编者按：12月8日，北京大学法学院“软法研究中心”正式成立，全国政协副主席罗豪才以北大法学院教授身份出任中心主任。为了使读者更确切地理解软法，本网特别约请罗豪才教授发表署名文章，希望对相关研究人士有所裨益。
一、软法的兴起
软法在世界多国不仅早已存在，而且普遍存在。软法概念以前主要适用于国际法领域，在其他领域较少出现。但最近20多年来，软法现象迅速地在其他领域大规模涌现，尤以环保、信息技术、劳工和消费者保护等领域为甚。软法现象的形成与发展，主要基于以下社会背景：
一是世界范围内国家管理的衰落与公共治理的兴起。20世纪中后期以来，由于国家管理和公共管理的失灵，继之兴起了公共治理的新模式。公共治理模式是由开放的公共管理与广泛的公众参与二者整合而成，它超越了传统的管理型思维，强调共同治理，其所使用的手段褪去许多命令强制色彩，把软性协商手段推上了舞台;
二是经济全球化和WTO等国际组织的推动。近些年来全球化的新发展，更加迫切地呼唤建立更加有效和有力的全球经济协调机制，从而推动了诸如WTO等非国家行为主体的政治经济协调的强化，协调机制和柔性手段的功能因此得以发挥;
三是欧盟对软法的积极实践和大力推行。在欧盟区域经济一体化的进程中，软法在社会政策领域得到了大力推行。在2000年召开的里斯本高峰会的会议结论中，明确把“开放协调机制”作为一种新的行之有效的社会参与机制引入就业领域。目前，OMC已经成为协调欧盟与成员国以及成员国之间相互关系的重要机制，欧盟也因此而开始步入软法时代。
二、软法研究现状
随着公共治理的兴起、全球化的加快和区域经济一体化的推进，软法的勃勃生机逐渐呈现，围绕着软法主题开展的研究正在逐步兴起。2004年于意大利罗马召开了软法与硬法关系的国际研讨会，之后在斯坦福也召开了类似的会议。美国对管制改革的研究开展得较早，对软性手段报以更多关注，瑞典斯德哥尔摩大学的研究中心设立专门课题支持研究软法，日本文部省“21世纪杰出研究基地”项目也支持软法研究，2002年在东京大学设立了软法研究项目，并取得了初步成果。在国内公法学的研究中，前不久我和宋功德博士合著的文章《公域之治的转型》较早涉及了这一主题。该文认为，公共治理迫使我们全面反思和修正对“法”的狭隘定义，与之相匹配的公法规范体系应当“软硬兼施”。
总的来说，目前，国外的软法研究已经相当普遍地展开，但中国的相关研究则处于明显的滞后。我们发现，在中国社会现实中存在着大量的鲜活的软法规范，它们在规范和调整公共领域的社会关系方面扮演着重要角色，这就需要中国公法学拓展研究视野，更新法律观念，尽早将其纳入研究视野，并深化这一研究主题。
三、软法的几个基本问题
(一)软法的概念和特征
软法是一个概括性的词语，被用于指称许多法现象，这些法现象有一个共同特征，就是作为一种事实上存在的有效约束人们行动的行为规则，它们的实施未必依赖于国家强制力的保障。弗朗西斯•施尼德专家曾对软法概念进行了描述：软法是原则上没有法律约束力但有实际效力的行为规则。综合目前的研究资料，我们尝试把软法的特征概括为以下几个方面：首先，从主体上看，软法规则的形成主体具有多样性。既可能是国家机关，也可能是社会自治组织或混合组织等，当然，后两者形成的规则需要得到某种形式直接或间接的国家认可;其次，从形式上看，软法的表现形式不拘一格，既可能以文本形式存在，也可能是某些具有规范作用的惯例;再次，从内容上看，软法一般不规定罚则。软法通常不具有像硬法那样的否定性法律后果，更多的是依靠自律和激励性的规定;最后，从效力上看，软法通常不具有国家强制约束力，而是依靠制度、舆论导向、伦理道德、文化等软约束力来发挥作用。
(二)软法与硬法的关系
软法与硬法作为一个国家法规范体系的两大组成部分，两者之间的关系应是法学研究中的重要课题。从软法研究的角度，我们认为可从以下几方面加以考虑：
1.软法与硬法的共通之处
其一，二者都必须遵循宪法的框架。在我国，尤要坚持党的领导、人民当家作主与依法治国有机统一的原则;其二，二者都要遵循共同的法律价值与法治原则。诸如公开、公平、公正，正当程序，基本人权等，无论软法与硬法都应当一体遵行;其三，二者目标一致。软法与硬法都是为了促使社会秩序朝着有序的方向发展，都是为了维护和拓展公民自由、规范和监督公共权力，都为了实现法治目标，建设以人为本的和谐社会。
2.软法与硬法的相异之处
其一，保障实施的力量不同。硬法主要依靠公权力保障实施，行为人违反了硬法就有可能受到直接的不利后果或被起诉到法院;行为人违反了软法则通常不会受到直接的国家强制，而往往受到的是舆论谴责、共同体成员的一致对待、或其他某种形式的外部社会压力;其二，实施机制不同。硬法依靠自上而下的命令-控制机制予以实施;软法则更多地依赖于自律和社会影响力的共同作用，开放协调机制在其中起着重要作用;其三，位阶的体现不同。硬法的位阶性很明显，以宪法为基准形成一个效力递减的位阶体系;软法自身则不存在明显的效力层级;其四，公民参与的程度和性质不同。硬法主要基于等级制和单向传达之上，公民参与的程度有限，在参与中也难以做到与行政机关在法律地位上的真正平等;而在软法形成和实施过程中，行政机关与社会组织乃至公民个体在同等的地位上进行沟通和协商，共同形成规则，并同等地受到所达成的规则的约束，因而，软法机制更有助于实现行政机关和公民之间的平等，真正体现公民参与治理和自我治理的精神。
3.软法与硬法的关系
其一，软法作为对硬法的补充。在现代社会关系高度复杂、变动的态势下，硬法覆盖的广度和深度都是有限的，软法能够对硬法作出有益的补充;
其二，互相转化。作为法律的两种基本形态，软法与硬法之间具有相互转化的关系。在上述的前一种情况下，软法或迟或早会转化成硬法，如有关劳动立法;而在后一种情况下，如果条件成熟，硬法也可能逐渐削弱其强制性特征而转变为软法，如有关计划生育的规定。二者的相互转化，保证了法律兼顾稳定性与回应性，既容易获得公众的认同，又有助于保持法律权威;
其三，两者优势互补，协同发挥治理功效。当今社会，任何国家都是由软法与硬法共同发挥着调节社会的功能，而不再是单独依靠硬法。软硬兼施、刚柔并济的混合法机制，抛弃了以往的命令、强制模式和单线思维方式，更加注重协商与民主、对话与互动，这种转变赋予了法律以生机和活力，法律不再是死的文本，而是活的行为规则。
四、软法的作用与研究软法的意义
(一)软法的作用
1.规范人们行为。软法能够作用于行为人的思想和态度，促使行为人思想观念发生渐变，从而认同并自觉遵守软法;
2、节约国家立法和执法的成本。硬法的立法和执行依赖于国家立法机关和执法机关，正式立法程序和国家强制力量的投入都是资源消耗。软法规则的形成和实施很大程度上调动社会自身，因而既达到规制社会关系的目的，又避免了资源的过度消耗;
3、形成社会行为者的主体精神。软法在其形成和实施的过程中，都有赖于社会行动者自身的积极参与和行动，强调对于社会行为者意愿的尊重，以及行动者自身自我调整、自我约制和自我负责，这有助于在中国社会推动主体精神的形成;
4、使一国法规范体系更具弹性、开放性和回应性。软法规范因其具有相对于硬法的独立性，可以根据变动的社会生活需要而不断适时作出调整，吸纳新的因素和社会需求，从而使一国的规范体系避免僵化，更具开放性和回应性。
(二)研究软法的意义
1.有助于拓展法学研究视野和引入交叉学科研究方法。对社会中大量存在的活生生的软法规则进行研究，避免了正统法学只注重研究以文本形式表现出来的带有强制力色彩的硬法的局限，为法学界开辟新的研究领域，并加强对传统法学理论的反思。同时，对于软法形成机制和实施机制的研究必然要涉及到社会学、经济学和管理学等学科的理论和方法，这有助于将多学科的方法和视角引入法学尤其公法学领域之内;
2.有助于加深对我国宪政制度的理解。我国的宪政制度是长期逐渐演化而来，社会中大量存在的软法是宪政制度的重要组成部分，缺乏对这方面的研究，不可能准确理解现行宪政制度。可以说，软法研究有助于合理解释和全面理解我国既有宪政框架下的各种制度：
3.有助于贯彻落实依法执政。在依法执政中，执政党应当在宪法与法律的范围内活动，既要遵守硬法，又要遵守软法。在正常的情况下，党执政并不直接行使公权力，不同于国家机关依法行使职权。对于软法的研究有助于克服将依法执政与依法行政混同的观念，促进依法执政的贯彻落实;
4、有助于推动法治目标的全面实现。有目共睹的是，各种形态的软法在公域之治中发挥重要作用的同时，其理性程度也经常明显不够，有些软法甚至与法治原则与法治精神相悖。将软法当作与硬法并列的一种法形态纳入研究视野，那么软法无疑也要遵循法治原则、尊崇法治精神。由此可见，强化软法研究，有助于拓展法治原则的适用范围，提高软法的理性程度，推动法治目标的全面实现;
5、有助于促进政府职能转变。通过倡导软法之治，强化社会行动者在公共治理中的作用，促使政府将命令控制方式的使用降低到其必要的限度上，尽可能地使用软性的治理手段，从而进一步促进政府职能的转变，推动党的领导、政府负责、社会协同、公民参与的治理格局的形成，建立有条不紊地协调社会关系的机制。
对软法的研究刚刚起步，还存在争论，尚有许多问题亟待研究。希望有更多研究者加入这项有益的工作之中。我们相信，这些研究将对法学的繁荣和中国的法治实践作出贡献!
原载于法制网
