“造成的损失”。

　　首先,此处的损失是指因违约造成的实际损失还是指依照合同法第113 条或其他特别法规定的可赔损失,不可不察。显而易见的是,并非所有的因违约造成的实际损失(并不限于所受损失,亦包括所失利益) 都可以获取赔偿,因而通常情况下,实际损失是会大于可赔损失的。从比较法来看,国外通行的做法是以实际损失作为参照,而非以可赔损失作为参照,这一点值得我们借鉴。我国学者也多认为应以违约造成的实际损失为标准。〔26〕当然,在英美法中,在判断违约金条款是属于预定的损害赔偿还是属于罚金条款时,往往是以当事人特别是违约方在缔约时所能预见到的合理损失作为参照。但由于我们并不区分赔偿性违约金与惩罚性违约金而分别赋予不同的效果,大可不必仿照英美法的做法。

　　其次,合同法第114 条第2 款所规定的参照标准只有因违约“造成的损失”,没有其他的参照因素。这种规定,是否合理,在立法论上值得推敲。从比较法来看,法国民法典第1152条第2 款没有规定特定参照标准,但在法国学者的通说上,主张以实际损失为标准。德国民法典第343 条第1 款前段规定,处罚的违约金过高的,经债务人申请,可以判决减至适当的金额。在对违约金是否适当作判决时,应考虑债权人的一切合法利益,而不只是考虑财产上的利益。显然,需要参考的因素可以是多样的。

　　2.违约金的增加

　　(1) 债权人增额请求权的成立

　　赔偿性违约金既属损害赔偿额的预定,理应是在充分估计因违约所会造成的损失的基础上作出的。如果违约金低于因违约造成的损失,该违约金在实际效果上就相当于限责条款。

　　合同法第114 条第2 款前段的规定,字面上只是限定为“低于”,而没有像该款后段那样使用“过分”低于这样的措辞。立法者的意图暂时无从探知,但它很容易让人认为,只要违约金比违约造成的损失低,法院或仲裁机构就应当予以增加。另外,有学者解释认为,合同法第114 条第2 款中的请求“予以增加”“, 该措辞具有填补或者补足实际损失与违约金之间的差额的意思,而没有回旋的余地,体现了完全赔偿的原则。”〔27〕“违约金具有损害赔偿性质的,只要是低于实际损失,就应当找齐。”〔28〕其实,债权人虽有增额请求权,但是否增额,最终要取决于法院或仲裁机构的裁量权。而这种裁量权的行使,不应不有所节制,否则,只要有差额,均准予增额,必然使违约金的规范目的落空,这种效果并不妥当。

　　从比较法来看,法国民法典第1152 条第2 款前段规定,在原约定的数额明显过高或过低时,法官可以,甚至得依职权,减少或增加此种违约金之数额。法国的破弃院( Cour deCassation) 在一系列的判例中,对于法官的此项裁量权如何行使确立了一些限制。特别是,如果法官干预,他必须表明在哪方面约定的数额是过多的(excessive) 或过少的(derisory) ,这一差异应为“明显的”(manifest) ,即它不应仅仅是可以看得出的(discernible) ,而且须是达到相当程度的(considerable) 。〔29〕法国学者Carbonnier 亦曾谓,仅仅由于违约金不能充分地赔偿所受损失,该情形尚不得迳谓属于法国民法典第1152 条第2 款规定的例外。〔30〕由于我国合同法并没有规定法院或仲裁机构可依职权调整违约金的数额,故不应当出现法院或仲裁机构主动调整违约金的情形,而法院或仲裁机构经当事人的请求对是否调整违约金进行裁量的时候,实有必要参照上述法国法院的实践经验。

　　(2) 违约金增额请求权与损害赔偿请求权

　　原经济合同法(1981 年) 第35 条,“如果由于违约已给对方造成的损失超过违约金的,还应进行赔偿,补偿违约金不足的部分”肯定了在违约金之外,对于不足的部分仍有损害赔偿请求权,因而无须通过违约金增额请求权解决问题。这种规定,实际上是将违约金作为最低的损害赔偿额的预定,与德国民法典第340 条第2 款以及第341 条第2 款具有相似之处。

　　合同法第114 条没有再沿用这一立法模式,不再将违约金作为最低限度的损害赔偿,而且为了调整违约金与实际损失之间的过分悬殊,特别于第114 条第2 款赋予债权人以违约金增额请求权。

　　对于债权人的违约金增额请求权,合同法第114 条第2 款并没有规定行使的期限。债权人在请求或者受领违约金之前行使,固不成问题,如果已经受领了违约金,还能否再行使此请求权,值得探讨。本文初步的认识是作肯定的回答,理由就如同受领了损害赔偿金后,如仍有损害,不妨继续要求赔偿一样,不得依其权利行使行为,迳谓债权人放弃了其增额请求权。〔31〕

　　在有约定违约金场合,当事人是否还有损害赔偿请求权? 是否可以选择主张损害赔偿请求权? 依罗马法(D1 17 , 2 , 411 Ulpianus , pro socio) ,违约金被理解为强制履行的手段,其合意的效力并不及于损害赔偿请求权,损害赔偿请求权可以另外行使。法国学者波蒂埃虽将违约金理解为有关损害赔偿的合意,但也是尊重该法源的,在实际损害明显超过约定额的场合,认有超过损害的赔偿。而普鲁士国家普通邦法的立场是,对一切超过的损害均不承认其赔偿。在英美法系,在一条有效的预定损害赔偿条款下,依损害赔偿方式所可获取者不得超过约定的数额,〔32〕尽管在美国有人支持如下观点,如果该数额属于“不合理的短少”,它可被视为不受良心节制的(unconscionable) ,因而归于无效。〔33〕不过,并非单纯地由于约定的数额比损失少就当然地会是这个样子,一个在对等的当事人之间磋商的预定损害赔偿的条款也不会仅仅因为约定的数额不合理的短少而就被视为是不受良心节制的。可见,普通法系关于有效的预定损害赔偿条款的观念类似于法国的事先的对损害赔偿的合意之观念,而不同于德国的真正的“罚金”的观念。〔34〕

　　笔者以为,排他性违约金与损害赔偿并非立于债权人可自由选择的地位,而是有违约金场合必须适用违约金。〔35〕理由在于,作为损害赔偿额预定的违约金,是当事人的特别约定,应该优先适用。但主张优先适用违约金,并不等于说债权人依法律规定的损害赔偿请求权即归于消灭,只是强调约定的效力强于法律的一般规定,在特别约定无效、被撤销场合,债权人只要具备条件仍可主张一般法定赔偿请求权。另外,强调债权人不能放弃违约金请求权而主张一般法定赔偿请求权,也是考虑违约金的特别约定对于当事人而言,还有限定责任的功能,如果允许债权人任意选择,必然使违约金的这一规范目的落空。因而,在肯定债权人的违约金请求权的同时,也可以说,债务人有坚持违约金条款的效力的权利,有要求仅就违约金约定数额承担责任的权利。

　　3.违约金的适当减少

　　(1) 债务人减额请求权的成立

　　约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。对于因违约所造成的实际损失,应当由请求减额的债务人负举证责任。

　　法院或者仲裁机构在对是否对约定的违约金减额进行裁量时,可以将违约金与实际损失之间的差额作为重要的考量因素,但不应作为唯一的考量因素,还应当考虑债权人的其他合法权益,比如寻求替代交易的难易程度,是否信赖该合同会依约履行而签订连环合同,另外,也可以考虑债务人是否属于故意违约等因素。最后,在综合衡量的基础上,对是否减额做出一个恰当的判断。

　　在决定对过高的违约金减额场合,如何掌握减额的幅度,值得探讨。合同法第114 条第2 款的用语是“适当减少”。笔者认为,法院及仲裁机构的能动性应有所节制,应该认识到,此类司法变更不是社会经济生活的常态,在权衡利弊上,法院未必就比当事人强,故此,法院 或仲裁机构能够干涉的应限于不合理的合同条款,而在判断何为不合理的时候,必须综合考虑。比如应当考虑当事人之间的交涉能力是否平等,是否使用格式合同条款等。如果双方的交涉能力相当,比如在两个商人之间,对其约定的违约金条款就不宜过多干预;如果是商人与消费者、劳动者等经济弱者缔结的违约金条款,通常就可以考虑变更。

　　(2) 部分履行与违约金减额

　　法国民法典第1231 条规定,主债务已经一部履行者,审判员得酌量减少违约金。我国台湾民法典第251 条亦规定了“一部履行之酌减”,即“债务已为一部履行者,法院得比照债权人因一部履行所受之利益,减少违约金。”我国合同法虽然没有明确的规定,但可以认为第114 条第2 款后段能够包含此种情形。

　　在我国学者的解释上,有见解主张“在此种情况下,只是根据违约造成的实际损失来调整违约金数额,而并不是说,应当根据已经履行的比例来进行扣减。”〔36〕此种见解,值得赞同。

　　(3) 赔偿性违约金与过失相抵、减损规则及损益相抵

　　赔偿性违约金在性质上既属于损害赔偿额的预定,因而,有关限定损害赔偿范围的特别规则,包括过失相抵、减损规则及损益相抵规则,对于赔偿性违约金也应当适用。

　　(二) 惩罚性违约金的规制

　　在我国,惩罚性违约金原则上可由当事人自由约定。依通常学理见解,此种违约金于债务不履行时,债务人除须支付违约金外,其他因债之关系所应负之一切责任,均不因之而受影响。此类条款,属于私人之间的惩罚,我国法律虽未禁止,但绝非意味着完全放任。就我国法律而言,可以援用的法律规范至少包括合同法第52 条、第54 条,通过无效或可撤销等制度规范此类条款的效力。惩罚性违约金条款如系以格式条款的面目出现时,还可依合同法第39 条、第40 条等加以规制,自不待言。另外,尽管我国现行法对惩罚性违约金没有明文规定,更没有对其数额作明文的限制,但鉴于担保法第91 条规定的定金,同样属于“私的制裁”,其数额不得超过主合同标的额的百分之二十。基于相似的利益状况(二者除了性质差异外,其差异主要体现在是否预付上面) ,该法的立法精神也应当体现于惩罚性违约金上,故建议对于惩罚性违约金的数额,可以类推适用担保法第91 条,不得超过主合同标的额的百分之二十。

　　(三) 违约金可否免除

　　违约金责任能否由法院或者仲裁机构决定免除? 在惩罚性违约金场合,该违约金不以损失的发生为必要,因而不管有无损失发生,违约金都不得被免除。而作为赔偿损失额预定的违约金,有推定损失发生的效力,因而如果没有损失发生,或者损益相抵时,只要违约方能举证证明,就可以免除违约金责任。〔37〕

　　(四) 调整违约金的方式

　　法院对违约金的调整采什么方式进行呢? 这在不同的立法例中有不同的处理办法。德国民法明确规定,法院对违约金进行酌减,应依当事人的声请,故应以诉或反诉或以抗辩为 之。瑞士债务法则未规定须依当事人的声请,解释上得由法院依职权为之。但过高之事实,应由债务人主张及证明。我国合同法明文规定了由当事人请求,这一规定是合理的,有鉴于原来我国立法,尤其是民事诉讼法中已有超职权主义之流弊,故此不应采职权主义,而应当采德国的做法,法院只有基于当事人的请求,始得予以调整。对于仲裁机构来说,也是如此。 注释:

　　〔1 〕参见张广兴、韩世远:《合同法总则》下册(韩世远执笔) ,法律出版社1999 年版,第203 页;崔建远主编:《合同法》(韩世远执笔) ,法律出版社2000 年版,第317 页。清华大学法学院副教授。

　　〔2〕梁慧星:《论合同责任》,《学习与探索》1982 年第1 期;王家福、谢怀等:《合同法》(梁慧星执笔) ,中国社会科学出版社1986 年版,第489 页;梁慧星:《中国民法经济法诸问题》,法律出版社1991 年版,第259 页;王家福主编:《中国民法学·民法债权》(梁慧星执笔) ,法律出版社1991 年版,第250 页。

　　〔3〕参见崔建远:《合同责任研究》,吉林大学出版社1992 年版,第228 页;崔建远:《合同法》,法律出版社1998 年版,第268 页。

　　〔4〕参见王利明:《违约责任论》,中国政法大学出版社2000 年版,第566 页。王利明先生本人并不赞同这种观点。大致可归入此类见解的包括:王作堂、魏振瀛、李志敏、朱启超:《民法教程》,北京大学出版社1983 年版,第235 页。该书认为惩罚性违约金是对违约的一方的惩罚,对其具体表现形式有不同的说法,大体有三种,所引者为其中的第三种。苏惠祥主编:《经济合同法学》,辽宁人民出版社1990 年版,第206 页。

　　〔5〕杨立新:《中国合同责任研究》,《河南政法管理干部学院学报》2000 年第1 期。

　　〔6〕参见陈学明:《惩罚性违约金的比较研究》,《比较法研究》1989 年第3 —4 期,第50 页。

　　〔7〕参见韩世远:《中国的履行障碍法》,《私法研究》总第1 卷,中国政法大学出版社2002 年版,第193 页。

　　〔8 〕胡长清:《中国民法债编总论》下册,商务印书馆1935 年初版,1947 年版,第365 页。

　　〔9 〕上引书,第254 页。

　　〔10〕梅仲协:《民法要义》,中国政法大学出版社1998 年版,第253 页。依张谷博士所作校勘说明,梅先生的著作初成于1934 年至1937 年。后经增订,于1943 年在重庆公开出版发行。

　　〔11〕史尚宽:《债法总论》,台北自版,1954 年初版1990 年七刷,第497 页。

　　〔12〕〔13〕　前引〔11〕,史尚宽书,第499 页。

　　〔14〕同上书,第500 页。

　　〔15〕郑玉波:《民法债编总论》,台湾三民书局1962 年初版、1996 年版,第341 页。

　　〔16〕同上书,第342 页。

　　〔17〕孙森焱:《民法债编总论》,台北自版,1979 年初版,1997 年版,第505 页。

　　〔18〕参见前引〔15〕,郑玉波书,第343 页。

　　〔19〕王成博士在“民法沙龙”上就本文发表评论时,有如下提示,颇具启发性。即举证的困难除体现在合同法第113 条规定的可得利益的确定外,目前中国企业帐目普遍存在问题也是一重要因素。以违约造成损失为由提出诉求,很多情况下必须以帐目记载作为基础,但是,大量企业为了逃避税收,在帐目上做了手脚。很多企业实际上盈利,但帐目上却是亏损。一旦对方违约,己方准备诉讼时,就可能面临二难选择:要么诉讼请求无法得到支持,要么对方可能会提出己方的逃避税问题,使得诉讼得不偿失。在这样的背景下,约定违约金作为损害赔偿额的预定,可能是双方都愿意接受的选择。

　　〔20〕对于合同法第114 条第3 款,依王胜明先生所作解释,“在这种情况下,违约金视为因迟延履行造成的损失补偿,可以要求继续履行合同,但违约金和赔偿损失不能并用。”王胜明、梁慧星等编著:《 及其重要草稿介绍》,法律出版社2000 年版,第231 页。

　　〔21〕崔建远教授从民法中的救济方式在整体上的价值趋向出发,认为民法不以惩罚为目的,重在补偿受害人的损失,并以此为基点,对广泛地承认当事人约定的惩罚性违约金表达了某种担忧,主张除非有重大理由,不得违背上述民法的宗旨,广泛地允许惩罚性违约金的效力。戴孟勇先生等人也对一方当事人可以“惩罚”另一方当事人表示困惑。笔者以为,如果还有必要进一步证成对惩罚性违约金可由当事人针对迟延履行以外的其他类型的违约形态进行约定的话,除了“合同自愿”原则外,是否还体现在一个基本的权利推理或自由推定上,即“法不禁止即自由”,正如张文显教授所指出的,在市场经济条件下,在社会生活空前丰富的时代,什么事情都由法律明确规定下来,特别是人们可以做什么的自由都由法律规定,那是不可能,也没有必要的。并吁请法律机关作出自由推定,或者像法国人权和公民权利宣言宣告的那样去推理,法律只有权禁止有害于社会的行为。凡未经法律禁止的一切行动,都不受阻碍。参见张文显:《法哲学范畴研究》,中国政法大学出版社2001 年版,第393 页。

　　〔22〕前引〔7〕,韩世远文。

　　〔23〕前引〔11〕,史尚宽书,第499 页。

　　〔24〕前引〔7〕,韩世远文。

　　〔25〕参见前引〔3〕,崔建远:《合同责任研究》,第251 页;崔建远:《合同法》,第271 页。

　　〔26〕参见前引〔4〕,《违约责任论》,第586 页;孔祥俊:《合同法教程》,中国人民公安大学出版社1999 年版,第487页。

　　〔27〕前引〔26〕,孔祥俊书,第487 页。

　　〔28〕前引〔5〕,《中国合同责任研究》(上) 。

　　〔29〕Cf1 Barry Nicholas , The French L aw of Cont ract , (2nd ed1 , 1992) , p12361

　　〔30〕G1H1Treitel , Remedies f or B reach of Cont ract , p1 2161

　　〔31〕只是此种实体法上的主张,如何与程序法上“一事不再理”原则相协调,避免冲突,尚待日后继续探讨。

　　〔32〕A1 L1 Corbin , Corbi n on Cont racts , 1963 , § 1061 ; G1 H1 Treitel , The L aw of Cont ract , 7th ed1 1987 ,p17721

　　〔33〕UCC s1 2 —718 Comment 1 ; Restatement 2nded1 §356 Comments a and d1

　　〔34 〕G1 H1 Treitel , Remedies f or B reach of Cont ract , 1988 , p12171

　　〔35〕参见前引〔7〕,韩世远文。

　　〔36〕前引〔4〕,王利明书,第587 页。

　　〔37〕同旨参见崔建远:《关于制定合同法的若干建议》,载《法学前沿》第2 辑,第48 页。

　　出处:《法学研究》2003