摘 要:彩票合同以国家政府特许为前提,具有正当性和合法性,区别于赌博合同。彩票合同的内容可通过解释彩票游戏规则加以确定。彩票合同的履行具有阶段性特点。彩票欺诈可以发生在彩票的发行、销售及开奖各个环节,履行阶段的欺诈不同于缔约阶段的欺诈,后者属于合同可撤销的事由,而前者属于违约。建议对彩票欺诈行为增设惩罚性赔偿责任。
关键词:彩票; 彩票合同; 赌博; 欺诈; 惩罚性赔偿
一、引 言
《彩票管理条例》的制订已提上日程,彩票相关的理论问题需要深入探讨。围绕着彩票的发行销售,有两类合同值得关注,其一是彩票承销合同,另一是彩票销售合同。彩票承销合同是彩票发行人与彩票承销人之间就彩票承销事宜签订的合同,依我国目前相关规则,此承销属于代销,不许包销,故该合同为代销合同。彩票销售合同是彩票发行人与彩票购买人之间的合同,在本文中称彩票合同,是本文讨论的重点。如果以即开型彩票为分析模型,彩票合同涉及彩票发行人(彩票发行机构)、彩票销售机构(二级发行机构)、彩票零售商和彩票购买人(俗称“彩民”)。其中,彩票销售机构的身份是代理人,它与彩票发行机构之间的关系是代理人与本人的关系,适用委托及代理的相关法律规范。彩票零售商也是在以彩票发行机构的名义对外销售彩票,因而,彩票发行机构是彩票合同的当事人,彩票销售机构及零售商均为代理人。彩票购买人是彩票合同的另一方当事人。
彩票合同是民事合同而非行政合同,是特殊的买卖合同而非赠与合同,是诺成合同而非要物合同,是双务合同而非单务合同。另外,彩票合同通常是定型化的合同,是射幸合同○1和最大诚信合同。
关于彩票合同,我国目前相关的理论探讨较少,有必要讨论的问题包括:彩票合同本属博彩行为,与赌博具有相似之处,因何具有法律效力? 彩票合同的权利义务关系如何认定?彩票合同的履行有何特别之处?彩票欺诈及其救济手段等问题。
二、彩票合同的效力
(一)赌博与赌博合同的法律效力
赌博之事,中国古来有之[1](P1,P4954,P120),禁赌限赌之制,中国亦古来有之。[2](P7175)除了清末民初外,历朝政府都禁赌,但总是成效不彰,反因此让人认定赌博就是“必然的恶”。[3](P4953)究其原因,有的学者指出,禁赌的诏令均颁布于各王朝初期,其后的帝王不仅带头赌博,甚至倡赌、纵赌,禁赌法令日益废驰,其后刑名浸轻,而法不足以惩奸。犯之者众。[4](P102107,P304308)也有学者认为,赌博是一个羁傲不驯的怪物,它并非法律和道德说教所能驯服得了的。于是在近代中国便出现这样的怪现象:一方面,政府频频颁布法律严厉禁赌;一方面却又默许赌场的存在,甚至以政府的名义进行公开或变相的官赌活动(如发行航空奖券)。舆论禁赌沸沸扬扬,赌博狂潮却泛滥成灾。由于中国近代特殊的政治环境,由于晚清、北洋、国民党诸代政府在处理赌博的驰与禁问题上缺乏连贯的政策和科学的态度,因此,近代中国赌博始终处于半地下半公开、既非法又合法的矛盾状态之中。中国人在从伦理的经济的双重角度否定赌博的时候,赌博却恰恰在这两个方面都给中国人以严厉的惩罚。近代赌风之盛,实有其深刻的社会和文化方面的原因。[5](P109117)
关于赌博及赌债,《大清民律草案》第855条规定:“博戏或赌事不能发生债务,但因博戏或赌事已给付者,其后不得请求归还。”“前项规定,于败者因履行债务,对胜者担负他项债务时,适用之。”第856条规定:“彩票、抽签等事,曾有该管官府许可者,依彩票、抽签等契约,而发生债务。”“其未得许可之彩票、抽签等契约,适用前条之规定。”及至《民国民律草案》第707条规定:“赌博不能发生债务,但因赌博已给付者,不得请求返还”;第708条规定:“彩票、抽签及其他类似契约,以经该官署许可者为限,得发生债务”。这些规定与德国民法典第762条和第763条颇有相似之处。
新中国成立以来,中国共产党和政府对于赌博一直予以严厉打击。○2“在处理赌博人员时,对其非法所得必须全部没收,赌债一律废除”。○3依据《最高人民法院关于对为索取法律不予保护的债务,非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》(法释[2000]19号)的定性,赌债与高利贷一样,成为“法律不予保护的债务”。对参赌人员区别不同情况,依法处理。其中,(1)赌博或者为赌博提供条件的,处15日以下拘留,可以单处或者并处3000元以下罚款;或者依照规定实行劳动教养;构成犯罪的,依法追究刑事责任。○4(2)以营利为目的,聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。○5(3)中国共产党党员参加赌博的,还会受到不同的党纪处分。○6
赌博既为我国法律和行政法规所禁止,以赌博为基础所缔结的合同,自然属于“违反法律、行政法规的强制性规定”,属于无效合同。○7
(二)彩票合同的法律效力
在我国,发行彩票是国家筹集公益资金的一种重要手段。彩票发行的审批权集中在国务院,任何地方和部门均无权批准发行彩票。目前,经国务院批准发行的彩票有两种,即福利彩票和体育彩票。○8此处所谓“彩票合同”,指的也正是发行销售这两类彩票时在彩票发行机构和彩票购买者之间形成的合同。
彩票的发行销售与购买,从本质上讲,无异于赌博,具备赌博的基本属性,即“用斗牌、掷色子等形式,拿财物作注比输赢”。[6](P311)当然,笔者并不否认在彩票的发行销售与购买行为和赌博行为之间可作出若干区别,我国政府也正是注意到了彩票本身具有的良好的和可资利用造福于民的方面,才在社会主义中国破例特许专门机构垄断经营上述两类彩票。彩票一旦经过国家政府的特许,也就具有了正当性和合法性,因而,这些合法彩票的买卖合同也不再具有违法性,而是合法有效的合同。
(三)“私彩”及“私彩”合同的效力
发行彩票由国务院批准。未经国务院批准,任何地方、部门、组织、个人均不得在中华人民共和国境内发行或变相发行彩票。○9国家特许负责彩票发行和销售的专门机构之外的任何组织和个人,均不得参与在中华人民共和国境内的彩票发行销售活动。○10彩票的发行和销售既须经过国务院的批准,未经批准而发行和销售彩票,即属于“私彩”。“私彩”既包括个别地区存在的民间私自发行彩票的情形,也应包括个别地方和部门违反国务院的规定,未经批准擅自发行或变相发行彩票的情形。至于彩票购买者在购买了福利彩票或者体育彩票后再行转让的行为,不属于此处所谓的“私彩”行为。代销境外“六合彩”的行为,没有经过国务院的批准,属于非法行为,可纳入“私彩”的范畴。
“私彩”在我国某些地区(比如海南)与“公彩”相伴而生,蔚然成为庞大的地下经济,公、私彩的比例,保守的估计是:20%买“公彩”,80%玩“私彩”。“私彩”的盛行,一条重要的原因是,“私彩”所得资金中无须支出“彩票公益金”,相应的资金可分别加入返奖和发行费用,返奖率高自然吸引力大。
依国务院的通知精神,要坚决取缔各种以有奖销售或抽奖方式变相发行彩票的活动,加大对民间私自发行彩票、代销境外“六合彩”等非法行为的打击力度。对未经国务院批准擅自发行或变相发行彩票的,财政部要会同工商、公安等部门进行查处,涉及政府部门和行政机关的,要对主要责任人给予党纪和政纪处分,触犯刑法的要追究刑事责任。○11凡未经国务院批准擅自发行彩票或以有奖销售为名发行彩票,或以一定价款给付为前提,公开组织对某种竞赛进行竞猜,参与者可根据其给付价款和兑猜结果获得中奖权利的行为,均属非法发行或变相发行彩票的赌博行为,有关部门应依法予以查处。○12
“私彩”既属非法,属于赌博行为,“私彩”合同自然也属于具有违法性的合同,属于无效合同。
三、彩票合同的内容
(一)彩票合同内容如何确定
彩票合同属于定型化合同(格式合同),其内容已由一方当事人(即彩票发行机构)事先拟定,这些内容具体地体现在各类彩票的游戏规则当中。○13彩票游戏规则包括彩票名称、具体游戏方法、单注彩票价格、设奖和兑奖方式,以及发行销售细则等。彩票游戏规则由彩票发行机构报财政部审核批准。○14这些定型化的合同条款,或者格式条款,是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。○15采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。○16在实务中,彩票承销机构将“承销细则”在当地的主要报纸上进行刊登,并灌制录音磁带在各投注站连续播放,就算是尽到了采取合理的方式提请对方注意的义务,这些内容作为要约的组成部分,一经彩票购买者以购买彩票的方式承诺,自然也就成了彩票合同的内容。
(二)彩票合同中的权利义务关系
彩票发行人作为彩票合同的一方当事人,其义务体现为主给付义务、从给付义务及附随义务几个方面。
1.彩票发行人的主给付义务,是给付彩票并在彩票中奖场合给付奖金或者奖品。彩票是一个特殊的交易对象,一方面有纸彩票具有物的属性;另一方面,彩票中奖机会作为一种期待权,也集成于彩票上面,与彩票具有不可分割的一体关系。作为彩票发行人给付义务的重要内容,彩票发行人还应当承担瑕疵担保义务。具体而言,一方面彩票发行人应当担保权利的实际存在,即担保中奖机会确实存在,而不可以欺诈公众,将没有中奖机会的彩票向公众发行,这称为“权利实存之担保”。彩票发行人也不可以作虚假的或夸大的宣传,将有较少中奖机会的彩票宣传为具有较多中奖机会的彩票,这称为“权利无缺之担保”;另一方面,自物的角度而言,彩票发行人还应当担保彩票本身作为一种物不具有瑕疵,彩票销售人员交付给彩票购买者的彩票应当是完好无缺的,在兑奖时不至发生问题的。
在兑奖有效期内,中奖者提出兑奖要求,经验证和确认后,彩票机构和销售点应即时兑付,不得拖延。彩票机构及其工作人员不得替彩民保管未兑付的中奖彩票。○17彩票机构应将彩票奖金以现金或现金支票方式,一次性全部支付给中奖者。○18
2.彩票发行人的从给付义务,并不是在每种彩票都有体现,在传统型或者即开型彩票就体现不出来,但在电脑彩票场合,彩票销售人员应当向彩票购买者提供投注单,供其填写,这种义务是在双方达成合意之后发生的,应该属于合同义务中的从给付义务,而非先合同义务。
另外,彩票发行人还负有开奖义务。彩票的开奖活动必须公开进行,并有公证人员现场公证。即开型彩票的中奖办法须在销售前经公证人员公证。○19
3.彩票发行人的附随义务,在《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第60条第2款规定,当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。这是我国合同法关于附随义务的基本规定。对于彩票合同而言,在合同履行过程中,根据诚实信用原则的要求和上述法律规定,同样会存在若干附随义务,比如,通知义务、保密义务等,以下具体说明。
首先,彩票的销售实行销售许可证制○20,彩票零售商在出售彩票的场所,应当展示其获得的销售许可证,这种展示义务属于一种附随义务。
其次,对于彩票销售情况和开奖结果,彩票机构应当及时向社会公告。每期(次)发行销售活动结束后,彩票机构应及时向社会公布当期(次)发行销售总额,各奖级中奖情况,奖池资金,拟从调节基金转入奖池的资金数额,但不得公布下期(次)预计销售额和奖金额。○21如今通讯发达,对于彩票销售情况和开奖结果,可以通过电视、广播、报纸、互联网、手机短信等多种方式传递,另外,彩票零售人员也有义务在彩票零售网点的醒目位置公布最新中奖结果。
再次,彩票机构对中奖者个人信息负有保密责任,未经中奖者本人同意,不得对外公开。○22彩票机构的保密义务,不仅存在于彩票合同履行过程中,即使是在彩票合同终了后,仍然负有保密义务,不得未经当事人同意随意公开中奖者个人信息。事实上,彩票机构为了吸引更多的公众关注和参与,对于总是希望通过各种途径宣传和炒作中奖事件,因此而给中奖者带来诸多麻烦,此类事情多有发生。这种事情一方面构成彩票合同中附随义务的违反,另一方面,也可能构成对中奖者个人隐私的不法侵犯,可能发生违约责任与侵权责任的竞合。
彩票购买者的义务可以从主给付义务、从给付义务、附随义务和不真正义务几个方面分析。
1.彩票购买者的主给付义务
彩票购买者的主给付义务便是支付金钱投注的义务。彩票发行人发行彩票,也正是为了吸引公众投注购买彩票,实现筹集公益资金的目的。彩票购买者应当以人民币支付。另外,彩票机构只能接受现金或银行贷记卡投注。○23
2.彩票购买者的从给付义务
彩票购买者的从给付义务主要体现为主张彩票权利时须向彩票义务人提示并缴回彩票。彩票属于一种有价证券,且属于缴回证券,彩票购买者如果中奖,在彩票游戏规则兑奖时,自然应当向彩票机构提示中奖彩票,由彩票机构验票和回收中奖彩票。
3.彩票购买者的附随义务
彩票购买者的附随义务主要体现为请求兑奖过程中的协助义务。集中销售即开型彩票场合,一万元以上的奖项,中奖者应在中奖彩票背面签属本人姓名及有效身份证件号码,提供有效身份证明(头等奖中奖者需留存有效身份证明复印件)后验奖,验奖无误后,办理兑奖登记手续,中奖彩票、登记表、头等奖中奖者有效身份证明复印件均作为原始凭证入账。○24分散销售即开型彩票场合,在指定地点兑奖的彩票,中奖者应提供有效身份证明(头等奖中奖者需留存有效身份证明复印件),填写兑奖登记表,中奖彩票、登记表及中奖者有效身份证明的复印件均作为原始凭证入账。○25
4.彩票购买者的不真正义务
此所谓不真正义务,或称间接义务,是一种强度较弱的义务,其主要特征在于相对人通常不得请求履行,而其违反并不发生损害赔偿责任,仅使负担此项义务者遭受权利减损或丧失的不利益而已。[7](P47)彩票购买者的不真正义务主要体现在两个方面:一是妥善保管彩票,一是及时兑奖。
首先,彩票购买者应当妥善保管所购彩票。以非电脑系统方式发行销售的有纸彩票,以彩票发行机构统一印制的完整彩票为有效彩票。如果出现票面模糊不清,兑奖区覆盖层撕(刮)不开,兑奖符号空白、残缺、错误、号码无法正确识别、保安区裸露等问题,均为无效彩票。○26彩票机构虽无权利要求彩票购买者妥善保管彩票,但如果因为彩票保管不善而污损或残缺,无法兑奖,彩票购买者只能自己承担相应的不利后果。
其次,彩票购买者应当在有效兑奖期内请求兑奖。兑奖期在具体的游戏规则中确定,并在售票前予以公告。逾期未兑奖,按弃奖处理。○27
四、彩票合同的履行
当事人应当按照约定全面履行自己的义务。○28当事人缔结彩票合同,为的就是通过履行该合同实现各自的目的:一方是筹集公益资金,另外一方则是为了获得中奖的机会并在中奖场合获得奖金或者奖品。因而,彩票合同的履行是至关重要的。按照《合同法》的规定,当事人应当全面履行自己的义务,这便是全面履行原则。基于这一原则的要求,彩票合同的履行体现出若干特征,有必要单独提出分析。首先,彩票合同的履行具有阶段性。彩票合同是一种特殊的买卖合同,在一时性合同与继续性合同的分析框架下,彩票合同算不上是一种继续性合同,因为彩票合同的给付自始即已确定,时间因素并不影响给付的内容。另一方面,彩票合同与通常的一时性合同相比,又有一些特别之处。一时性合同,比如即时清结的买卖合同,在商店买一包香烟,买卖双方一手交钱,一手交货,即时两清,合同在缔结的当时即履行完毕。彩票合同的履行则体现出阶段性,在购买彩票时,确实有些像买一包香烟,一手交钱,一手得到彩票,但彩票合同并没有就此结束。如果是即开型的,彩票购买者即时刮开奖区,便可知道是否中奖,如果中奖,还可进一步要求兑奖,即使是这种场合,合同的履行也是有阶段性的。在其他类型的彩票,合同履行的阶段性表现得更为明显,彩票的购买是一个时间,开奖是在此后的另一个时间,或是三两天,或是一星期,或者更长。开奖过后,第一阶段的履行即告一段落。经过第一阶段,绝大多数的合同已没有必要继续履行,自行终了。惟对于中奖的彩票,则开始第二阶段的履行,中奖者要在规定的兑奖期限内请求兑奖,彩票发行人可依相关承销细则向中奖者给付奖金或者奖品,待这些内容履行完毕,合同才算是因履行而终了。
其次,彩票发行人开奖的集中性。以电脑彩票为例,我们经常看到电视节目中出现开奖的场面,有两名公证人员在场,通过摇奖,产生出中奖号码。就彩票发行人而言,其开奖活动一期仅此一次,但这一次开奖行为却是在履行数千、数万份的彩票合同中彩票发行人所负的开奖义务,一次行动集中解决了如此众多的彩票合同中债务的履行,因而具有集中性的特点。当然,分散销售的即开型彩票,彩票购买者自己开奖,无须彩票发行人开奖的,也就无从体现这一特点。
再次,彩票发行人开奖的公众性。彩票的发行是面向不特定的社会大众的,彩票发行人的要约是一种典型的大众要约,彩票合同的数量也是多得惊人。彩票合同第一阶段履行完毕后,彩票发行人集中开奖,开奖行为面向社会大众,万人瞩目,在这一层意义上,称彩票发行人的开奖具有公众性。
最后,彩票发行人开奖的公正性。开奖行为面向社会大众,如果不公,势必会激发公众的骚动, 甚至造成其他严重的不良后果。因此,开奖必须是公正的,是受到严格监督的。正因如此,开奖时总是要有公证人员在场监督,确保开奖手段、开奖方法及开奖过程的公正性。
五、彩票欺诈及相关法律问题
彩票的游戏规则是由一方当事人事先拟定的,对于相对人而言,并没有直接掌握相关情况,只能相信其中没有问题,并基于此种信念购买彩票。因而,彩票合同是一种最大诚信合同,公众对于彩票的信赖,完全是基于公众对于政府有关机构的信赖,彩票因而具有了某种程度的公信力。但是,彩票绝对不能完全基于公众善良的信赖而无其他保障,事实上,彩票欺诈问题在我国已经不断地出现,并因此严重地影响到了彩票业的公信力,危及彩票业的存在及发展。有鉴于此,法律必须有完备的规则应对可能发生的欺诈,追究相关责任主体的民事责任、行政责任以及刑事责任。
(一)彩票欺诈及其类型
彩票欺诈,简而言之,就是彩票机构或其他相关人员为了诈取钱财而围绕彩票故意陈述虚假信息或者故意隐瞒重要事实,以使彩票购买者基于由此发生的错误信念购买彩票。由此可见,彩票欺诈的行为人是彩票机构或者其他相关人员,包括彩票承销机构或分销机构的工作人员,或者是彩票机构履行彩票合同义务过程中使用的履行辅助人,比如,公证人员、临时雇员等。彩票欺诈的受害人是社会公众,特别是购买彩票的人。至于反过来由彩票购买人或者持有人实施的欺诈,比如,伪造中奖彩票、在开奖器具上做手脚或者在终端数据上做手脚等,则属另一问题,本文暂不讨论。
对于彩票欺诈,当然可以根据不同的标准作多种类型划分。这里仅作初步的分类。
首先,根据欺诈发生的阶段不同,可以区分为彩票发行欺诈、彩票销售欺诈、彩票开奖欺诈。彩票发行欺诈,比如在发行传统型彩票场合,自始便没有在一组彩票当中印有中奖图形,却对外宣称其中有某种中奖图形。彩票销售欺诈,比如在彩票销售时作虚假宣传,诱使公众购买彩票。彩票开奖欺诈,比如在彩票开奖时对开奖器具事先做手脚, 操控中奖号码。
其次,根据欺诈与彩票合同的结合情况,可以区分为缔约时的彩票欺诈与履行时的彩票欺诈。缔约时的彩票欺诈,是指在签订彩票合同过程中,彩票销售机构或其工作人员陈述虚假事实或者故意隐瞒重要事实。履行时的彩票欺诈,是指在彩票合同缔结后履行过程中,进行欺诈,比如在开奖时对开奖器具做手脚操控中奖号码。
最后,根据具体实施欺诈的主体,可以区分为彩票机构的欺诈、彩票机构工作人员的欺诈以及彩票机构履行辅助人的欺诈。彩票机构的欺诈,指以彩票机构的意思发动的欺诈,比如发行机构从一开始便故意实施欺诈。彩票机构工作人员的欺诈,是指并不是基于彩票机构的意思,但在彩票发行销售等过程中,其工作人员实施了欺诈。履行辅助人的欺诈,是指彩票机构在履行彩票合同义务过程中使用的辅助人员实施的欺诈,比如公证人员的欺诈。
(二)我国的反欺诈法律体系
欺诈行为在道德上应受谴责,在法律上应当受到制裁。我国法律反欺诈的规定,可以区别为民事、行政与刑事三个不同的领域。
1.民法上的欺诈
民法上可以在两个领域讲到“欺诈”,一是在法律行为(合同)领域,二是在侵权行为领域。
(1)法律行为上的欺诈
我国相关法律规定,又可进一步区分为三个层次。其一,是《民法通则》第58条规定,以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效。其二,是《合同法》的有关规定,其中第54条第2款规定,一方以欺诈的手段使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。第52条规定,一方以欺诈手段订立合同,损害国家利益的,合同无效。其三,是《消费者权益保护法》第49条的规定,经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。
上述规定具有层次结构,在法律适用上,应该按照特别法优先适用原则,属于消费者合同的,优先适用《消费者权益保护法》第49条;属于一般合同上的欺诈,则应当适用《合同法》第54条第2款或者第52条;属于合同之外的民事行为,则适用《民法通则》第58条的规定。
(2)侵权行为上的欺诈
除上述法律行为上的欺诈之外,欺诈是否可以构成侵权行为,尤其是能否构成侵害自由权,向来是一项有重大争议的问题。在英国法上,自1789年的Pasleyv. Freeman案以来,欺诈(deceit,fraud)是一种侵权行为[8](P369),在德国法上欺诈通常也会引发侵权责任(德国民法典第826条)。[9](P207)持肯定说的学者,多是将民法上所谓的自由区分为身体的自由与精神的自由,诈欺以及胁迫是构成对精神自由(或意思决定自由权)之侵害的典型。[10](P39,P130,P131,P143) 我国侵权法学者持此种见解者亦不泛其人。[11](P307,P1017,P407)
2.行政法上的欺诈
欺诈行为如果违反了《消费者权益保护法》、《产品质量法》等法律法规中的行政规范时,还可能引发行政责任,比如由工商行政管理部门责令改正,可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款,没有违法所得的处以一万元以下的罚款;情节严重的,责令停业整顿、吊销营业执照等。
3.刑法上的欺诈
即指诈骗罪而言,《中华人民共和国刑法》第266条等专门作有规定。○29
4.法律效果的聚合在法律上常见到同一行为符合数个法律效果的要件事实,由此引发法律效果(或责任)的竞合或聚合。同一欺诈行为,一方面可以成为撤销合同的事由;另一方面,也可能符合侵权行为法上侵害自由权的构成要件,由于撤销权与侵权行为损害赔偿请求权的性质、功能、构成要件以及法律效果均有不同,因而可以并存,发生竞合关系。依学者见解,此时侵权行为损害赔偿请求权的存在与行使,与受欺诈法律行为的撤销与否,不生关系。因此,被害人于撤销其受诈欺而为的意思表示前,固得依侵权行为法的规定请求损害赔偿,在意思表示经撤销后,亦得主张之。[12](P211)同一欺诈行为,如果同时符合刑法上诈骗罪的构成要件,即要承担相应的刑事责任,此时并不妨碍民事责任或民事法律后果的承担。因为刑法以维护社会秩序为目的,而民法以保护被欺诈人利益为目的。总之,对于欺诈,合同撤销、侵权赔偿、行政责任及刑事责任,几者相辅相成,始可预防及压制欺诈,保护受欺诈人,而不必相互排斥,当然亦并非必然相伴而生。
(三)缔约阶段的欺诈及其法律后果
缔约阶段的欺诈,也就是在签订合同时实施的欺诈。这种欺诈,是指以使他人陷于错误并因而为意思表示为目的,故意陈述虚伪事实或隐瞒真实情况的行为。上述欺诈的构成,通常需要以下要件,即欺诈行为、欺诈的故意、因果关系及违法性。
缔约阶段的欺诈,构成合同可变更或者可撤销的事由,或者合同无效的事由。不论如何,都可以作为一种缔约上的过失,并发生缔约上过失责任。缔约上过失责任的方式,最主要者为损害赔偿责任,《合同法》第42条、第43条的规定也是如此。除此之外,笔者认为也不排除发生其他法律后果的可能[13](P161),比如解除合同,要求彩票机构退还购买彩票的价款。
(四)履约阶段的欺诈及其法律后果
欺诈不仅可以发生在缔约彩票合同的阶段,即使是在缔结彩票合同以后,在履行阶段,也可能发生欺诈行为,比如,在开奖过程中实施欺诈,西安宝马彩票事件,即是典型。
履行阶段的欺诈具有不同于缔约阶段欺诈的特点,最主要的是,这时的欺诈不是缔结合同的意思表示的欺诈,法律行为或者合同已经有效缔结,因而,不存在合同无效或者被撤销的问题。合同既已有效缔结,履行中的欺诈,性质上属于一种特别的债务不履行,可以归入拒绝履行的范畴。当然,这时拒绝履行的意思并非明确作出的,而是默示的,是根据欺诈行为推断出来的。
履行阶段的欺诈,并没有影响当事人缔约的意思表示,也不算是缔约上的过失,不发生缔约上过失责任问题。但是,履行阶段的欺诈,可以作为一种特别的违约行为,发生违约责任。一方面,可以发生通常的违约责任,比如损害赔偿责任或者强制履行责任,如果当事人特别约定了违约金,还可以发生违约金责任。另一方面,笔者建议,基于彩票合同的最大诚信特点,在立法上考虑确立一种特别的惩罚性赔偿责任。
(五)彩票欺诈与惩罚性赔偿
所谓惩罚性赔偿,可以理解成为是依据法律的规定由不法行为(违约、侵权或其他不法行为)人向受害人支付一量数量的金钱,它是以“赔偿”的名义对不法行为的一种惩罚,其目的一方面是要惩罚和抑止不法行为人的不法行为,另一方面是警示和教育其他人不要出现类似的情况。惩罚性赔偿在我国主要是一种法定责任,其发生基础是基于法律的规定(有别于约定责任,比如约定违约金),其数额或是由法律确定,或是由法院裁量。其效果亦有特殊性,即不法行为人除支付惩罚性赔偿金外,其他因债之关系或法律规定所应负的一切责任,均不因此而受影响,比如对于受害人遭受的其他损害,仍然可以请求填补性的损害赔偿,或者在约定有赔偿性违约金场合,仍可得请求支付违约金。换言之,惩罚性赔偿是责任人在承担通常的法律责任之外的额外负担。[13](P841842)
彩票合同属于最大诚信合同,又是公众合同,一方面关系到公益事业资金的筹集,另一方面,又关系到社会大众的直接经济利益和纯朴的感情。在彩票营销过程中,如果发生欺诈行为,其影响是极其恶劣的,应该严格制裁。除了让相关责任人员承担行政责任以及刑事责任外,在民事责任方面,让责任主体承担惩罚性赔偿,确实是一个可行的选择。
六、结 语
总结全文,可有如下简短结语:(1)赌博合同无效,彩票合同以国家政府特许为前提,具有正当性和合法性,区别于赌博合同。“私彩”未经政府特许,等同于赌博,买卖“私彩”的合同属于无效合同。(2)彩票合同属定型化合同,其内容可通过解释彩票游戏规则加以确定。(3)彩票发行人的主给付义务,是给付彩票并在彩票中奖场合给付奖金或者奖品。另外,彩票发行人尚有展示义务、公告义务、保密义务等附随义务。(4)彩票购买人的主给付义务是支付金钱投注,从给付义务是主张彩票权利时向彩票义务人提示并缴回彩票,另外尚有协助义务及妥善保管彩票和及时兑奖的义务。(5)彩票合同的履行具有阶段性、开奖的集中性、开奖的公众性、开奖的公正性等特点。(6)彩票欺诈可以发生在彩票的发行、销售及开奖各个环节,在民法上可以引发合同责任及侵权责任,另外还可能引发行政责任及刑事责任。(7)履行阶段的欺诈具有特殊性,不同于缔约阶段的欺诈,后者属于合同可撤销的事由,而前者属于特殊的债务不履行形态。(8)建议对彩票欺诈行为增设惩罚性赔偿责任。
注释：
○1射幸合同,是指合同的法律效果在缔约时不能确定的合同。参见崔建远主编:《合同法》(第三版),北京:法律出版社,2003年版,第31页。
○2赌博在我国当前的现状,从中央电视台2004年10月25日“经济半小时”播出的节目“揭密地下赌场”中可见一斑。
○3参见1985年8月6日《最高人民法院最高人民检察院公安部关于严格查禁赌博活动的通知》。
○4参见《中华人民共和国治安管理处罚条例》第32条。
○5参见《中华人民共和国刑法》第303条。
○6参见《中国共产党纪律处分条例》第162条。
○7参见《中华人民共和国合同法》第52条第5项。
○8参见《国务院关于进一步规范彩票管理的通知》(国发[2001]35号)。
○9参见《彩票发行与销售管理暂行规定》第4条。
○10参见《彩票发行与销售管理暂行规定》第8条第1款。
○11参见《国务院关于进一步规范彩票管理的通知》。
○12参见财政部、公安部、国家工商总局、民政部、国家体育总局《关于坚决打击赌博活动大力整顿彩票市场秩序的通知》(财综[2002]82号)。
○13这些游戏规则通常是由彩票销售机构制定彩票“承销细则”,该“承销细则”经彩票发行机构批复后,可成为合法有效的派奖依据。现在,彩票游戏规则还要由彩票发行机构报财政部审核批准。
○14参见《彩票发行与销售管理暂行规定》第10条第1款、第2款。
○15参见《中华人民共和国合同法》第39条第2款。
○16参见《中华人民共和国合同法》第39条第1款。
○17参见《即开型彩票发行与销售管理暂行规定》第21条。
○18参见《彩票发行与销售管理暂行规定》第19条。
○19参见《中国福利彩票发行与销售管理暂行办法》第20条。
○20参见《中国福利彩票发行与销售管理暂行办法》第18条第2款。
○21参见《彩票发行与销售管理暂行规定》第30条第2项。
○22参见《彩票发行与销售管理暂行规定》第17条。
○23参见《彩票发行与销售管理暂行规定》第13条
○24参见《即开型彩票发行与销售管理暂行规定》第19条第2款后段。
○25参见《即开型彩票发行与销售管理暂行规定》第20条后段。
○26参见《彩票发行与销售管理暂行规定》第21条。
○27参见《即开型彩票发行与销售管理暂行规定》第22条。
○28参见《中华人民共和国合同法》第60条第1款。
○29刑法上诈骗罪的构成,要求财产上的损害。参见张明楷:《刑法学》(下),北京:法律出版社,1997年版,第779—780页。而民法中欺诈的构成,并不以被欺诈人因该行为而遭受财产损害为条件,这一点有别于刑法中的诈骗行为,民法的相关规定被认为并不是为了保护财产,而是为了保护当事人的决策自由;参见卡尔•拉伦茨:《德国民法通论》(下册),谢怀?等译,北京:法律出版社,2003年1月版,第544页。
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原载于《清华大学学报(哲学社会科学版)》2005年第3期
