"民商法前沿"系列论坛第五讲

　　时 间：2000年10月20日.

　　地 点：中国人民大学法学院贤进楼501会议室

　　主讲人：梁慧星教授(民法典起草小组成员、中国社会科学院研究员、《法学研究》、《民商法论丛》主编)

　　嘉 宾：德恒律师事务所主任王丽女士

　　主持人：张谷(民商法学博士)

　　主 题：民法典制订的三条思路

　　主持人：

　　今天是由中国人民大学民商事法律科学研究中心与德恒律师事务所共同主办的"民商法前沿"系列论坛的第五讲。

　　今天我们很荣幸请到了我国著名民商法专家梁慧星教授。关于梁老师我就不用多介绍了。下面我们以热烈的掌声欢迎梁老师的精彩演讲。

　　梁：

　　同学们，我今天晚上的讲座是关于制定中国民法典的三条思路。在介绍这三条思路之前，我先把制定民法典的背景进行一些交待：

　　中国改革开放发展到现在，我们这样一个国家还没有民法典、这种状况已不符合市场经济发展要求和改革开放的要求。1998年3月全国人大常委会委托9位专家成立民法起草工作小组，包括6位教授：包括人民大学的王利明教授、政法大学的江平教授、北京大学的魏振瀛教授、清华大学的王保树教授、社会科学院的王家福教授和我，包括最高法院的退休一位法官，还有立法机关的一位退休干部，立法委员会原来的一位副主任，民法起草小组的职责是为国家准备民法典的草案，同时准备物权法的草案。这个组织的性质类似于国外的专家委员会。

　　小组成立后，第一次开会是在1998年3月25--3月27日，讨论了两个议题：一为民法典的设计。作出一个决议，委托起草工作小组内部的4个机构来预见准备方案：人民大学、北京大学、政法大学和社科院法学所。另一个议题是关于物权法的制定作出决议。委托我来做出一个物权法的草案，然后委托王利明教授根据和我的观点不同的部分提出一个部分草案。

　　到了第三次会议，即1998年9月3日，讨论了民法典起草的三个方案，一为政法大学的方案，一为人民大学的方案，一为社科院法学所的方案。政法大学的方案是由杨振山教授和民法教研室提出的。人民大学的是王利明教授提出的，社科院的方案是我提出的。这次会议上就这三个方案有很激烈的争议，最后作出一个决议：由我根据会议上的决议和我的意见作出一个民法典的大纲草案，分篇、章、节及每节的要点，较为详细。

　　第四次会议于1999年5月召开，讨论物权法的草案，会议中安排一天讨论民法典的设计。

　　关于中国民法典的设计编纂大致可分为三条思路，各有其特点。

　　第一条思路：松散式、邦联式

　　其含义为：中国如果制定民法典，不需要有严密的逻辑体系。我们已经有合同法、婚姻法、收养法等法律，物权法正在起草当中，再将民法通则稍加修改，将这些部分编纂在一起，就构成了民法典。这个方案的特征为强调民法典内部为一个松散的体系。不管民法典内部的逻辑性、体系性，类似于邦联制、联邦制国家各州间的关系，每一个部分有其相对的独立性。这条思路是民法起草小组内部的一位同志提出的，得到以下3个成员的赞同：政法大的江平教授、法工委的一位退休干部。

　　我认为这个方案较多受英美法的影响，所以评论这个方案应从评论英美法和大陆法系入手。

　　教科书上列举的大陆江系与英美法系的区别为：一个为成文法，一个是判例法，一个是法典法，一个是非法典法。两大法系各有其特点。大陆法系的特点为：规则明确、系统。规则之间的逻辑关系构成一个概念体系、制度体系，运用容易，但缺点是僵化。当社会生活发展产生新的问题、新的案件时，法律上没有规定则难以应对。法律表现为缺乏弹性，不够灵活。

　　英美法系没有制定成文法典，没有严格的概念体系，掌握起来比较困难，对法律的运用要求较高，其优点为灵活。法律规则不是立法机关或议会制定的。而是法官创设的。当社会生活出现新的问题，新型的案件时，法官就可以创设一些规则以适应社会的变化。1 h& H' E% x. P1 X, n: h8 \& K

　　以上为两大法系的区别，但在21世纪二次大战之后两大法系也在逐渐靠拢，表现为大陆法系国家在重视成文法的同时越来越重视判例的作用，大陆法系的法院在审判案件的时候，往往运用案例，英美法系的国家在判例之外也越来越重视成文法。美国的统一商法典即为很好的例子。以上为两大法系形式上的差异。

　　两大法系在深层本质上的差异在于：大陆法系强调法律规则内部的逻辑性和体系性。它是由有严密的逻辑关系的一些概念、原则、制度、理论组成的一个完整的体系。英美法则不存在这种完整的概念制度体系，不强调逻辑性、体系性。5 o" v7 v8 u1 i; m& @: e7 i/ i8 }

　　这可以解决同学们的一个疑问：为什么大陆法系国家的法学家都是教授，而英美法系国家的法学家都是法官?因为大陆法系国家的法律，那套概念体系的设立离不开教授、学者。法律的解释运用也离不开法律教授，并且这种概念体系是在大学课堂上传授的。这套理论体系运用简单：方法为三段论，法律规则为大前提，本案事实为小前提，按逻辑三段论推理来推出判决。因此大陆法系法学本科生毕业进入法院后，只要担任三个月书记员就可以作法官，可以裁判案件。如果到了律师事务所，即可直接接手案件。

　　英美法国家则大不一样，其法律内部无逻辑性，他们法学院学生本科毕业想进法院是难乎其难的，如果进律师事务所，则先要给一位律师作助手，通过作徒弟，在多年的实践中摸索发现法律，运用法律规则的技巧。然后才能作律师，才能被提名担任法官的职务。这就导致了英美的法学家都是大法官。

　　两大法系的这种区别与民族的思维习惯、思维传统有关。例如大陆法系中的德国以崇尚抽象思维著称于世。比如黑格尔、康德等。英美的民族则不强调抽象思维，是直来直去的。德国人这个民族擅长抽象思维，因此从社会生活中的现象抽象出概念，从概念中抽象出上位的概念，以致显得有些极端，例如从"订合同"中抽象出法律行为。而英美法至今也未找到一个统一"侵权行为"的概念。

　　具体到我们国家民法典的制定问题上，我们需要考虑以下几个问题：

　　首先是思维传统。讲到中华民族，我们的思维传统是接近于德国的，我们也以擅长抽象思维著称于世。例如老子的"道"的概念。因此，中国人也是以擅长讲大道理著称的。学者往往下笔千言乃至万言，十万言，既然这样，我们制定民法典时，如果搞成松散式、邦联式的体系，并不符合我国法官的法律思维、法律操作的习惯。我们不可能像英美法系那样"从判例到判例"完全改变自身的法律思维、法律运用的方式。

　　其次，我们应考虑怎样评价中国历史上对德国法的继受。

　　中国在清朝以前是中华法系，即"诸法合体"，到清末面临帝国主义的瓜分，有识之士提出变法。此时，清政府邀请日本学者前来起草民法奥。我们是通过日本的学者引进了德国的制度、概念、原则的体系，然后才有了我们的民法知识。我们以德国为样板，起草了民法典，现在一般教科书上将中国大陆、中国台湾、日本划入大陆法系中的德国法系。

　　我们应怎样看待清朝对德国法的继受呢?1997年，政法大学的王文杰博士论文答辩时，邀请王泽鉴教授参加答辩委员会，之后在政法大学召开了研讨会--"两岸民法研讨会"，会上就有学者提出"为什么我们要学德国法而不学英美"的问题。王泽鉴教授的回答是：德国法这一套理论体系离意识形态较远，英美法与意识形态关系较近，凡是大陆法系的传播均为自主接受的结果，凡是英美法系的传布均为侵略战争的结果。耶林说过："罗马曾三次征服世界，第一次以军队，第二次以宗教，第三次以法律，唯有第三次是和平的，不流血的。"

　　例如我国香港，当时如果不是英国船坚炮利，迫使我们订下《南京条约》，怎能使英美法在香港传播呢?直到今天香港回归，我们还不得不接受一个国家两个法系的现实。因此，就大清朝引进德国法而不是英美法，我们应给予高度的赞赏。如果当时引进英美法，则法官必须运用英国的判例，其判决要到英国的上院去终审。例如，澳大利亚、加拿大直到20世纪才通过法律的制定，不再到英国终审。由此可见，我们的先人接受大陆法完全可以称为"民族英雄"。所以少数学者对前人的盲目菲薄是不可取的。

　　当时从德国引进的理论体系已成为中国法的传统、法律体系的构件。在中国《民法通则》国际研讨会上，学者对《民法通则》作出很高的评价，认为是"中国的权利宣言"，到1986年《民法通则》的颁布使中国人真正的成为了人，而不是皇帝的奴仆。《民法通则》第一次列举式地规定了一系列民事权利。而这正是从德国继受而来的。这正表明大陆法系已在中国生根开花，成为我们自己的法律传统。因此我们现在讨论民法典的制定，怎能抛弃这个传统而另搞一套"松散式、邦联式"呢?

　　最后一个问题是怎样看待法典编纂，民法起草小组的第三次会议上，政法大学多为英美派，以方流芳为代表，认为中国无须制定民法典，但江平教授以前也有此观点，但现在已经改变。他要起草民法典还能说不要制定民法典吗?(笑声)

　　中南政法学院徐国栋教授的民法典研究所曾在1998年作出一个统计，世界上有113个国家有民法典。还有受多的国家正在起草民法典，既使是英美法系国家也有很多民法典。例如，魁北克、路易斯安那。

　　因此，我们可以作出一个结论：制定民法典、是当今走向法制社会的重要经验，要建设一个真正的法制国，制定法典是一个共同的经验。我们作为世界上第一号发展国家，我们要建设民主、法制国家就不能舍弃民法典。

　　我们还要考虑民法在一个国家法律体系中的地位，以前教科书中讲一个国家法律最根本的是它的宪法。但近年有学者提出民法才是一个国家最重要的法律基础，其重要性超过了任何法律。以法国为例：法国大革命到现在200余年，社会几经变迁。它的宪法换了15部，而民法还是1804年的《法国民法典》，一直延用到现在。那么，究竟是哪一部法律，宪法还是民法，保障了法国社会和经济的稳定发展呢?这些事实不正说明了民法典的重要性吗?

　　因此，我们在建设社会主义法治社会的过程中，要高度重视民法典的作用，只有建立自己的一部完善的、科学的、进步的符合人类历史发展朝流的民法典，才能为中华民族的复兴、为中国经济的起飞、为改革开放的进一步深入和社会主义市场经济的进一步发展、为实现真正的人权、真正的民主、建设法治国，奠定牢不可破的法制基础。因此，我们不能随意拼凑，而美其名曰"松散式·邦联式"，我们一定不能放弃法律规则内部的逻辑性和体系性。

　　第二条思路：理想主义

　　这条思路由徐国栋教授提出来。"理想主义"，这个名称也是由徐教授命名的。徐国栋教授对民法典的设计为两编：第一编为人身关系法，第二编为财产关系法。每编再分为四个分编，人身关系法包括：自然人法、亲属法、法人法、继承法;财产关系法中包括：物权、债权总则、各种合同、知识产权。在这些之前加一个序，包括法律行为、代理、时效、期日、期间等。在后面加一个附编，内容为国际私法，即冲突法规范。

　　这条思路有三条特点：

　　1. 回到罗马法

　　徐教授认为之所以要分人身关系编和财产关系编，是根据罗马法的人法、物法的划分来的。"人法"即人身关系法。"物法"即财产关系法。罗马法上"人法"在前"物法"在后。人法地位高于物法。是以罗马法的存在为立法之基础。

　　2. 这种"三编制"即为法国式

　　法国的"三编制"包括"人"、"财产"和"财产的取得"三部分。这也是参考了盖尤斯的《法学阶梯》的三编分法来划分的。所以法国的"三编制"也最符合罗马法的本义。

　　这条思路之所以不采德国的"潘德克吞式"将民法分为五部分的形式，是因为"潘德克吞式"这种划分是从民法的各个制度中抽象出共同的制度、规则作为民法总则放在最前面，这种体例与罗马法的"人法在前，物法在后""强调人法重要性"不符，导致了人权淹没在了财产关系之中。

　　3. 以重要性为标准

　　什么样的制度应规定在民法典上应以其重要性为标准，同样，什么制度应该在前面，什么制度在后，也是以其重要性为标准。因此，人身关系法之所以在前面，是因为人最重要，而财产则是其次的。在人身关系法中之所以将自然人法放在第一分编，是因为自然人是最重要的;而亲属法所包含的婚姻、家庭关系是由人构成的，则当然地摆在第二，法人法摆在第三是因为法人是人的集合体。而继承法则是以人身关系为基础的，继承法虽然已失去了其人身法的意义，但其仍不属于一般意义的财产法，所以将其放置在第一编中。

　　此外在财产关系篇中之所以将物权放在债权总则之前，也是缘于物权的重要性。徐国栋教授对日本学者的一本著作《侵权的优越性》进行了批判，认为其完全颠倒了物权分编和债权分编的地位，忽视了物权的重要性。而在徐国栋教授的民法典制定思路中重要性为标准是一个重大的特点，值得重视。

　　以下是我的评述：

　　要讨论民法典的编纂问题，一定要扣紧民法的调整对象，"民法是调整民事生活的法律"，社会生活可分为两大类，一为政治生活，一为民事生活。"政治生活"的通行原则是"国家意志决定"，因此称之为"公法"。民事生活领域，又可分为"经济生活"和"家庭生活"。在民事生活中任何法律关系的建立、改变、权利的设定、义务的承担均由当事人自己协商决定。

　　例如买卖、租赁，签订合同都是不能强迫的。我国改革开放到现在，指令性计划的商品已不足十种，市场上成千上万的商品，难以计数的劳务以及知识产品的流通完全是当事人按自愿来决定。还有婚姻关系、恋爱关系，更是不能强迫包办。这就是民法中讲的"意思自治"、"契约自由"、"私法自治"。

　　总之，民事生活领域的特点就决定了民法的特点。因此，我们现在很难说经济生活领域比家庭生活领域更重要、财产关系比人身关系更重要。这也是徐国栋教授的"以重要性为标准"思路的要害之处，因此，从民法的调整对象来看，编纂民法典决不能在调整对象中分彼此。

　　那么我们应以什么标准来区分各种内容是否应规定在民法典中呢?我们决不能以重要性为标准，而应以逻辑关系为标准，民事生活领域中的共同规则、基本规则、共同制度，基本制度应规定在民法典上。关于特殊的市场、特殊规则、特殊关系则规定在民法典之外，而规定在民法典之外并不意味着它不重要。不能硬性做出哪个重要、哪个不重要的划分。

　　此外，徐国栋教授一再强调人的重要性，人格、人的尊严的重要性，认为人格权应单独设一编。人身关系法在财产关系法之前，即"一个人如果没有人权、没有人格权则不能称之为真正的人"，但此论断并不能证明财产关系、财产法的不重要，试问一个人因毫无经济来源，其生命的延续都受到威胁，那他还能被称之为一个人吗?不能够。因此我们决不能轻视财产法的作用。而对徐国栋教授等人的"重人轻经济"的思想稍加分析，我们就会发现那是和我国现在进行的改革开放、发展经济背道而驰的。马克思在其著作中讲到"人权"时。产先提到的是所有权。美国总统在讲人的四大自由时，其中之一就是"避免饥饿的自由"，由以上可见财产的重要性。归根结底，人是生活在物质世界中的，人的吃、穿、住、行都要靠物质，而物质不就是财产吗?因此，徐国栋教授的这个观点是不符合人情的。

　　那么我们应以什么为标准呢?这就涉及到民法的本质。

　　教科书上一般讲民法的本质为行为规则。民事关系的建立，权利义务的设立、履行都要遵循民法，因此民法是行为规则。但更重要的，民法不仅是行为规则，它还是裁判规则，具有双重的本质属性。所谓财产规则就是在发生了财产纠纷、案件的时候，我们的法官要按民法的规则裁决案件，既然民法是财产规则，那么在制定民法典时，我们应考虑怎样方便裁判的统一和公正。如果民法典采"松散式""邦联式"则必然不利于方便裁判和司法的统一和公正。如果民法典的编纂以"重要性"为标准同样也达不到这样的目的。我们只能把民法规则按严格的逻辑关系构成一个概念、原则、制度的体系，然后我们的法官。律师才能按大陆法系的一套操作传统、方法来适用法律，裁判案件。因此在理论上，不同地方的法官裁判同类案件应适用同一规则，得到相同的判决。这就要求法律内部有严格的逻辑性。因此民法典的编纂要求有严格的逻辑。我的意见也主张将物权编排在债权之前，并不因为物权比债权重要，而是由物权和债权的逻辑关系决定的。逻辑关系除法律规则逻辑之外还有社会生活逻辑。例如市场当中，交换行为发生、其前提条件为双方有可以用来处分的财产;交换的结果为得到新的财产，这就是社会生活中的逻辑。

　　民法是行为规则与裁判规则的统一，其它法律不一定也同时具备这双重属性。例如刑法就只是裁判规则，而决不可能是行为规则。试想有哪个犯罪的人严格按照刑法的规则实施犯罪呢?

　　但我不认为宪法也是裁判规则，宪法是行为规则这一点没有争议，包括国家机关的行为规则和人民在政治生活中的行为规则。但宪法并不是裁判规则，宪法法院的裁决是某一个法律法规是否违宪，并不裁决人的行为，这和普通法院不同，和裁判规则不同。

　　民法的裁判规则属性在民法典的编纂中十分重要，要考虑什么样的方案、机构、安排有利于确保财产的统一和公正，也只有以逻辑性为标准才能做到。

　　第三条思路：现实主义

　　其含义为：

　　1.从中国实际出发

　　所谓"中国实际"指：一、改革开放;二、发展社会主义市场经济;三、建立全国统一的大市场;四、与国际接轨。以上的定义为制定合同法时所作，在制定民法典时，当然"中国实际"的内涵要比以上四点广泛得多，其中特别是我们的法律传统、法律文化。德国法系是我国的法律传统的基础，我们的法律思维是采取逻辑的三段论，我们的法学教育中教授的是一套概念、原则、制度的理论体系。而在制定民法典的过程中，要充分考虑到我国地大人多、法官队伍水平参差不一的特点，而不能采取"松散的、邦联式"的体例。这会给法的适用造成极大困难。

　　此外考虑到我国新颁布的合同法采取的是大陆法系中德国法系的一套概念、原则、制度体系。如果强行将民法典编纂成"松散式""邦联式"体例，则很难将合同法纳入这个体系当中。所以一定要从中国的实际出发。

　　2.以现行的立法为基础。

　　现行立法中最重要的是《民法通则》和《合同法》，当然还有担保法、婚姻法、收养法等等。现行立法的这套权利体系要成为我们编纂民法典的基础。正如政法大学的杨振山教授所指出的：我们现在的《民法通则》采取的是德国式。而德国民法典的编制、结构已经被我国继受，所以在编纂民法典时，不妨以德国民法典的五编式为基础并考虑到社会的发展稍加改变。

　　3. 面对20世纪后期以来社会生活的现实

　　20世纪尤其是二次大战之后，社会生活发生以下重大变化：科学技术突飞猛进导致工业交通的飞速发展，最终促使市场经济发展到一种前所未有的状态，即现代化的市场经济。而其特点可归结为两极分化。两极分化，一方面是大企业、大公司、大商场，生产者、经营者具有强大的经济实力、先进的科技、严密的组织，另一方面是分散的、弱小的消费者、劳动者，其力量难以和大企业、公司相抗衡，在这种强弱悬殊的对比当中消费者、劳动者处于弱者的地位，在制定民法典过程中就要考虑到这一点，在立法精神基本原则中一定要贯彻保护弱者的思想，一定要贯彻实质正义这一种追求，不能满足形式上的平等与正义。我们编纂民法典，其形式问题固然重要，但关键在其逻辑性和体系性，最重要的在其内容，在其精神实质，一定要面对最新的社会经济需要。另外随社会生活的发展，会有各种各样法律关系的产生也会导致法典的内容的改变、发展。

　　以下就几个有争议的问题提出若干想法供同志们参考：

　　1. 要贯彻民商合一的立法方针

　　民法典范编纂有"民商合一"和"民商分立"两种思路。民商分立就是再制定一部商法典专门规定商人之间的关系。商法与民法是特别法与普通法的关系。但由于区分了商法典与民法典，导致民事生活领域的规则分为两大块。"民商合一"是20世纪以后制定民法典的国家所采取的办法，即关于民事生活领域的一切规则均由民法典规定。民法典规定民事生活领域中的基本规则、基本制度、共同规则、共同制度。特殊关系、领域、制度及其规则规定在民法典之外。

　　"民商合一"可以再分为两种：一个是特殊的民商合一，以意大利民法典为代表，将民事生活领域中的一切规则通通纳入民法典、在民法典之外原则上不再有单行法，另一种是中国在30年代创设的"民商合一"，将普通规则规定在民法典中，特殊规则放在法典外，叫民事单行法。例如公司法、证券法等，民法起草工作小组的一致观点是制定一部"民商合一"的民法典，是相对的民商合一而不是绝对的。

　　但确有学者主张在民法典之外制定商法典，但为数甚少。

　　2. 民法典的设计定为七编制。

　　包括：总则、物权、债权总则、合同、债权行为、亲属、知识产权。这是考虑到20世纪社会生活发展，产生了各种新合同关系、合同形式、新的规则和各种新的侵权行为。导致了债权规则的膨胀，债权法规则的数量远远超过物权和亲属法，因此，一些国家将债权编加以分解，如1992年的荷兰的新民法典，分为债权总则和各种合同，还有一个运输法。这种经验我们可以参考，把债权分为债权总则、合同与侵权行为。

　　3. 怎样看待人格权。

　　王利明教授以人格权重要为由，主张将人格权单独列为一编。理由是：人、人格权最重要。第二编为人身权，分为人格权与身份权，但王保树教授主张人身权不单独设编，认为身份权与亲属权完全重合，应该去掉，而人格权这一章中人格权的定义与侵犯人格的侵权行为，责任与侵权行为这一编重复，可以去掉。这样一来，人身权一编所剩条文内容极少，不成比例。

　　另外一个重要理由是人格权不能与主体相分离。80年代社科院翻译的一本苏联民法教程中有一个概念"与人身不可分离的非财产权"即人格权，其特征为：一、非财产性;二、与人身不可分离性。人格权与自然人这个主体不可分离，因此如果我们的民法典上把自然人这个主体规定在一编、把人格权规定为另一编就违反了逻辑关系、违反了人格权的本质，因此，将人格权的本质规定在民事主体的自然人一章是合理的。

　　4. 是否要规定物权编。

　　在起草小组中有分歧和争论。江平教授反对在民法典上规定物权编和债权编。理由是物权、债权这样的概念不通俗。老百姓不懂。

　　江平教授设计为财产法，规定财产权包括有形财产和无形财产，但这样就抛弃了物权的概念和有体物的概念。但有人反对这种设计，认为物权、债权这两个概念是民法法律规则中最基本的概念，如果抛弃整个民法的规则体系就瓦解了。王家福教授提出，我们这么大的国家法的最大特点就是没有建立物权制度，没有物权法、没有物权概念。但如果没有物权何谈人权的发展?人身权是靠物、物权存在的。所以一定要规定物权概念。如果抛弃物权、有体物的概念，就会使在法律上有一个概念"所有权"就足够了，会产生人身权的所有权、身份权的所有权，这样导致整个民法体系的逻辑混乱，也就表决了可操作性。因此"物权"和"有体物"的概念一定要坚持。

　　5、债权概念和债权总则

　　江平教授主张抛弃债权概念。但有同志认为，民法通则上已规定了债权，十几年来为法官、律师广大民众所熟知，为什么要抛弃呢?王家福教授指出如何抛弃债权概念，岂不是要发明一个"合同权"这样不伦不累的概念，甚至还要发明一个"侵权行为权"、"不当得利权"、"无因管理权"，这是难以想象的。

　　江平教授之所以认为债权与侵权概念不值得保留，是因为债权总则与合同总则重复、与侵权行为没什么关系。因此，反对债权总则的设立。

　　而我认为一定要保留债权概念与债权总则。原因是：合同与债权行为确有一定区别，其产生不同：合同是约定义务，侵权行为是法定义务;其法律规则性质不同：合同法是交易规则法，侵权法是保证法、救济法，在发生损害后强行让加害人用金钱填补受害人的损害。

　　两者的区别如此而已，但二者又有相同点，它们产生的权利均为"请求权"，从而必然产生共同的制度。多数人的债权债务、分别的债权债务、单独的债权债务、连带债权债务，还有债权债务的履行、变更、消灭，就会产生许多共同规则，将合同的损害赔偿与侵权行为的损害赔偿分别规定在两个地方是没有意义的。这就是保留债权总则的合理性所在。如果将债权与债权总则取消，则要将不当得利、无因管理放在合同履行中，这正是英美法的处理方法，当然是不足取的。

　　6、亲属法。

　　以婚姻法、收养法为主来制定亲属法。有些学者认为婚姻家庭法不属于民法，因其与市场交换并无关系。

　　但是，首先，我国民法通则第2条规定民法调整平等主体的人身关系，当然包含婚姻、家庭、亲属间的关系。

　　其次，夫妻间的关系是民法关系。认为婚姻家庭与民法无关是受了苏联立法的影响，这与其推行的社会体制有关、与当时的革命理想有关。在计划经济体制下，一切都是按照国家制定的计划运行的，家庭已失去了经济的职能。例如在我国人民公社的体制下，农民的家庭已失去其作用，不再是生产单位，不再是经济单位。而这也正是当时的革命理想。苏联诗人马雅科夫斯基的一句诗正反映了这种革命理想："到了那个时候，我们每个只有一柄牙刷。"这种只剩"一支牙刷"的理想，是和当时家庭的经济职能、家庭的财产关系、家庭的生产职能密切相联的。也就是说在革命理想当中有消灭家庭的目标。家庭与财产关系、经济关系、市场关系无关系，但是，我们现在发展市场经济，其特点之一就是家庭恢复了社会细胞、经济单位的地位。家庭的经济职能日益凸显，这是一种回归。因此，家庭当然在民法当中应当体现。它和市场经济有密切的关系，家庭是现代社会民事生活的基本单位，经济生活的基本单位。所以，民法典一定要规定婚姻家庭关系。

　　至于名称。有的同志建议叫作"婚姻家庭编"，但这个名称包含不了亲属法，涵盖不了家庭中的兄弟、父母等关系，因此保留"亲属法"的名称有一定的合理性。

　　7、关于继承权和继承编

　　以前，对民法典中是否保存继承权、继承编从未发过争议，认为民法典应当设继承编。但在1999年5月召开的讨论物权法未定稿的会议上，社会科学院的谢怀栻教授提出了一个意见：废止继承权、取消继承编，其立论的根据在于：

　　继承权与通常的民事权利不同。继承权是一种期待权，继承权的实现需要特定的条件，按照谢教授的观点：民法典应除去继承权和继承编，至于谁能享有继承权，可以规定在亲属法当中，遗产分配的规则规定在合同法中。

　　我认为这个建议不能够被采纳。理由如下：自从1985年《继承法》生效以来，社会中家庭财产的增加使家庭的继承纠纷增多，如何我们一下子将继承法的规则都抛弃，法官和律师就失去了裁判案件的依据，从而对社会的稳定、发展产生不良影响。因此，一定要保存继承权的概念，保留继承编。

　　8、知识产权

　　徐国栋教授认为应将知识产权放在民法典第二编的第四分编。王家福教授的意见为：知识产权一定要规定在民法典上。我的意见是将知识产权规定在民法典外，因为知识产权是特殊的领域、特殊的关系，知识产权与科学技术的发展联系密切，科技的发展要求知识产权法规则不断修改、变更、创立新的规则。另外，知识产权的问题日益超出一个国家的范围，在国际上围绕知识产权的争议，日益增多，因此，将知识产权放在民法典中不利于其修改与补充。至于知识产权所不能包含的发明、发现，则可在民法典的总则编专设一节以列举形式规定民事权利，这相当于民法通则第五章，这样可以保持法律的连续性，也可以使人民很清楚地了解自己都享有哪些民事权利。

　　9、国际私法

　　民法起草工作小组第三次会议取得一致意见：建议国家制定国际私法法典，理由为：第一，20世纪以来，一些国际将原规定在民法中的冲突法规则单独制定国际私法法典，制定国际私法法典已形成一种潮流，我们在编纂民法典时也应考虑这种潮流;第二，中国国际私法协会下定决心要制定一部国际私法法典，民法界在制定民法典时没有理由不尊重国际私法学界的意见。

　　以上是我关于民法典制定的几条思路的简单介绍，供大家参考、讨论希望大家能集思广益，共同为民法典的编纂作出自己的贡献!(掌声)

　　就讲到这儿吧。

　　主持人：下面请同学们自由提问

　　问：梁老师，您刚才提到大陆法第与英美法系的区别;提到二者在思维方式、逻辑性和体系性方面的差别。但我看了一些英美法的判例，他们也是严格地按照三段论的方法进行推理。他们的大前提主要是一些先例的判决理由，小前提则是本案的事实，然后经过严格地推理得出本身的判决。至于法律的逻辑性与体系性。日本比较法学家大木雅夫的一本书中强调：英美法系的契约法与侵权法的体系性比大陆法的体系性更强，而且他们运用了一个用新鲜的材料不断溶合到现有法律体系当中的方法，使自己的体系更具灵活性和开放性。不知梁老师怎样看待这些现象?

　　答：首先，讲到法的运用方式，英美法系是"case by case"即"从判例到判例"，但首先要发现判例。英美法系的裁判的思路是：如果找到了历史上某个判决，它的案件事实和本案相同，同样就按那个判决来进行裁判。这种方式可叫做"从判决到事实"。这是我们理解的英美法的思维方式。这一点上和大陆法系严格的"三段论"还是有区别的，至于法律的体系性，实际上英美法的规则存在于判例当中，因此它并不存在体系，它没有通过议会制定成一个概念体系、规则体系，它没有成文法。但是学者将存在于案例当中的裁判规则加以整理，编成法律重述，就稍许有了一些体系性，有了一定的逻辑性，但这种体系性与逻辑性远不及大陆法严密、严格。

　　问：我们现在制定21世纪具有中国特色的民法典，是否仍应以社会本位为基础，或者另有突破?

　　答：教科书上一般说19世纪是个人本位为主导，20世纪以社会本位为主导。这种说法不是完全准确的。所谓"社会本位"就是强调在个人本位、权利本位的基础上兼顾社会公共的利益，从而使其具有了与过去的法律不同的色彩。这不是真正的社会本位。真正的社会本位体现在改革开放以前我国的法律和以前苏联、东欧国家的法律当中。我认为我们制定民法典的过程中，当然还是要以权利本位、个人本位为基础，兼顾社会公共利益，是以个人的权利和利益为前提，而决不是以社会公共利益为前提，兼顾个人权利和利益。

　　问：我们制定民法典、应怎样处理民法典与司法解释的关系?增强民法典的可操作性是否会相应减少司法解释?)

　　答：首先，司法解释是十分必要的。因为随着社会生活的发展总会出现法律中未加规定的情况。现在的立法在强调法律规则的可操作性的前提之下，还要充分注意到社会的复杂性和它的发展变化，要有意地设置评多模糊的概念、不确定的概念和授权条款，即在强调法律的可操作性的同时兼顾其灵活性。因此在制定民法典时应做到：能预见到的、能先规定的尽量规定得具体，同时要留下弹性条款，使其有相当的灵活性。

　　因此，法官的灵活性，法官和法院的解释是不可避免的。但也不是像过去一样大量依靠法官来解释，而是以经典为前提，解释与案例仅起补充作用，这也是大陆法系的特点：即以成文法为主，判例法为辅。