编者按：

　　我国合同法的制定，曾大量借鉴国外和国际上的先进立法、判例和学说，属比较法的产物，因而适用中会出现一些疑难问题，其中又以合同责任的相关问题最为复杂，存疑最多，争点也最多。本报刊发的这篇文章，聚焦争点，探析法理，希望有助于加深对合同责任的理解。

　　一、合同义务的扩张与合同责任的重构

　　(一)合同义务的扩张

　　在以往的合同法理论上，合同义务即当事人约定的义务(给付义务)。不过，在现代合同法理论上，强调债权目的的实现，履行过程中的义务已不限于约定的给付义务，为了实现债权目的，根据诚信原则和交易习惯，还要求债务人作出必要准备、不应作破坏债权期待的行为、在整个合同过程中尽必要的注意以保护相对人的人身、健康、财产等法益，这便是附随义务。我国合同法接受了这类理论，规定在合同当事人之间可发生通知、协助、保密等附随义务(合同法第六十条第二款)。除这种履行过程上的附随义务外，我国合同法另外又规定了先合同义务(第四十二条、第四十三条)与后合同义务(第九十二条)，将合同义务(合同法上的义务)进一步扩张。在我国法上，所谓合同义务的扩张，指的便是以给付义务为核心，出现了包括附随义务、先合同义务和后合同义务在内的义务群(参见图1)。

　　在立法上一般性地规定合同关系上的义务群，大概我国合同法开了历史的先河，因为在大陆法系其他国家，这方面的规范基本上都是表现为判例法的形式。

　　(二)合同责任的新构造

　　在我国的学说上，“合同责任”概念本身就是一项争点(参见崔建远《合同责任研究》第8页;王利明《违约责任论》第26页以下)。本文所说的合同责任，是因违反“合同法上的义务”而发生不利的法律后果。与上述合同义务的扩张相对应，相应地在我国合同法上也出现了合同责任扩张的现象。该现象虽与国外学说所谓的“契约责任的扩张”相似，但仍存有少许差异，比如对于德国判例法上的“附保护第三人效力的合同”法理，在国外理论上被作为合同责任主观的扩张，我国学说虽对此不乏介绍，但原则上不应作为合同法上合同责任扩张的内容，因为合同法强调了“合同的相对性”原则(第一百二十一条)，仅个别条文允许第三人享受合同权利(如第二百三十四条将合同权利及与承租人生前共同居住的人)。因而，目前我国合同法上的合同责任的扩张，主要表现为合同责任客观的、时间上的扩张。本稿所谓“合同责任”，主要指缔约上过失责任、违约责任与违反后合同义务的责任(参见图1)。

　　关于违约形态，学说解释不一。合同法颁布以前，争论最大的是应否吸收“先期违约”。合同法肯定了先期违约作为一种违约形态(第一百零八条、第九十四条第二项)。现在看来，违约形态包括先期违约与现实违约两类。具体言之，先期违约包括“明确表示不履行”(履行期前的拒绝履行)和“行为表明不履行”(履行期前的履行不能);现实违约分为“不履行和履行不符合约定(第一百零七条)”，“不履行”包括履行不能和拒绝履行，其特点是发生在履行期后;“履行不符合约定”包括履行迟延和不完全履行(包括瑕疵履行与加害给付);在合同履行需要债权人协助场合，受领迟延亦属于违约，其中拒绝受领可归属于不履行，不能按时受领可归属于履行不符合约定(参见图2)。

　　合同法对于违约责任改采了“严格责任原则”，这一做法参考了CISG(国际货物销售合同公约)及PICC(国际商事合同通则)，是合同法意图与国际公约接轨的表现。合同法中的“违约责任”，其内涵实际上与大陆法系的“债务不履行责任”有所不同，表现在“担保责任”已经被统合进了违约责任之中(第一百一十一条，第一百五十五条等);另外，“违约”与CISG使用的non-conformity of contract概念亦有所不同，体现在相应的责任上，我国的违约责任已经可以把对人身造成的“扩大损害”纳入进来(第一百一十二条为此解释留有了余地)。

　　另外，合同法虽规定了后合同义务，但违反后合同义务的法律后果如何，却未做出具体的规定。笔者以为，仍应按违约责任处理，但不能作为严格责任，在构成要件上应当要求债务人具有可归责性(称为合同终了后的过失)。

　　二、缔约上的过失责任

　　由德国学者耶林提出的“缔约上过失”理论，以及后来德国判例的发展，对我国亦有相当的影响。民法通则中已经部分地包含有对缔约上过失的规定(第六十一条)。合同法第四十二条、第四十三条等，参考了PICC和PECL(欧洲合同法原则)的规定，对先合同义务及缔约上过失责任作了更为详细的规定。

　　(一)责任要件

　　在学者通常见解上，要求(1)当事人为缔结合同而相互接触(接触关系);(2)一方当事人违反先合同义务(义务违反);(3)违反先合同义务的一方具有可归责性(归责事由);(4)损害的发生。另外，在我国法上，并不要求相对人无过失;如果相对人对于损害的发生也有过失，则“各自承担相应的责任”。

　　(二)适用范围

　　依所欲缔结的合同是否有效成立，可将缔约上过失分为合同未成立型、合同无效型与合同有效型。关于合同有效场合的缔约上过失问题，由德国学者莱恩哈特于1896年最早提出，1912年在德国被法院判决采纳，自此以后，肯定合同有效缔结场合的缔约上过失一直成为德国和日本的通说见解。然而我国的学者通说对此是不予承认的。

　　笔者以为，合同法第四十二条第二项虽未言及合同成立与否，其实已经为合同有效型缔约上过失责任留有了法律上的存在空间。合同有效场合的缔约上过失，其具体情形可包括：1.违反情报提供义务的情形(合同有效场合);2.可撤销合同被变更的情形;3.因撤销权的消灭而变为完全有效合同的情形。

　　(三)法律效果

　　在我国法上，缔约上过失责任即损害赔偿责任。损害赔偿请求权的内容，涉及两个问题：(1)被害人所可请求的究为履行利益，抑或仅系信赖利益?(2)所可请求的若为信赖利益，则应否以不超过履行利益为原则?此两点甚有争论。

　　在我国通说上，缔约上过失的赔偿责任以信赖利益为原则，并不承认履行利益的赔偿，这与其不承认合同有效型缔约上过失是相一致的。对于信赖利益的赔偿是否应以不超过履行利益为原则，存有否定说(崔建远“缔约上过失责任论”《吉林大学社会科学学报》1992年第3期)与肯定说(张广兴《债法总论》第56页)。对于信赖利益的赔偿，有的主张适用可预见性规则限定其范围(梁慧星《民法》第144页)。当然，如果在缔约阶段未尽保护义务，侵害相对人的身体健康或所有权，则加害人所应赔偿的系所谓维持利益(完全性利益)，不发生以履行利益为限界的问题。

　　如果以合同未成立型、合同无效型与合同有效型缔约上过失的存在为前提，在对这些场合统一把握时，大概需要放弃信赖利益的概念，使缔约上过失责任人赔偿因违反附随义务、注意义务而发生的损害。

　　另外，我国通说不承认合同有效场合的缔约上过失，当然也就不会承认缔约上过失场合的合同解除权。一些日本学者强调对消费者受害的救济，主张在访问贩卖、通信贩卖等场合，允许以合同解除权的发生作为缔约上过失的法律效果(北川善太郎《契约责任之研究》第287页;本田纯一“关于‘契约缔结的过失’理论”《现代契约法大系》第1卷第207页)。此类问题，在我国随着市场经济的发展，也必将多起来，作为对策，当然可以由消费者以欺诈为由主张撤销合同，应否承认以缔约上过失为由的合同解除权，尚待进一步探讨。

　　三、强制履行

　　“强制履行”是一个自责任角度使用的概念，同一内容自权利的角度，则称为“履行请求权”(狭义的，又称履行诉求权)。合同法区别金钱债务(第一百零九条)与非金钱债务(第一百一十条)，分别规定了相应的履行请求权。以下主要侧重非金钱债务的履行请求权进行分析。

　　?一)履行请求权的界限

　　合同法第一百一十条后段规定了不得行使履行请求权的情形，即：法律上或者事实上不能履行、债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高、债权人在合理期限内未要求履行。除此之外，我国法上明确规定了减轻损失规则(民法通则第一百一十四条、合同法第一百一十九条)，在适用该规则时，也会在一定程度上排除履行请求权;另外，在适用情事变更法理的场合，实际履行将会有悖于诚实信用和公平原则，所以也会限制履行请求权。

　　(二)履行请求权的类型

　　在我国合同法上，履行请求权除了包括“本来的履行请求权”外，也包括“补救的履行请求权”。后者被称为“采取补救措施”(第一百零七条)，具体包括修理、更换、重作等方式(第一百一十一条)。

　　“补救的履行请求权”当然也要适用合同法第一百一十条对履行请求权所作的限制，值得探讨的是，除此之外，是否还应有特别的限制规则?合同法的规定是“受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择……”，如果买卖的标的物属于种类物，在给付的标的物有瑕疵的场合，如果修理的费用超过了标的物本身的价值，则应当允许出卖人主张更换，买受人执意修理便属于不合理。

　　(三)强制履行的措施

　　在我国合同法上，强制履行指的就是“直接强制”，但在民事诉讼法上，则是存在着直接强制、代替执行与间接强制的。

　　民事诉讼法针对债务人的债务是交付金钱、财物、票证、房屋土地等(属于所谓“与的债务”范畴)规定了“直接强制”(第二百二十一至二百二十三条、第二百二十七至二百二十九条)。另外，最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》专门对“交付财产和完成行为的执行”作出规定，在进一步明确“交付财产”的债务可以直接强制外(第五十七至五十九条)，于第六十条规定了“完成行为”的债务的强制履行，这一规定将直接强制的适用范围扩展至完成行为的债务，惟对于什么样的完成行为的债务可以直接强制，尚不明确。

　　关于“代替执行”，民事诉讼法第二百三十一条作了规定，债务人对判决、裁定和其他法律文书指定的行为，未按执行通知履行的，人民法院可以委托有关单位或者其他人完成，费用由被执行人承担。代替执行限定于“为的债务”(作为或者不作为)。而对于以法律行为为目的的债务，是否可以采用“判决代用”，这在我国法上是不明确的。

　　关于“间接强制”，民事诉讼法第二百三十二条作了规定，被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　直接强制、代替执行与间接强制是否有应用上的顺序限制?在日本法上，直接强制、代替执行与间接强制三者有着适用上的先后顺序关系;在我国法上，尚看不出有这种适用顺序的限制，而是采取比较灵活的处理方法，一方面债权人可以选择，另一方面，法院也可以根据法律规定及公平理念酌情处理。

　　四、损害赔偿

　　(一)要件

　　作为违约责任的损害赔偿的构成要件，包括四点：违约行为、损害、因果关系、无免责事由。

　　关于损害，是否非财产损害亦可以作为合同责任上的损害赔偿的对象，在我国原来的法律上是欠缺规定的，学说上为一争点。原通说上对此是持否定的意见(梁慧星《民法》第420页;王利明《违约责任论》第400页)，持肯定意见的为少数说(崔建远《合同责任研究》第197页)。不过，在司法裁判中出现了一些案件，比如冲洗的胶卷被丢失、寄存的骨灰被丢失、美容被毁容之类的案件，这些案件中都涉及到非财产上损害问题，而且都是存在着合同关系的。因而，这一问题实有必要重新检讨。我个人的见解是主张在违约责任损害赔偿中允许非财产上损害赔偿的(拙文“非财产上损害与合同责任”《法学》1998年第6期)。从比较法来看，多数是允许非财产上损害赔偿的，特别是PICC第7·4·2条第2款与PECL第9：501条第2款，都明确允许赔偿的对象可包括非金钱损失。我认为合同法第一百一十二条也已经为此留有了解释存在的余地。

　　关于免责事由，法律规定的为不可抗力(第一百一十七条)。在改采严格责任原则后，免责事由的范围大小就显得格外重要。当事人固然也可以作特别的约定，但仅就法律的规定来看，我国的严格责任其实比英美的严格责任还要严格，因为在英美法上，存在着合同落空原则，而合同落空的范围，则比不可抗力要广泛得多。

　　(二)赔偿的范围

　　合同法规定“损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。作为限定赔偿范围的手段(“法的因果关系”)，我国法没有采纳德国的“相当因果关系说”(尽管条文中有“相当于因违约所造成的损失”)，而是采纳了在比较法上居于有力地位的“可预见性规则”。

　　与日本民法第416条相比，我国法的特别之处在于：(1)我国法没有区分“通常损害”与“特别损害”，而是对所有的损害统一地适用可预见性规则;(2)就适用可预见性的时点，我国法明确规定了“订立合同时”，而非“债务不履行时”;(3)就预见的主体，我国法规定为“违反合同一方”，而不是双方“当事人”。日本民法第416条的规定本是学自英国普通法及法国法，自我妻荣以来，日本通说上则是按德国的“相当因果关系说”解释，这可以说是日本民法“法典继受”与“学说继受”双重继受的典型代表;不过，日本近时的学说上对第416条的解释又出现了返回本源(即英国普通法及法国法)的新动向。我想日本民法第416条解释论的展开，对于我国民法是相当有参考价值的。

　　(三)赔偿额减额的要素

　　1.过失相抵

　　在损害赔偿法上，过失相抵是确定损害赔偿范围时的一项重要的规则，合同法草案中曾有规定，后来又被“双方违约”的条文所替代。

　　“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”(民法通则第一百一十三条，合同法第一百二十条)，学说称此为“双方违约”。此概念能否成立，在我国民法理论上曾属一项争点(梁慧星《民法学说判例与立法研究》第82页以下;王利明“论双务合同中的同时履行抗辩权”《民商法论丛》第3卷第27页以下)。现在看来，虽然个别场合可以存在双方违约，而相应地各自承担其违约责任，本属当然之理，法律不作规定，亦不致出现问题;另外，从比较法来看，鲜有规定“双方违约”的，我国制定民法典时，亦不必保留这一规定，而应当规定过失相抵规则。

　　过失相抵是指仅发生一个损害，惟对于该损害的发生，被害人亦与有过失或者与有原因。双方违约与此不同，是指双务合同的两方当事人彼此违反了各自的债务，并可能相互造成损害，这样，就存在两个违约行为，并且由此发生两项损害。由此不难看出，两者是存有明显差异的。

　　合同法没有规定过失相抵，构成法律漏洞，法官可以对民法通则第一百三十一条作扩张解释，使这个针对侵权责任规定的规则扩张适用于违约损害赔偿。现在我国已经开始起草民法典，其中过失相抵规则是作统一的规定，抑或是像日本民法那样分别侵权责任(日本民法第722条)与违约责任(日本民法第418条)于两处规定，仍然是一个值得探讨的问题。

　　2.减轻损害规则

　　减轻损害规则最初是在320多年前的英国普通法上创设的，称为Mitigation。在大陆法系，对减损义务或是欠缺规定，或是纳入过失相抵。在我国法上，民法通则及合同法均规定了这一规则(民法通则第一百一十四条、合同法第一百一十九条第一款)。

　　减损规则与过失相抵是什么关系，是首先应当辨别的问题。对于可避免的损失，固然可以看做是赔偿权利人的过失，从这个意义上也可以将减损规则看做是一种过失相抵。但减损规则与过失相抵针对可避免之损失而言，其效果是存有差异的，两种规则发挥作用的内在机理也是不同的;减损规则的运作逻辑是“要么全有，要么全无”，而现代的过失相抵规则的运作逻辑，则是按过错程度及原因力确定责任的大小范围并在当事人之间进行分摊，如此，似乎不应简单地将二者等同。我以为，我国法上减损规则与过失相抵规则的分界线应当以时间来划分，过失相抵分管的是损失发生的阶段，而减损规则分管的则是损失扩大的阶段。

　　3.损益相抵规则

　　在现在的我国法上，没有专门规定损益相抵规则，但在学理解释上，是普遍承认这一规则的，在司法裁判中也是如此。在将来的民法典中，这一规则应以明文规定下来。

　　(原载于《人民法院报》)