一、消费者合同

　　所谓消费者合同，是指合同当事人的一方是消费者、另一方是经营者的合同。所谓消费者，是指为生活消费的需要而购买商品或者接收服务的自然人。所谓经营者，是指以营利为目的的从事生产、销售或者提供服务的自然人、法人及其他经济组织。

　　我国合同法不采消费者合同单独立法的模式，而统一规定商事合同和民事合同(包括消费者合同)。按照立法指导思想，合同当事人一方为消费者、劳动者的场合，应当优先考虑对消费者和劳动者利益的特殊保护，亦即对生产者和经营者一方的合同自由予以某种程度的限制。同时以消费者权益保护法(以下简称消法)中关于消费者合同的规定，作为合同法的特别法，在适用上处于优先地位。因此，中国不存在单独的消费者合同法;有关消费者合同，应当适用合同法和消法(参见梁慧星：《为中国民法典而斗争》，法律出版社2002年版，第211至212页)。

　　合同法本来是不以“身分”而异其效果的，这是“从身分到契约”运动的结果。但在现代社会，“消费者”这一特殊的身分需要特殊的保护，这已是不再需要更多理由加以证成的共识。因而，今天如果说“消费者合同”有什么特别之处的话，其特别之处恰恰体现在，消费者和经营者之间缔结的合同中，会因保护消费者的特别政策而使其内容及法律效果(与普通合同相比)有特别之处。这些特别的内容，固然可以从很多方面进行分析，以下仅就我国法上与消费者合同相关的惩罚性赔偿作些初步的分析。

　　二、消费者合同与惩罚性赔偿

　　合同损害赔偿的一项一般原则便是，损害赔偿是补偿性的。该原则的内涵包括：以原告的损失为标准、损害赔偿不超过损失、不允许惩罚性损害赔偿、原告须受有损失(参见拙著：《违约损害赔偿研究》，法律出版社1999年版，第27至28页)。合同法在违约损害赔偿上是遵循这些原则的，同时又于第一百一十三条第二款规定：“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”合同法所承认的对于上述一般原则的例外，便是消法第四十九条：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”这一规则俗称“双倍赔偿”(严格地讲并不准确)，实质上是一种惩罚性赔偿。

　　所谓惩罚性赔偿，可以理解为依据法律的规定由不法行为(违约、侵权或其他不法行为)人向受害人支付一定数量的金钱。它是以“赔偿”的名义对不法行为的一种惩罚，其目的一方面是要惩罚和抑止不法行为人的不法行为，另一方面是警示和教育其他人不要出现类似的情况。惩罚性损害赔偿在我国主要是一种法定的责任，其发生基础是基于法律的规定(有别于约定责任，比如约定违约金)，其数额或是由法律确定，或是由法院裁量。其效果亦有特殊性，即不法行为人除须支付惩罚性赔偿金之外，其他因债之关系或法律规定所应负的一切义务和责任，均不因之而受影响。比如，对于受害人遭受的其他损害，仍得请求赔偿性的损害赔偿，或者在约定有赔偿性违约金场合，仍可得请求支付违约金。换言之，惩罚性赔偿是责任人在承担通常的法律责任之外的额外负担。

　　这种理解也是符合最高人民法院的司法解释的。比如《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条和第9条中均规定了惩罚性赔偿，第8条表述用语是“无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付房款一倍的赔偿责任”，第9条的用语亦颇为相似，均将“请求出卖人承担不超过已付房款一倍的赔偿责任”(惩罚性赔偿)与“赔偿损失”相并列，换言之，以惩罚性赔偿为一种额外的负担。

　　从惩罚性赔偿的发源地美国来看，其法律上所谓的惩罚性赔偿(exemplary or punitive damages)，亦是独立于填补性损害赔偿(compensatory damages? actual damages)之外的，甚至认为它根本就是不真正的赔偿，不以赔偿性为其应有属性。我国学者有时将填补性赔偿与惩罚性赔偿合二为一，作为一个赔偿来理解。依笔者的理解，对于惩罚性赔偿的认识应该在逻辑上与惩罚性违约金保持一致，强调惩罚性赔偿就是单纯的以惩罚为目的的一笔金钱，另外有损失的，不妨另外请求赔偿损失。换言之，惩罚性赔偿是与填补性赔偿或其他责任并用的，对于责任人而言，是一种额外的负担，而非以惩罚性赔偿取代其他的责任。这样理解一方面可以避免出现不法行为或过错越重、惩罚越轻的悖论;另一方面，也避免出现惩罚性赔偿金不足以填补实际损害场合却无从救济的尴尬局面。

　　三、消费者惩罚性赔偿请求权的发生要件

　　从消法第四十九条的规定可以看出，消费者惩罚性赔偿请求权的发生须具备两项要件：须是消费者合同，须有欺诈行为。

　　(一)消费者合同

　　消费者合同的界定，关键在于双方当事人，一方须为消费者。依消法第二条，消费者是“为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务”。另外，消费者应当界定为自然人。另外一方当事人须为经营者。消法对经营者虽未作出定义，依通常观念，经营者从事活动须是以营利为目的。

　　(二)欺诈行为

　　关于“欺诈行为”的语义，消法没有作出特别的界定，自然应当与民法通则及合同法中的欺诈概念作相同的解释。

　　是否要求消费者必须因受欺诈而遭受损失呢?从消法第四十九条的用语上看，的确提到了增加赔偿其受到的“损失”，据此，学说上有见解肯定须以消费者受到损失为要件。如果这种见解正确，那么消费者在主张惩罚性赔偿请求权时，须证明自己因经营者的欺诈行为而遭受了损失，接下来的问题是，如果经营者能够证明消费者没有遭受损失，是否就可以免责呢?果如此，显然是与消法第四十九条的规范目的不符。惩罚性赔偿的目的不在于填补损失，而在于惩罚不法行为。由这一观念出发，笔者认为，不必要求有消费者遭受损失的要件，对于消法第四十九条中出现的“损失”概念，可以理解为是法律上视为已有“损失”存在，纵然实际损失为零，仍然不妨碍消费者主张惩罚性赔偿。

　　四、依消法第四十九条惩罚性赔偿场合合同的命运

　　消法第四十九条规定的赔偿既属惩罚性赔偿，其发生根据在于法律的直接规定，又由于它是一种额外的负担，因而与合同的某种命运没有必然的联系。具体地说，这种赔偿是惩罚欺诈行为的，并不直接与因欺诈缔结的合同发生直接联系。因欺诈缔结的合同，消法并没有特别规定其法律上的命运，因而应当依合同法的规定进行判断。由于消费者合同通常与国家利益无涉，故以欺诈手段缔结的消费者合同只能是属于可撤销或可变更的合同(参照合同法第五十四条)。如果合同因消费者请求而被撤销，则该消费者合同自始没有法律约束力(合同法第五十六条)，可得发生缔约上过失责任(参照合同法第四十二条);如果消费者不请求撤销，该消费者合同实质上与有效的合同无异，特别是在撤销权消灭场合(参照合同法第五十五条)，更是确定有效无疑。不过，在合同有效场合，仍得发生合同不完全履行的法律效果(参照合同法第一百一十一条、第九十四条等)，消费者可以请求对方承担违约责任(比如违约金、赔偿损失、修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等)。无论如何，上述缔约上过失责任或者违约责任，与依消法第四十九条的惩罚性赔偿，并用不悖。

　　本文载自《人民法院报》