(三)所有物返还请求权的限制

　　所有物返还请求权乃所有权所受侵害时最强之保护措施，所有人遇有他人无权占有或侵夺其所有物之情形，即可行使所有物返还请求权以确保其对所有物之完满支配状态。然依诚实信用之最高理念，为免所有人滥用权利，保护相对人之合法权益，须有所有物返还请求权之适当限制，或赋予相对人之适当之抗辩权，方能实现利益之平衡。笔者将所有物返还请求权相对人之抗辩事由归纳为以下诸项：

　　1.动产善意取得之抗辩

　　依动产善意取得的规则，在非所有人占有动产的情形，占有人将动产转让给第三人，第三人善意受让该动产，纵令占有人(转让人)无移转所有权之权利，第三人(受让人)仍取得该动产之所有权。善意取得的旨趣在于以积极的方式使受让人取得动产的所有权，作为动产所有权的取得方式之一，但其同时即具有了“以手护手”之效力，即阻隔所有权的追及力，限制原所有人对动产的回复请求权。故在动产让渡场合，当原所有人以第三人(受让人)为相对人请求返还所有物时，第三人以善意取得为拒绝返还之理由，当为最强有力之抗辩。

　　2.取得时效之抗辩

　　占有人占有标的物若符合取得时效之要件，则依法取得标的物之所有权，自得以之为对抗请求权人返还之诉之抗辩。尽管我国目前的民事立法未规定取得时效，但将来在《物权法》或《民法典》中规定取得时效当属必然之趋势。

　　动产的取得时效完成后，即自动取得其所有权，原所有人不得主张所有物返还，即使标的物此时已脱离动产占有人的实际控制。但不动产的情况要复杂一些：理论上，取得时效完成后，占有人非能当然取得不动产之所有权，而仅取得请求登记为所有人之权利，故在未由登记机关登记之前，尽管时效已完成，若原所有人提出返还之诉，占有人能否以取得时效抗辩?通说似持否定意见， WriteZhu('21'); 笔者则以为：若时效完成后原所有人与占有人均申请登记，余以为应以先申请者为优先登记;若同时提出申请，则应以原所有人为优先登记。

　　3.消灭时效之抗辩

　　相对人以消灭时效作为对抗所有物返还请求权之抗辩与以取得时效为抗辩不同，后者是以主动进攻的方式证明自己已取得原属请求权人的财产的所有权，进而否定请求权人的请求权主张，前者则是以消极防御的方式证明请求权人的物权请求权已罹于时效，归于消灭，从而否定其请求权主张。

　　笔者主张物权请求权亦应适用消灭时效。立法中，所有物返还请求权的消灭时效应较排除妨害请求权、妨害防止请求权的消灭时效长。占有人在不能举证证明自己已符合取得时效之要件而抗辩时，如能举证证明请求权人的请求权已罹于消灭时效，则抗辩仍然成功。例如，若法律规定动产返还请求权的消灭时效为10年，动产所有权的取得时效也为10年，甲之动产由乙善意占有达3年后，乙自行中止占有逾1年，1年后乙又恢复占有，自恢复占有后满8年时，甲向占有人乙请求所有物返还，此时，乙之取得时效尚未完成(因其自动中止占有而导致取得时效中断，时效自其恢复占有时重新计算)，故不得以取得时效为对甲之抗辩，但若能证明甲方请求权已罹于时效(甲不行使权利之状态已达12年)，则乙仍得以消灭时效为对甲方抗辩。

　　4.给付不能之抗辩

　　如前所述，物权请求权之内容为请求相对人为一定行为或不为一定行为之给付，而给付自当适用债法关于给付之规则。在给付不能的情形下，相对人得就所有物返还请求为抗辩，但因可归责于相对人之事由所致给付不能时，相对人须对请求权人负损害赔偿之责。

　　5.请求对象错误之抗辩

　　所有物返还请求权只能对无权占有人提出，既不能对有权占有人提出，也不能对无权占有人之代理人、占有辅助人提出，或对曾为无权占有人但现未占有标的物之人提出。如所有人对这些人请求返还其所有物，则相对人可依正当权源占有、非占有人、非现在占有人等理由提出请求对象错误之抗辩。若所有人对无权占有人的财产代管人、遗产管理人、破产清算人提出返还请求，是否妥当?学者多论及请求权人非限于所有人本人，其破产管理人、遗产管理人、失踪人之财产管理人、代位权人、未成年人特有财产之管理人等也得行使所有人之权利， WriteZhu('22'); 却未有论及相对人之范围是否可作同样之扩大解释。笔者以为，在符合下列两项条件时所有人可对占有人的财产代管人、遗产管理人、破产清算人提出所有物返还请求，被请求人不得以请求对象错误抗辩：(1)因占有人的原因(如失踪、被宣告破产、死亡)使所有人无法对占有人本人提出请求;(2)所有物在上述被请求人的实际占有之下。

　　6.权利失效之抗辩

　　权利失效原则之意义，即权利人在相当的期间不行使权利，依特别情事足以使义务人正当信任权利人不欲使其履行义务时，基于诚实信用原则不得再为权利主张。 WriteZhu('23'); 在物权的权利义务关系中，物权人长时间不行使权利而占有人反为勤勉之利用，尤其是在土地等不动产之上为建筑、工事、种植、养殖等行为，占有人本于正当之判断，得出权利人不欲再使其履行相关义务之信赖，而权利人相当时间沉寂后不顾占有人之善意信赖与客观情事，突然再为权利主张，尤其是所有物返还之主张，则占有人可依权利失效原则对抗所有人之返还请求。当然，占有人此时非以取得时效与消灭时效抗辩，所有人之所有权仍然合法存在，只是不得请求占有人返还所有物，至于因相邻关系或因地役权或因地上权等所生占有人之义务，如支付补偿金、赔偿损失等，则另当别论。

　　三、所有权妨害除去请求权

　　所有权妨害除去请求权，谓“所有人于其所有权之圆满状态，被占有以外之方法妨害时，对于妨害人得请求其除去之权利。” WriteZhu('24'); 此一概念源于《德国民法典》之规定，该法第1004条第(1)项前段规定：“所有权人受到除剥夺或者扣留以外的其他方式的妨害时，可以要求妨害人排除妨害。”

　　所有权妨害排除请求权渊源于罗马法中的所有权保全之诉，当时主要是针对他人对不动产主张存在役权时采用，即所谓的“地役权否认之诉”，是作为所有物返还之诉的辅助诉。这种观念事实上一直延续到德国民法，该法典第1004条第(1)项规定的排除妨害请求权被认为是对第985条规定的所有物返还请求权的重要补充。 WriteZhu('25'); 第985条的规定是要解决“物权的标的被他人侵夺占有时的物权保护问题，而第1004条的规定是要解决物权标的虽然未发生被他人侵夺占有的情形，但他人却以对标的物的直接侵害等方式妨碍物权行使，从而引起的物权保护问题” WriteZhu('26'); 。当然，当今社会，人与人之间因物权尤其是不动产物权引起的相互权利义务关系甚为密切，相互之间的妨碍、侵扰频繁发生，故排除妨害请求权已成为保护物权的一项非常重要的制度，并成为一种独立的物权请求权。

　　(一)所有权妨害除去请求权之构成要件

　　1.相对人须以占有以外之方法妨害所有人之所有权

　　相对人以占有以外的方法妨害所有人的所有权，致所有权的圆满状态受到侵害，这既是所有权妨害排除请求权与所有物返还请求权的根本区别，也是所有权妨害排除请求权的实质性构成要件。析言之，这一要件包涵以下诸因素：

　　(1)相对人侵害所有权的方法为无权占有以外的方法

　　相对人以无权占有以外的其他方法妨害所有权，包括事实上的妨害和法律上的妨害，在实务中主要包括但不限于下列数种型态：①以不当方法妨碍所有权人正常行使所有权。如在他人住宅前面的通道上设置障碍，影响其通行;在他人土地上堆放垃圾，影响其耕作或施工;在他人房屋前设置巨大广告牌，影响其采光与通风;等。②以危险方法危害所有权人财产之安全。如在他人房屋顶端横拉高压电线;在他人土地上方挖排水沟将污水导入其土地;在他人屋基附近挖洞危及房屋安全;等。③以不当方法对所有权之财产造成不可量物之侵害。不可量物侵害系指因煤气、蒸气、臭气、煤烟、热气、噪音、震动及其他来自于他人土地的类似干涉的侵入。 WriteZhu('27'); ④非法为他人之所有权设定负担。如擅自在他人不动产上设立抵押权，等。⑤非法为他人所有权办理移转登记。如伪造证件将他人房屋所有权移转登记为自己所有，以欺诈、胁迫方法使他人为所有权移转登记，等。此种情形因已导致他人失却占有，故排除妨害请求权与所有物返还请求权须合并行使，即请求涂销所有权移转登记并返还所有物。 WriteZhu('28'); ⑥因不可归责于相对人之原因而产生的对所有权人之妨害。如大风将甲之广告牌刮倒并落入乙之庭院，此与甲之主观过错无关，但客观上造成了对乙方的所有权的妨碍。

　　(2)妨害须处于继续状态

　　即于所有权人提出排除妨碍之请求时，妨碍仍在发生，即仍处于继续状态而对所有权产生持续之妨碍。上段所列举妨碍所有权之各种方法，如尽管发生过但已经消失或妨害后果已不复存在，即短暂的、临时性的、一次性的妨害，甚至是转瞬即逝的，则不得请求排除妨碍。例如，某行人甲未经土地权利人乙之允许仅一次擅自通过其土地，某丙为修理抛锚之汽车而暂时将车停于丁之房屋大门口，某戊举行生日晚宴待客而当晚噪音扰邻，等，均属此类情形。当然，因暂时性之妨碍而致所有人有损害时，所有人尽管不能提出排除妨害之诉，但得向相对人请求损害赔偿。

　　(3)须相对人对妨害有行为或财产上的关联且有除去之支配力

　　对于何以形成妨害，即相对人之主观状态是否有过错，不影响排除妨害请求权的行使，此与所有物返还请求权的构成要件相同。故即便是由于意外事件或不可抗力原因引起的对他人所有权的妨害，只要与相当人的行为或财产有关联，相对人仍负排除妨碍之义务。例如，前引甲之广告牌被狂风刮倒并落入乙之庭院，甲无过错，但仍需负担排除妨碍之义务，此无异议。但相对人须是与制造妨碍的物有某种关联的人，或是其所有人，或是其管理人，于此情形方可对相对人行使排除妨害请求权。换言之，必须能依据妨害原因追溯到相对人，而该相对人对形成妨害之物或事实有去除之支配力。

　　2.妨害在客观上须属非法或不正当

　　相对人之行为尽管在客观上给权利人的权利造成了妨碍便需承担排除妨碍的义务，而不问其主观上有否过错，但给权利人造成的妨碍必须是非法的或不正当的。换言之，若依法定或约定的容忍义务，所有权人应当忍受此种妨碍，则妨碍并非为不正当或非法，所有权人不得行使妨碍排除请求权。此一机理与所有物返还请求权中占有人须为无权占有或侵夺，若其占有有正当权源时则所有人不得请求返还是同一旨趣的。所有权人应当承担的容忍义务有两种形态：一是法定的容忍义务，如国家建设修建铁路需使用土地权人之土地，城市规划建设街道需拆迁房屋产权人之房屋，权利人均须容忍而不得请求排除妨碍;又如相对人因实施紧急避险而将货物暂时堆放于权利人之场地，权利人基于对紧急避险的法定容忍义务也不得请求排除妨害;二是约定的容忍义务，即权利人通过合同等方式约定允许相对人实施某种行为而客观上会妨碍其所有权行使，此时权利人也不得行使排除妨害请求权。例如甲允许乙通行其土地，丙(出租人)允许丁(承租人)在其出租房屋旁附建小杂屋等。

　　3.请求权人须为所有权受到妨碍之所有权人

　　排除妨害请求权的请求权人须为现实所有权受到妨害的合法所有人。此适用规则与机理与所有物返还请求权之请求权人相同，故不赘述。惟须注意者，一是实务中如所有人为间接占有人，则于妨害发生时所有权人与直接占有人均享有排除妨害请求权;二是共有人中之一人妨害其他人共有人之权利时，其他共有人得诉请其排除妨害。

　　4.相对人须为妨害所有人之所有权之人

　　此适用规则与机理亦同于所有物返还请求权中之相对人。惟需注意者，若曾为妨害行为人但现已非妨害之人，例如妨害房屋安全之土地权已让与他人，则权利人只能向现实之妨害人(如该例中之受让人)行使排除妨害请求权。又如，甲将房屋租与乙，乙违反合同约定擅自于屋旁加建固定小杂屋一间，后又将房屋(连同小杂屋)转租于丙，丙为现实占有人，则甲之排除妨害请求权(拆除小杂屋)只能向丙行使。

　　(二)所有权排除妨害请求权之效力

　　1.相对人妨害排除之义务

　　所有权排除妨害请求权之内容为请求排除妨害，即由相对人(妨害人)以自己之行为与费用除去妨害，以恢复所有权人对标的物的正常行使与完满支配状态。

　　2.妨害排除之费用负担

　　排除妨害如需发生费用，则所需费用应由相对人(妨害人)承担。在排除妨害原因的场合，一般不会发生费用，如停止擅自穿行他人土地的行为、停止播放噪音的行为等。即使发生费用，也是直接为妨害人本人之利益而发生，如前例污水池的所有人加固污水池、堵塞渗漏需花去费用，但妨害人自己受有利益。在排除妨害结果的场合，多会发生费用支出，该费用原则上应由妨害人承担。

　　(三)妨害排除请求权与返还请求权之关系

　　所有物返还请求权以恢复对所有物的占有为目的，妨害排除请求权以恢复对所有物的正常行使为目的，二者的关系表现为竞存与冲突两方面：

　　1.妨害排除请求权与返还请求权的竞存

　　在侵害人的行为既造成所有人失却对所有物的占有，又造成所有权行使的妨碍时，所有人得同时提出返还请求与排除妨害请求，此即妨害排除请求权与所有物返还请求权的竞存。例如，甲因租赁合同而基于正当权源占有乙之房屋，后甲以伪造证件的方法将乙之房屋所有权移转登记为自己所有，使乙对房屋所有权的行使发生障碍，无法正常行使(例如无法从法律上进行处分，办理转让登记手续等)，现乙欲收回房屋，而甲不允，则乙得对甲同时请求返还所有物(交还房屋)和排除妨害(涂销所有权移转登记)。 WriteZhu('29'); 又如，丙之房屋出租于丁，丁擅自转租于戊，戊又对房屋窗户擅加改造，此时丙对现在占有人戊可同时请求排除妨害和返还所有物(但对丁只能请求返还所有物)。当然，若丙欲因此解除合同，则其可基于丁的违约行为而要求丁承担违约责任，包括对戊的行为给房屋造成的损害承担违约责任。

　　2.妨害排除请求权与返还请求权的冲突

　　上述妨害排除请求与返还请求权的竞存是指同一权利人对同一相对人享有两项请求权并得同时行使之现象，而妨害排除请求权与返还请求权的冲突是指同一事实引发两个请求权人之间互为请求权，即一方向他方主张排除妨害请求权，而他方向其主张所有物返还请求权的现象。例如，甲悬挂于户外之广告牌被狂风吹落乙的庭院，一方面，因该广告牌构成了对乙的所有权行使的限制，乙有权要求甲将广告牌搬走以排除妨害;另一方面，广告牌系甲之所物，现处于乙的占有状态下，故甲有权要求乙返还广告牌，此即形成两项权利的冲突。承认这两项权利的同时存在、互为冲突是非常重要的。一方面，如果认为仅有甲的所有物返还请求权，而无乙的排除妨害请求权，乙仅有容忍甲取回之义务，则会产生两个难以解决的问题：其一，既然在双方之间只存在所有物返还之关系，甲为返还请求之权利人，乙为返还请求之义务人，则何时请求返还，以何种方式返还等，均取决于甲，而乙全然听命于甲，而这一结论显然有违公平与诚实信用之原则;其二，既然甲为权利人，故甲可以不行使权利，不请求乙返还，甚至抛弃广告牌的所有权本身，如此，则乙只能自己负责将广告牌搬走，而甲不承担任何责任。另一方面，如果仅承认乙有妨害排除请求权，而甲无所有物返还请求权，则会产生效果相反但旨趣相同之不公平局面，例如，设甲前去取回广告牌时，乙以其不享有返还请求权而自己放弃排除妨碍请求权为由，拒绝让其取走。所以，应承认双方互为请求权人，互享请求权。这样处理，有利于在一方恶意放弃请求权而造成对方被动时寻求妥当的解决方案。但此时仍有一个未解决的问题：在这两项请求中是否存在孰先孰后的顺序?余以为就请求权而言不存在先后顺序问题，但谁先提出对于两项请求权的具体行使是具有意义的：若乙已提出妨害排除之请求，则甲已无再提出返还所有物请求的必要;若甲已提出返还所有物的请求，则乙亦无再提出排除妨害请求的必要;若双方同时提出请求，则双方的请求正好指向同一效果，且都符合各自的构成要件，故均应支持。至于费用负担，由于广告牌的吹落系不可抗力所致，而甲为广告牌之所有人，故无论谁先提出请求，乙都不应承担返还或排除妨害之费用。

　　(四)妨害排除请求权与相邻权的关系

　　相邻权是指在相邻关系中对相邻方所享有的权利。相邻权在我国学者通说中是以相邻关系来表述的， WriteZhu('30'); 相邻关系“是指两个或两个以上相互毗邻不动产的所有人或使用人，在行使占有、使用、收益、处分权利时发生的权利义务关系。” WriteZhu('31');

　　基于相邻权的上述特征与实质内容，妨害排除请求权与相邻权有十分密切的关系，表现为：

　　1.容忍义务——相邻关系对妨害排除请求权的限制

　　相邻关系是日常生活中无时无刻不在发生的最普遍的私权关系之一，调整相邻关系的法律规则很早就已产生。自罗马法始，相邻关系制度具有的这种限制所有权滥用的功能就被立法者、法学家所发现和认可，通过设立相邻关系规则来限制所有权进而维护社会生活与经济秩序之稳定成为所有权法律制度的组成部分。在不动产制度领域，相邻关系规则的建立是对妨害排除请求权的最直接也是最重要的限制，后世的所谓所有权社会化不过是对所有权限制的另一种形式。相邻关系制度对妨害排除请求权限制的理论成果之一是在相邻关系中确立了相邻人之间的容忍义务。“容忍轻微的、正当的妨害，是民事主体所应当负有的一种义务”。 WriteZhu('32'); 相邻人相互之间因通行、排水、管钱架设、采光、通风以及涉及建筑安全、休息安宁、居住舒适等问题，都不可避免会发生彼此之间的侵扰或妨害，几乎可以说有相邻关系就会有妨害，如果对于正当的、合理的、轻微的妨害互相之间也不能容忍，而要诉诸妨害排除请求权，人们之间就不可能和睦相处，所以，容忍义务既是所有权的一种负担，又是人们能结成社会、和谐共存的不可缺少的条件。

　　2.妨害排除请求权对相邻关系的保障作用

　　所有权人对他人尽管有容忍义务，但若妨害超过了正当的、合理的限制，超过了对方不能容忍的程度，法律便不能一味地要求对方容忍，而必须赋予受妨害人以排除妨害的权利。如果说没有对妨害的合理的、适度的容忍，人们之间便不能和谐共处的话，那么，没有对妨害的正当的、必要的制止，则会助长相邻人对他人不动产的蚕食、侵占、毁损等不当行径与低劣道德，更不利于相邻关系和社会关系的有序与协调。所以，妨害排除请求权能起到遏止得寸进尺、损人利己的不当行为，保障权利实现和相邻关系和谐稳定的作用。

　　3.妨害排除请求权与相邻关系请求权之区别

　　基于所有权受到妨害而提起的排除妨害请求权与基于相邻关系受到侵害而提起的相邻关系请求权之间的区别表现在：(1)前者不限于因不动产相邻引起的妨害，后者则仅限于因不动产相邻引起的侵害。(2)前者的请求权人仅限于物权人，后者的请求权人除物权人外，还包括相邻关系的不动产承租人、借用人等。(3)前者侵害的客体是物权人物权的圆满支配状态，特别是物权的正常行使，后者侵害的客体是相邻权，即因违背相邻关系的处理原则而给对方的正常生产经营与生活造成侵害。例如，甲村与乙村土地相邻，于春耕季节，处于水流上游的甲村截断水流，致乙村无法灌溉，此时乙村行使的应是相邻关系侵害请求权，而非妨害排除请求权。(4)前者一般以妨害已实际侵入受害人的不动产境界范围而妨害其行使权利为特征，后者则往往不以侵入相邻人的不动产境界范围为特征。例如，同住于一家医院的甲养有一条狗，生性狂野，常追逐小孩、老人，且每每狂吠不止，致同院邻人惧怕焦虑，邻人可基于相邻关系受到侵害而请求甲对其所养之狗采取相当之措施，但不得基于妨害排除请求权予以救济，因其房屋本身及对房屋的权利行使并未受到妨害。(5)前者的救济方法为排除现实的妨害，后者则为停止侵害行为或恢复原状，赔偿损失等多种救济途径。

　　四、 所有权妨害预防请求权

　　(一)所有权妨害预防请求权独立之意义

　　所有权妨害预防请求权，也称所有权妨害防止请求权，谓所有人对于有妨害其所有权之虞者，得请求其防止妨害之权利。 WriteZhu('33');

　　妨害预防请求权在罗马法时已有了相关之规定，但罗马法是将妨害预防请求权与妨害排除请求权合并规定在一起的，统称为妨害排除之诉或所有权保全之诉。 WriteZhu('34'); 《瑞士民法典》沿袭了罗马法的这种体例。不仅如此，该法典甚至仅在第641条第2项中笼统地对基于所有权的三种物权请求权一并加以规定，即：“所有人有权请求物的扣押人返还该物并有权排除一切不当影响。”该条前半句是关于所有物返还请求权的规定，后半句则是以“有权排除一切不当影响”的表述同时规定了妨害排除请求权和妨害预防请求权。至《德国民法典》，始将妨害预防请求权独立出来，作为与所有物返还请求权、妨害排除请求权并列的一项物权请求权，特别是将其从排除妨害请求权中分离出来而赋予其独立的地位。该法第1004条第2项后段规定：“所有权有继续受妨害之虞的，可以提起停止妨害之诉。” WriteZhu('35');

　　所有权妨害预防请求权是独立出来合适还是包含在妨害排除请求权之中更为合适，国内学者也有不同看法。有的学者主张，“请求排除妨害既包括请求除去已构成之妨碍，也包括防止可能出现的妨碍，前一种请求于存在实际妨碍之时提出，其目的在于除去已存在之妨碍，可称为‘请求除去妨碍’，后一种请求于出现妨碍之虞时提出，其目的在于预防可能的妨碍，可称为‘请求防止妨碍’” WriteZhu('36'); 从历史的角度考察，这种观点有其合理之处，而且妨害预防请求权与妨害排除请求权的确有一些相同或相似之特征，所以这种观点也得到了其他学者的赞同。 WriteZhu('37');

　　作者认为，将妨害预防请求权作为一项独立的物权请求权更为合理和必要，而不应将其包含在妨害排除请求权之中。这主要是基于以下几方面的理由：其一，妨害预防请求权的构成要件妨害排除请求权有根本的不同，二者的功能也相异(此点将于后详述);其二，给付的类型与内容的不同应是区分不同的请求权的标准，妨害预防请求权与妨害排除请求权有不同的给付内容;其三，妨害预防请求权对于防患于未然、保全物权之行使、避免权利纠纷的发生、降低纠纷解决成本、协调相邻关系等，具有其他制度不可替代之独特作用，将其视为独立的请求权能更好地发挥这一作用;其四，从物权请求权体系的完善与协调角度考虑，将其独立有利于物权请求权的类型化，从而有利于建立完善的物权请求权体系。

　　(二)妨害预防请求权的构成要件

　　1.所有权之行使有受妨害之虞

　　此为妨害预防请求权之实质要件。即所有人的所有权尽管未有现实之妨害，但有遭受侵害之

　　极大可能，如不予以预防，则将遭受现实之妨害，而致所有权失其完满状态。至于何谓“有受妨害之虞”或“有遭受侵害之极大可能”，也即妨害的可能性的程度应如何判断，则需有具体的事实作为证据，而非仅仅是一种主观上的担忧而已。正如判例指出的：妨害预防请求权“必就具体事实，依一般社会观念，认为所有人之所有权，有被妨害之可能性极大，而有预先加以防患之必要者，始得行使。” WriteZhu('38'); 例如，甲于其紧邻乙之房屋之土地大量挖沙取土，有危及乙之房屋地基稳固之极大可能，则乙可行使妨害预防请求权。

　　2.请求权人须为所有权人

　　行使妨害预防请求权的人须为所有权人，包括依法可得行使所有权的人，如遗产管理人、失

　　踪人之财产管理人、破产清算人等。此与妨害排除请求权同，此处不赘。

　　3.被请求人须为对可能发生之妨害具有除去之支配力的人

　　妨害预防请求权的相对人为将危险加害于所有权人，且对危险物或危险行为有支配权之人。

　　至于对于造成妨害之危险相对人有无故意或过失，抑或系不可抗力所致，则在所不问。此亦与妨害排除请求权同，故不赘述。

　　(三)妨害预防请求权的效力

　　1.相对人除去危险原因之义务

　　妨害预防请求权的主要效力体现在相对人应采取预防行为，除去引起妨害之虞的原因，也即消除可能引起妨害之危险，以使请求权人不再有妨害之虞。

　　相对人消除可能引起妨害之危险的行为，可以是积极的作为，也可以是消极的不作为。这在物权请求权的三项请求权中是独具特色的，因为所有物返还请求权、妨害排除请求权中相对人的义务都是以积极的作为方式而履行，一般不存在不作为的义务形态，而妨害预防请求权的相对人履行义务的方式既包括作为，也包括不作为。例如，甲的房屋因年久失修而有向紧邻的乙之房屋倾倒的明显迹象，乙可以向甲行使妨害预防请求权，甲的义务在于对自己的房屋采取加固措施，予以修复，或将其拆掉重建;又如丙在自己的阳台上搭建悬空简易木版，上置众多花盆，大风一吹颤颤悠悠，随时有跌落于下层住户丁之危险，丁行使妨害预防请求权，丙之义务在于将危险之花盆撤去。此二种情形下相对人的义务均为积极的作为义务。再如，甲于紧邻乙之房屋挖沙取土，有危及乙之房屋安全之危险，乙行使妨害预防请求权，请求甲停止挖沙取土，则甲的义务在于停止挖沙取土的危险行为，此即不作为的义务。

　　2.预防妨害之费用负担

　　预防妨害所需之费用，原则上应由相对人负担。在相对人对引起妨害之虞的危险存在过错时，全部费用均应由相对人负担。若引起妨害之虞的危险系由不可抗力所致，且危险的原因与请求权人自身有客观上的关联时，则应在参酌个案具体情况的前提下，可以由相对人与请求权人合理分担。例如，甲乙土地相邻，甲的地势高，乙的地势低，由于大雨常年冲刷所致，沿甲乙紧邻但属于乙地范围的地界部分发生较大水土流失，致紧邻的甲之土堤龟裂，若置其不顾，则甲的土地有崩落于乙地之虞，乙对甲行使妨害预防请求权，请求其对龟裂的土堤予以修复，以消除土地崩落于乙之危险，这种情况下，乙的请求权应当成立，甲对发生龟裂之土堤应予修复，但修复土堤的费用若全部由甲负担，则显系不公，因甲对引起妨害之虞的危险并无过错，故应由甲、乙按一定比例分担修复土堤之费用方为合理。 WriteZhu('39'); 就诉讼而言，若乙请求以被告甲之费用修复土堤，则乙实质上为一部分败诉。

　　ABSTRACT：Based on the basic theory of the right of claim for real rights, the article studied the right of claim for ownership-based real rights with the focus on concrete regulations including those for recovery of belongings, for removal of interference in ownership and for prevention against such interference together with their respective component parts, content of legal force , counterargument rights and the distinctions with other relevant rights.

　　(本文发表于《法学研究》2003年第一期)

　　WriteZhu('21'); 前引 WriteZhu('22'); ，谢在全书，第153页。

　　WriteZhu('22'); 前引22]，谢在全书，第130页。

　　WriteZhu('23'); 王泽鉴：“权利失效”，《民法学说与判例研究》(1)，中国政法大学出版社1998年版，第307页以下。

　　WriteZhu('24'); 前引 WriteZhu('22'); ，谢在全书，第135页。

　　WriteZhu('25'); 孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第93页。

　　WriteZhu('26'); 同上书，第94页。

　　WriteZhu('27'); 参见《德国民法典》第906条。有关德国民法上的不可量物侵害制度(Immission)，参阅陈华彬：“德国相邻关系制度研究——以不可量物侵害制度为中心”，载《民商法论丛》第4卷，第269—326页。

　　WriteZhu('28'); 前引22]，谢在全书，第135页。

　　① 此种情况下若甲未实际占有房屋而仅擅自办理了所有权移转登记手续，是否形成妨害排除请求权与所有物返还请求权的竞存?谢在全先生认为“此际不动产常失却占有，故此项请求权与所有物返还请求权合并行使，既请求涂销所有权移转登记并返还所有物”(参见前引 WriteZhu('22'); 氏著，第135页)。笔者以为，若侵害人并未占有不动产，则仅发生排除妨害请求权，其排除妨害的措施为涂销移转登记，涂销了登记也就排除了妨害，不再发生所有物返还问题，因移转登记本身并不当然使所有人失却占有。

　　WriteZhu('30'); 通说认为相邻权是不动产所有权制度的一项内容，而非一项独立的物权，但也有部分学者对此持肯定说(参见王利明等：《民法新论》(下)，中国政法大学出版社1988年版，第125页)。本文作者采通说，但为行文方便在本文中仍使用“相邻权”的概念，其意则同于“相邻关系”。

　　WriteZhu('31'); 魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第236页。

　　WriteZhu('32'); 前引 WriteZhu('6'); ，王利明书，第167页。

　　WriteZhu('33'); 前引 WriteZhu('22'); ，谢在全书，第137页。

　　WriteZhu('34'); 前引[66]，周枏书，第354—355页。

　　WriteZhu('35'); 有的译本的译文为：“所有权有继续妨害之虞者，所有人得提起不作为之诉。”其义相近。

　　WriteZhu('36'); 彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社1994年版，第210页。

　　WriteZhu('37'); 前引 WriteZhu('6'); ，王利明书，第171页。

　　WriteZhu('38'); 1960年台上字1852号判决。

　　WriteZhu('39'); 当然，此种情形下，甲也得以其土堤有崩落之虞而对乙行使妨害预防请求权，请求其对水土流失之地界予以修复，费用由乙负担，因为甲不仅没有过错，而且危险的原因来源于乙方，即与请求权人自身有客观上的关联。黄宗乐先生对同样的案例持相同的观点，但未阐明相应的理由。参见前引 WriteZhu('4'); ，黄宗乐文。