【内容提要】物权法草案为了解决农村房屋流转与宅基地使用权不得随便流转的矛盾，开出了“房屋只能在集体经济组织内部流转，宅基地使用权一并转让，禁止城镇居民在农村购置宅基地”的药方。这剂药方并不高明，可以设置土地租赁权，以解决农村宅基地大范围流转后，农村土地使用权不稳定问题。
【关 键 词】宅基地/法定租赁权/房屋买卖/物权法
【正 文】
一、问题所在
宅基地关系到中国八亿农民安身立命之所，实属重要，立法时应充分讨论。讨论有两个前提框架，先予明确。其一，在我国，房屋和土地是两个所有权的客体，是两个分别存在的“物”，物权法草案继续肯定了这一立场。其二，关于地与房这两类物的流转，宅基地属集体所有(参照《中华人民共和国宪法》第10条第2款后段)，任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让(参照《宪法》第10条第4款)。房屋可以由个人所有，也可以由法人、集体、国家所有，房屋原则上可以流转。本文所要讨论的是，针对农村的宅基地与房屋，在其各自的“归属”明晰的前提下，可否流转以及如何流转的问题。
笔者注意到，历次物权法草案一直将传统民法中的“地上权”区分为两种不同的类型，即建设用地使用权和宅基地使用权，分别对应于国有土地和集体所有的土地。这种二元构成的选定有其背后的无奈，即建设用地使用权是我国房地产市场的要素，而宅基地使用权游离于市场之外，无多少自由可言，却负载于沉重的使命和负担。
问题在于，房屋要流转，而土地所有权以及作为用益物权的宅基地使用权却不可以随便流转，就会出现“房走地不走”的局面，这一矛盾如何解决?物权法草案第162条所开出的“药方”是：房屋只能在集体经济组织内部流转，宅基地使用权与房屋一并转让;禁止城镇居民在农村购置宅基地。这是一剂不甚高明的“药方”。
二、农村房屋的买卖及其困境
(一)农村房屋买卖的法律可能性
在我国现行法上，房屋属于公民的个人财产范畴(《民法通则》第75条第1款)，公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权(宪法第13条第1款和第2款)。公民个人(包括农民在内)对于其房屋既然有受法律保护的财产所有权，自然有依法对自己的财产占有、使用、收益和处分的权利(参照《民法通则》第71条)。其中的处分，包括出卖、互易、赠与等方式。另检索现行有效的法律法规，并无禁止农民处分其房屋的规定。《土地管理法》第62条第4款也只是规定农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准; 并没有禁止农村房屋的出卖。因而，农民原则上可以出卖自己的房屋。
(二)农村房屋买卖的现实必要性
其一，融资手段。对于农民来说，不到万不得已通常是不会出卖自己的房屋的，现实中的“万不得已”却是时常存在着的，比如为了治病救人急需用钱，或者因为生产经营而又无有效的筹资渠道场合。其二，多余房产的处置。因房产继承等合法原因形成的多处住宅，原则上并不作为违反“一户一宅”处理，农村村民可以出卖等方式处理，也可以维护原状，但不得翻建。② 另外，继承人未必就是农村村民，城市居民也可以包括在内，他们合法取得房产，却无法实际利用，出卖房屋可能就是一个很有必要的现实选择。另外，村民子女考取大学，在城里购买商品房而举家搬迁，脱离农村，也已普遍。这些场合，都可能使其农村的房产成为多余，需要处置，而买卖房屋成为最佳的处置方式。其三，现实存在着买方需求。村民生老病死，成员构成变动不居，而居住需求也随之变化不定，宅基地的调整并不是总能实现，现实的住房需要却持续存在。总之，有需有供，买卖之势，日趋上升，农村房屋买卖实有其必要性。
(三)困境：城市居民可否当买主
物权法草案第162条第1款规定：“宅基地使用权人经本集体同意，可以将建造的住房转让给本集体内符合宅基地使用权分配条件的农户;住房转让时，宅基地使用权一并转让。禁止城镇居民在农村购置宅基地。”此前的草案(2004年10月15日委员长会议审议稿)并未作这样的限定，而是规定宅基地使用权不得单独转让。建造在该宅基地上的住房转让的，宅基地使用权一并转让(第163条)。本集体以外的人通过转让取得宅基地使用权的，应当交纳宅基地使用费(第165条后段)。经查，新草案的上述规定，似源自《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》(国办发[1999]39号)，该“通知”规定“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。”城市居民可否当买主呢?
首先，从解释论的立场出发，上述国务院“通知”的效力如何?城市居民违反其规定而购买农民房屋，其合同效力如何呢?根据《行政法规制定程序暂行条例》第3条第1款前段，“行政法规的名称为条例、规定和办法。”③ 因而，上述“通知”虽然是以国务院办公厅的名义发布，但尚不属于“行政法规”。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》(法释[1999]19号)第4条，“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”因而，上述“通知”的规则，尚不得据以决定农村房屋买卖合同的效力。惟其规定“有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证”，无疑会在实践中给上述买卖带来障碍，导致“黑市”交易，并埋下产权纠纷的隐患。④
其次，从立法论的立场出发，我认为禁止城镇居民在农村购买住宅的规则是值得进一步探讨的。(1)房屋是农民合法的私有财产，原则上可以自由处分;城镇居民原则上也可以自由购买他人合法的财产。如果不允许他们之间的买卖，属于违反“原则”而确立“例外”，应当有充分的理由，而这种理由或许只存在于立法者心中，我们是看不到的。其心中的理由是否成立、能否服人，外人无法判断。(2)人为地限制农民进入统一的大市场，依身份限制其财产自由，尚属“从身份到契约”之前的阶段，有待改进。(3)以农民为“弱者”，而由立法者充当其“监护人”，未必真正维护了其利益，“弱者”并非“弱智”，农民自有农民的智慧，立法者不必杞人忧天。(4)如果是为了保护农民的利益，真正的症结不在于防范城市居民对于集体土地的“侵入”，而在于防范国家和行政机构对于集体土地的“侵入”和肆意剥夺，后者才是真正的农民利益的威胁所在。(5)仅在农民所在集体内符合宅基地使用权分配条件的农户间流转，无法形成有效的市场，无法体现房屋的实际价值，会损害出卖人的利益。
毫无疑问，是否允许城市居民购买农民房屋，是一件重大抉择，并有深远的影响。立法者徘徊于“守成”与“革新”之间，进行立法政策的选择，理应作全面的考量。中国改革的经验是，当我们无法确切知道抉择的后果时，不妨“摸着石头过河”，在一些地方进行试点，积累经验。我认为，这一经验也应当适用于我们所要讨论的问题。基于这一基本认识，在物权法立法时，即使不确立“革新”的立场，也大可不必一下子走到“守成”的道路上去。特别是，物权法是财产关系的基本法，一旦定位，影响深远，将来再改，实属困难，莫不如保持开放的立场，这一问题暂不规定死，具体如何规定，后文再具体分析。
三、房屋可以买卖了，“地”怎么办?
农村的土地所有权是集体所有的，不允许买卖;宅基地的所有权是集体的，不允许流转。可以流转的是土地使用权，是宅基地使用权。而现行的规则是，宅基地使用权只能在集体经济组织内部流转，“肥水不流外人田”。这样做的立法目的何在呢?按照《担保法》第37条第2项的规定，宅基地使用权不得抵押。立法机关人士所作的释义谓：宅基地是农民生活的必需和赖以生存的所在，如果允许对宅基地设定抵押权，一旦实现抵押权，就会出现农民无住所的严重情况，带来社会不安定因素，因此禁止以宅基地占用范围的土地使用权抵押。⑤
如果说宅基地使用权作为一种用益物权，其发生和享有要求具有集体经济组织成员的特殊身份，不是集体经济组织的成员，就不能够取得宅基地使用权，那么，为了保持这种与身份紧密相连的特殊用益物权不至于沦落外人之手，是否就必须限定只能由集体经济组织内部成员购买呢?
其实，这里有一个误区，误以为房屋必须和宅基地使用权联系在一起。从物理角度看，房屋是建在宅基地之上的，房屋离不开宅基地。正因为如此，人们很容易接受“房随地走”和“地随房走”的说法，因为在人们的心目中，房和地是不能分开的，尽管它们在法律上是可以分开归属的。但是，房“走”了，地的所有权并非一定要跟“走”，地的使用权也不一定要跟“走”。至此，人们很容易产生一个疑惑：房走了，地不走，房和地不就分开了吗?麻烦不就来了吗?
物权法不是要解决所有问题的，物权法解决物的归属问题，并解决一定范围的财产流转问题。但财产流转问题主要是要依靠债权法解决的。物权法不能解决的问题，就留给债权法解决。房走了，宅基地所有权和使用权，作为物权，都不跟着走;房屋的新主人不必非得依靠物权保障自己的房屋所有权，这时依靠债权解决问题，没有任何障碍，这时最佳的方案，就是成立“法定租赁权”。应当在观念上明确区分三个概念：宅基地所有权、宅基地使用权和宅基地租赁权。这涉及宅基地用益的物权法构成与债权法构成。
四、宅基地用益的物权法构成与债权法构成
宅基地的使用，有几种可能的情形：其一，基于宅基地所有权，比如农村集体经济组织自己的办公用房使用的就是集体的土地所有权。其二，基于宅基地使用权，对于农村村民而言，其住宅占用的土地，所有权属于集体，村民仅有宅基地使用权。其二，基于宅基地租赁权，具体内容在后文论述。宅基地所有权、宅基地使用权与宅基地租赁权，这三个概念的差异在于，一个是自物权，一个是他物权中的用益物权，还有一个是债权。由此，我们可以看出，关于宅基地的使用收益(用益)，可以有物权法的构成和债权法的构成两种不同的模式。就宅基地用益的债权法构成而言，可以是有偿的，也可以是无偿的。前者场合成立租赁关系，后者场合成立借用关系(或称使用借贷合同)。⑥ 以下重点分析债权模式中的租赁关系。
(一)土地的租赁
中国的土地可以租赁吗?1982年12月4日《中华人民共和国宪法》第10条第4款规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。”显然，当时是禁止土地租赁的。及至1988年4月12日《宪法修正案》第2条，将上述规定修改为：“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。”特意去掉了土地不得出租的限制。之所以修正这一规定，是因为“随着改革不断深化，允许合法转让土地使用权的问题日益迫切地提上日程，需要改变不得出租土地的规定。”⑦ “随着改革开放和经济建设事业的不断推进，改革土地使用制度，合理利用土地，有偿转让土地，已经是调整国民经济结构、促进资源优化组合的客观需要。”
1988年《宪法修正案》目的之一，就是要实现土地所有权与土地使用权的分离，实现土地使用权的有偿流转。而且，这种土地使用权的有偿流转，在当时的立法者思想中，主要是通过租赁关系来实现的。至于说创设用益物权性质的“土地使用权”，以有别于债权性质的土地承租人的土地使用权，恐怕当时的立法者还没有想那么多。时至今日，在起草物权法时，立法者所考虑的是作为用益物权的土地使用权，包括“建设用地使用权”和“宅基地使用权”，比起当年的认识来说，当然有了相当大的进步。同时也必须指出，在取得进步的同时，切不可学“熊瞎子掰苞米”，抓住了用益物权，却忽视当年立法者就已经考虑到了的土地租赁权。1988年《宪法》修正以后，土地可以租赁了，《宪法》没有区别国有土地与集体所有的土地而作不同的对待，因而，国有土地可以租赁，集体所有的土地也应当可以租赁。
(二)意定租赁与法定租赁
租赁作为一种债之关系，主要是由当事人签订租赁合同的方式发生，我国《合同法》第十三章所规定的“租赁合同”，主要规范这一问题。值得引起我们注意的是，租赁权除了基于合同发生之外(意定租赁)，还可以基于法律规定发生(法定租赁)。对于前者，无待多说;对于后者，很多人陌生，我们先从比较法看起。比较法之一，日本《假登记担保契约法》第10条(法定借地权)：“土地及其上建筑物属于同一人所有场合，就其土地为担保假登记时，于基于该暂登记为本登记场合，视为以其建筑物所有为目的而为土地的租赁。于此场合，其存续期间及租金，因当事人的请求，由法院定之。”
比较法之二，台湾地区“民法”债编1999年修订后，增订第425条之一，⑧ 规定：“土地及其土地上之房屋同属一人所有，而仅将土地或仅将房屋所有权让与他人，或将土地及房屋同时或先后让与相异之人时，土地受让人或房屋受让人与让与人间或房屋受让人与土地受让人间，推定在房屋得使用期限内，有租赁关系。其期限不受第449条第一项规定之限制”(租赁期限不得愈20年之限制)。“前项情形，其租金数额当事人不能协议时，得请求法院定之”。
上述规定，便是所谓“土地及其土地上之房屋所有人相异时租赁关系之推定”，或者称为法定租赁关系，在土地与建筑物并非一体的不动产而是各自独立的不动产的框架下，实属解决“房”“地”关系的一个可行的方案。我认为，我国物权立法可以参考上述做法，处理农村房屋买卖等相关问题。
五、宅基地“法定租赁权”的作用及其理论构成
(一)宅基地“法定租赁权”的作用
第一，上述困境的形成，完全是由于“宅基地使用权一并转让”观念在作祟。其实，“地随房走”中的“地”，可以有多种法理构成，用来指称上文特意区分的三个概念，即宅基地所有权、宅基地使用权和宅基地租赁权，都是可能的。只不过是由于步入了“不是宅基地所有权，就是宅基地使用权”的误区，才陷于“画地为牢”、“山穷水尽”的困境。一旦思路再放宽一些，意识到还可以通过成立“法定租赁权”解决问题，就会展现“柳暗花明又一村”的场景。这样，我们可以允许城市居民购买农民的房屋，但不让宅基地使用权一并移转。因为作为用益物权的宅基地使用权是一种具有身份色彩的专有权利，只能够由具有集体组织成员身份的人享有，所谓“肥水不流外人田”。而在法律上视为成立租赁关系，即房屋买受人与土地所有人之间成立宅基地租赁关系，由房屋买受人定期支付地租。
第二，宅基地“法定租赁权”构想可以用来化解村民超占宅基地的难题。由于目前村民取得的宅基地使用权是无偿的，滋生了“不占白不占”的念头，导致现实当中存在大量的超标准占用宅基地的现象。针对农村超占宅基地问题，实践中已经有了有偿使用的尝试。“2004年10月15 日《物权法(草案)》第161条规定：“村民经本集体分配取得宅基地使用权。一户只能分配一处宅基地。村民占用的宅基地面积超过规定标准的，应当交纳宅基地使用费。”第165条规定：“本集体的村民通过转让取得两处以上宅基地的，应当交纳多占部分的宅基地使用费。本集体以外的人通过转让取得宅基地使用权的。应当交纳宅基地使用费。”在上述法定租赁权的构想下，这两条中的“宅基地使用费”，其实质就是宅基地的租金，而其收取人当然是作为出租人的村集体，其交纳的方法，自然可以按照租金的相关规则处理。
除了上述两点外，宅基地“法定租赁权”的构想及实践经验，也可以扩展运用于国有土地的使用问题上，意义将更进一步，此处暂不深入分析。
(二)宅基地“法定租赁权”的理论构成
如果借鉴法定租赁权构想，农村房屋的买受人在取得房屋所有权的同时，对于房屋的宅基地并非取得作为物权的村民的“宅基地使用权”，而是取得作为债权的“宅基地租赁权”，基于该债权房屋买受人可以占有使用宅基地，达到对宅基地“用益”的目的。这一结果并非出于农村房屋买卖双方的自由意思，而是出于法律的直接规定，是基于法律规定而当然发生的结果。
租赁的标的物是“宅基地”，而非“宅基地使用权”。由此可知，租赁关系的当事人并非房屋买卖的当事人，出租人不是作为房屋出卖人的村民，而是作为宅基地所有人的村集体组织。
“宅基地租赁权”成立的同时，原房屋所有人(出卖人)的宅基地使用权怎么办呢?一种方案是继续存在，但不可以用来向房屋买受人主张;另外一种方案是同时归于消灭，因为它仅有其名，已无其实。我个人倾向于采第一种理论构成，理由在于，出卖了房屋的村民所拥有的“宅基地使用权”，未必就真的名存实亡。比如，在立法政策上，可以让其权利人主张相应的收益，即房屋买受人定期支付的租金。该租金恰恰可以成为失房农民的基本生存保障。
对于宅基地的租赁期限，宜规定不受《合同法》第214条“租赁期限不得超过二十年”的限制，而是像台湾地区“民法”那样推定，在房屋的使用期限内有租赁关系。
对于租金，可先由当事人协商，如当事人达不成协议，则可请求法院确定。
对于房屋买卖场合的法定租赁关系，集体组织收取租金后，出卖房屋的村民可以凭其仍然享有的宅基地使用权，主张收益归其所有。甚至立法时为了简便，也可以直接规定租金归宅基地使用权人收取。对于超标占用宅基地场合的法定租赁关系，租金应由集体组织收取和支配使用。
六、试拟条文(代结论)
在《物权法(草案)》基础上，试拟条文，以供参考。其中，修改条文为：
第一百五十八条 宅基地使用权人依法享有对集体所有的土地占有、使用和收益的权利，有权自主利用该土地建造住房及其附属设施。
第一百六十二条 宅基地使用权人可以将建造的住房转让给他人，其宅基地使用权并不一并转让，也不丧失，但不得对抗住房买受人。在住房买受人与集体经济组织之间，推定在房屋的使用期限内，有租赁关系。其期限不受《中华人民共和国合同法》第二百一十四条第一款规定的限制。
前款情形，租金数额可由当事人协商;不能达成协议的，可以请求人民法院确定。
本条第一款的宅基地使用权人享有租金的收益。
转让住房的农户，除其宅基地面积未达标外，不得再申请宅基地。
新增条文为：
第××条 村民占用的宅基地面积超过规定标准的，超过部分视为成立租赁关系，参照第一百六十二条第一款和第二款的规定。
基于前款所得租金归集体所有。
注释：
① 如无特别说明，在本文中均指2005年7月10日《中华人民共和国物权法(草案)》。
② 卞耀武主编：《中华人民共和国土地管理法释义》，法律出版社1998年12月版，第175页。
③ 自2002年1月1日起，《行政法规制定程序暂行条例》被《行政法规制定程序条例》所取代。由于此处要分析的“通知”是1999年5月6日发布，故仍应依当时的《暂行条例》。
④ 据实务部门人士反映，农房交易的事实客观存在，且呈上升势头。有的地方一个村，有三分之一的农房已经发生了交易，因受现行法律和政策的限制，大部分没有办理转移登记，特别在城乡结合部，这种现象更多。呼吁对于这种想禁止却又禁止不了的现象，应该正视它、规范它、允许它存在和发展。参见刘守君：《也谈农房上市交易》，《中国房地产》2005年第3期。
⑤ 孙礼海主编：《中华人民共和国担保法释义》，法律出版社1995年8月版，第55页。
⑥ 在传统民法理论上，作为用益物权的地上权与作为债权的租赁权，二者的比较及差异分析，可参阅王泽鉴：《民法物权：用益物权•占有》，中国政法大学出版社2001年10月版，第15页以下;[日]我妻荣著、有泉亨补订：《新订物权法》，岩波书店1983年5月版，第338页以下：[日]星野英一：《民法概论Ⅱ：物权•担保物权》，良书普及会版1990年10月合本再订第9刷，第145页以下。
⑦ 杨景宇、乔晓阳、胡康生等：《宪法和宪法修正案学习问答》，中国民主法制出版社2004年3月版，第140页。
⑧ 此亦为过去台湾地区实务上的一贯见解，自1959年以来，有若干判例阐明其旨。参阅黄立主编：《民法债编各论》(上)，中国政法大学出版社2003年6月版，第197—198页。
⑨ 比如山东淄博市、山东定陶县的相关实践，参见孙泉莹、薄胜全：《着眼超标宅基地——山东淄博的调查》，《中国土地》1998年第12期;梁学钦、路新安、贾景秀：《宅基地多占了，怎么办?——定陶县推行农村超占宅基地有偿使用的几点做法》，《中国土地》2000年第10期。再比如河北省曲周县小第八村的“宅田挂钩”方法，参见许光辉：《宅基地管理新模式：宅田挂钩》，《国土资源》2002年第7期。 该文的编者按称：“农民住宅用地超过规定部分的土地该不该实行有偿使用?这是当前一个敏感话题。过去，在较长一段时间内，不少地区按照原国家土地局关于农村宅基地有偿使用改革的试点经验和国务院1990年4号文件精神，对农宅建设中超过法定部分的用地，由当地政府或土地管理部门收取一定的土地使用费，并初步形成了制度。但到1993年时，国家为减轻农民负担，从上到下对这项收费一刀砍掉了。这项收费到底该不该取消，一时之间争论很大……”笔者以为，应当治理的是“乱收费”，实践证明，超占宅基地有偿使用是一个行之有效的做法，合情合理，法律予以肯定，实属必要。
