民商法前沿 之私法论坛

　　题目：民事主体的法律属性

　　报告人：李永军

　　中国政法大学教授

　　主持人：于宏伟

　　中国人民大学法学院博士研究生

　　时间：2005年5月17日 晚 19：00

　　地点：中国人民大学贤进楼501会议室

　　【活动文字实录】

　　主持人：同学们，大家好!欢迎大家来参加民商法前沿论坛，今天我们请到中国政法大学教授李永军老师来为大家做讲座。非常感谢李老师能够在繁忙的工作中抽出时间来到这里。李老师是我国著名的中青年民法学家，在民法和商法两个领域都有很深的造诣。李老师特别受学生欢迎，曾经被政法大学的学生评为“最受学生欢迎的老师”。我曾经拜读过李老师的著作2000年版的《破产法律制度》和2004年版的《合同法》，其中很多见解精辟独到、发人深省。今天晚上，李老师演讲的题目是《民事主体的法律属性》，下面请李老师开始精彩的演讲!(掌声)

　　主讲人：谢谢大家，非常高兴来到人民大学法学院和大家交流。政法大学民商经济法学院和人民大学法学院一直保持着很好的学术交流，我个人和王利明院长、杨立新教授、张新宝教授、龙翼飞教授也经常联系。去年我曾经来讲过一次破产法方面的问题，这次受到法学院邀请，我就决定来和大家交流一下这几年我在合同法方面做的研究。这两年我一直在关注合同法总论的问题，也发表了相关的文章，但是很多问题还没有研究好，今天我就把一些心得和大家交流一下。

　　最近一直忙于论文答辩工作，看了很多论文，我发现其中有一个很严重的问题：硕士生也好、博士生也好，那种为学术贡献的精神已经没有了，这是一件非常可怕的事情。我们上学的时候，一个根本目标就是，必须向着为学术做贡献的方向去努力，人的能力是有差别的，但精神是永远不应该堕落的。任何一个国家的硕士制度或者博士制度，如果只是为了拿到一个学位而忽略学术贡献的话，这个国家的教育制度就该完蛋了。

　　我在审阅博士或者硕士论文的时候，为中国的教育制度深感担忧，如果我说大概有百分之六十的人是在混学位，这个数字大概是说少了。不管是写一篇硕士论文还是写一篇博士论文，你的目的不能只是为了拿一个学位，而是要通过这篇论文对学术有所贡献，虽然这个目的可能达不到，但努力的目标始终是不应该改变的。

　　出现这种状况有两方面的原因：一个方面是我们的教育学术规范存在问题;另一方面也有我们老师的原因，对学生进行教育的时候，博士、硕士论文的要求是什么，对论文的写作规范我们确实是缺乏研究的。很多学生写的论文表面看起来花里胡哨，但没有任何实质内容，甚至没有一点自己的认识，都是公共知识，这是非常可怕的。一篇论文写了十几万字，当你问他告诉了我们一件什么事情的时候，他讲的都是公共知识。

　　我今天给大家讲的是大家非常熟悉的法律属性的问题，非常熟悉是不是意味着我们真正弄懂了呢?最基本的问题就是最前沿的问题，最基本的问题背后往往蕴含着非常深厚的理论问题，我今天要和大家交流的题目就是这样。

　　通过研究我就发现，原本被我们当作概念来适用的东西，恰恰是需要我们来证明的东西。如果你写了一篇论文，所有的观点都是构建在一个概念的基础之上的，而这个概念又恰恰是一个不确定概念时，那么你这篇论文本身的基石就存在问题了。

　　在民法中，民事主体的标志到底是什么呢?一个个人也好，一个团体也好，他具备了哪些被法律规定的特质，或者说具备了哪些条件，才能够被法律承认为是一个法律上的人呢?独立的个人人格也好，团体人格也好，我想给大家交待的是这样一个问题。

　　第一个问题，关于民法中人的表现形式

　　从民法上来讲，对人的表现形式有三种观点：

　　第一种是一元论的观点，认为民法上只有一种人，那就是自然人。这种观点现在看起来好像很幼稚，但是在法国民法典中就是没有任何团体人格的，只有自然人。是不是因为法国民法典实行对人的个性的彻底解放呢?真正的原因我们后面再论述。我们仔细看法国民法典，就会发现确定的主体资格的单元，就是个人。所以当我们引用法国民法典的时候一定要注意，在法国民法典中，所有的规则几乎都不适用于团体。

　　第二种是二元论的观点，认为除了自然人之外，还有法人。德国一直是坚持二元论观点的国家，但是和自然人相比较，法人虽然是一个法律上的人，但它不是人，是技术性的产物。

　　所谓法律的拟制理论，并不是在实证法层面上来讲问题。很多书上都介绍法人拟制论，实际上德国人不见得不承认实在的东西。萨维尼从来不认为法人在民法上不是一层、在实证法上不是一层，他是从不同角度来讲的，认为法人是法律上的人，但是从哲学说明意义上来讲，他是不能和人等量齐观的。

　　而我们不能不考虑这样一个问题，当一个自然人在民法上负有责任、享有权利的时候，不仅享有的权利是无限的，他承担的责任也是无限的。法人拟制论的合理之处在哪呢?比如公司，公司很容易被看作是人的一种玩具。例如我们三个人各自和其他人交易，各自承担的都是无限责任。现在创设出一个法人，我们躲在背后操纵法人，当法人盈利的时候我们是无限的利益，但是一旦出现责任，背后操纵的人就会说我们是有限责任，责任是这个法人的。

　　这样一种玩具，当你花费精力去研究它的时候，就会发现这个玩具越玩越离谱。所以，亚当斯密就对有限责任公司提出了非常大的质疑。我们认真的研究法律上的自然人和法人，就会发现二者有本质的不同。

　　第三种观点是三元论的观点，就是自然人、法人和合伙。对于团体人格来讲，一个团体具备什么样的条件才被赋予人格，这里面是有很多价值判断和价值选择的。在德国法上，为什么合伙只能被诉，而没有主动起诉的资格呢?一个法人买一栋房屋，他可以登记为所有人，享有所有权，但是合伙组织去买一栋房屋的时候，只能形成共有关系，所有权是所有合伙人的。法人有法定代表人，合伙人之间是代理关系。法人制度不适用全票制，而适用多数决定制度，而合伙法中却规定很多事项都必须经过全体合伙人一致同意，为什么这样呢?因为在合伙这种团体中，个人人格的独立性并没有为团体人格所包容。合伙组织的权利义务都透过合伙直接施加到了个人身上，所以个人要承担无限连带责任。

　　为什么同样是人的群体，法人有了一个“面纱”，合伙就没有呢?法律在考虑应该赋予一个团体什么样的法律地位的时候，究竟是从什么地方入手去解决这样的问题?这个问题在学术界是非常有争议的。很多研究公司法的学者强烈呼吁赋予合伙法人地位，合伙与法人有什么区别呢?不就是一个承担有限责任，一个承担无限责任吗?那么对有限责任和无限责任的选择是一个逻辑的结果、一个理性的判断吗?是因为法律就是这样规定的，所以它就承担无限责任了?还是说，这个东西是从概念入手进行推理，最终推理出的结果是它必然是有限责任或必然是无限责任，是这样的吗?

　　现在有很多民法学者在极力主张赋予合伙法人地位，说法国人就是这样做的，法国人是不是就真的给它法人地位了呢?赋予它法人地位就是一个理性的选择吗?有时候开玩笑说买服装一定要买法国人的服装，学艺术一定要学法国人的艺术，因为他们比较浪漫，但是学法律的时候如果学法国人可能就会浪漫过头了。历史上，我国在继受外国法的时候，非常偶然的继受了德国民法典。实际上，不管是在欧洲、拉丁美洲，还是在非洲，法国民法典要比德国民法典的影响大的多。但是恰恰在清末、在我们搞法治的时候，我们非常偶然的借鉴了日本，也就继受了德国的法律。我国很多法律学者，继受的也都是德国人的思维方式，对法国民法典这样一个知名的法典，我们是非常陌生的。德国法和法国法对于法人团体人格的不同选择，是不是都有着各自的必然性呢?对这个问题我没有做过深入的研究，我也不敢妄加猜测，但是我想一个国家的法律既然选择赋予合伙某一种法律地位，就必然有它的原因。

　　实际上我国对合伙的法律地位的认识是不甚明了的，合伙到底有没有主体地位呢?《合伙企业法》第十九条规定：“合伙企业存续期间，合伙人的出资和所有以合伙企业名义取得的收益均为合伙企业的财产。”第三十九条又规定：“合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。合伙企业财产不足以清偿到期债务的，各合伙人应当承担无限连带清偿责任。”如此看来，我们的《合伙企业法》不仅赋予合伙以主体地位，还莫名其妙的赋予各个合伙人以先诉抗辩权。我们的法律往往处于被批判的地位，很多规定和民法通则的规定都不协调，而对为什么这样规定又没有进行说明。

　　那么，一个主体的标志是什么呢?这就引出了权利能力的概念。权利能力对于我们学习民法的人来说，是最熟悉不过的概念了。但是我认为，到目前为止，我们对权利能力的概念的认识仍存在很多问题，恰恰是因为我们对权利能力的产生、它的本质和它的属性的认识有错误，才导致了对民事主体认识的混乱。

　　第二个问题，关于权利能力的法律构造及其概念意义

　　(一)关于权利能力的概念及其定义的方式

　　所谓权利能力，指的是一个人能够享有权利和承担义务的资格，而这个解释是不够完整的。权利能力首先是一个归属性资格，也就是说，不管是你自己为某个行为也好，还是你用意思自治的方式让他人为某个行为也好，如果只有你能取得这个结果的归属，所有的结果和义务都是属于你的，那么你就是一个人。比如，你打了别人就要承担侵权责任，订了合同你就取得合同权利并承担合同义务。有时候承担义务也是一种幸福，为什么呢?因为这证明把你当作人来看待了。一头牛如果把人顶伤了，责任肯定不是它的而是它主人的，因为它的劳动成果是属于主人的，所以牛不是人，而是物。因此从归属资格的角度来看待权利能力是比较准确的。当然人也可以通过意思自治的方式把自己的工作成果归于他人，代理就是这样。一定要把权利能力理解为一种义务和权利的归属资格，这样对权利能力的把握就会比较准确。

　　但是有这样一个问题，是应该从积极的方面去规范权利能力，还是从消极的方面去规定呢?这个问题在我国讨论的比较少，但是在德国学界争论的很激烈。有学者提出这样的问题：一个人没有任何行为能力，既不能享有权利，也不能承担义务，那么对于这样的人赋予主体权利能力的意义何在呢?我们认为这个人能够享有权利和承担义务，但是他本身却没有实施行为的能力，这样的人是否应当被作为主体来看待呢?

　　在这样的情形下，有学者批评说：你的权利能力的概念是从消极被动的方面来定义的，应该从行为能力去定义权利能力，而不是从权利能力去定义行为能力。当然，这点从逻辑理论上来说，确实是很合适的，如果赋予你权利和承担义务资格，你又没有行为能力，这样规定有什么意义呢?但是，权利能力是人和物的区别。从伦理价值上来讲，如果一个人从伦理价值上来说是一个人的话，你就必须赋予他权利能力，否则他就是一个物了。所以，拉伦兹就认为，人之所以是人是从伦理意义上来赋予的。但是必须承认，这样的人即使被赋予了权利能力，在实际生活中和一般的人也是有差别的。什么差别呢?就是他的行为在各个方面都受到极大的限制，他要通过法定代理人去行使权利和义务。

　　当然，这里面还有一个更重要的问题，从哲学意义上来讲，人与物的区别是什么，什么是人呢?按照黑格尔和康德的观点，意志是人的本性，主体是通过意志被统一起来的，主体是意志的定论。所以，民法上的人必须有理性。按照这种观点，未成年人没有理性，他就不是人了，怎么弥补呢?就给未成年人附加上一个意志，也就是法定代理人的意志，通过法定代理人的行为，使这个没有意志的人有了意志和理性。

　　下面一个民法上没有解决的问题就是，法定代理人的意志是通过什么样的方式归属于被代理人呢?是通过拟制的方式归属到没有意志的人的身上去的。法人是没有意志的，是一个物，不是一个人，要想把它当作是人该怎么办呢?它就必须要有意志，所以一个法人必须有意思机关，法定代表人是代表法人的。为什么说法定代表人的意志就是法人的意志呢?它为什么能够代表呢?这并不是没有争议。

　　从黑格尔和康德的观点可以得出这样一个结论：人是理性的，所以他才是一个主体，一个有理性的主体可以通过自己的意志去解决很多的问题。正是因为这样一个理性，所以我们不要把现实生活中的人和法律上的人混在一起，法律上的人实际上不是人，它是一个客观上的东西，而不是主观上的东西，为什么呢?现实生活中的人是千面百孔的，而在法律上所有的人都是一样的，法律通过理性把人统一起来了。虽然我和你有差别，你十八岁，我二十五岁，但是我和你聪明程度不一样，你比我聪明多了，但是在民法上，这种差别是从来考虑不到的。在法律上，人与人之间是没有差别的，大家都被统称为人，所以法律体现出来的一定是理性的人，一定是没有任何差别的、客观的人。

　　但是我们不要忘了，正是通过黑格尔和康德的观点，通过这样一个拟制的东西把主体统一起来之后，才使得民法典的体系化成为可能。如果我们要因人制宜，那么我们所有的规则和规范就都要完蛋了，我们就不可能建立起统一的规则。例如，什么叫过错?不合理性就是过错。过错的存在一定是客观的，你确立的判断标准则是主观的，那么这个标准是理性的吗?我们承认意思自治的时候，一个有理性的人完全可以通过自己的意志去缔结一个权利和义务关系。所以我们说，不是从理性的角度和意志的角度去定义权利能力的时候，它的合理性究竟何在?它的合理性是伦理说明方面的，是伦理意义上的，就是为了防止把一个人变成一个物，就是为了让一个人成为一个人，就是这个理论。

　　(二)关于权利能力的特征

　　第一个特征，平等性。权利能力是平等的，这在我们看来是一个非常概念化的东西，似乎人们对权利能力的平等性没有提出过任何质疑，这也是民法固有的基础。很多国家的民法典包括我国的民法通则，还有我们的学理，其中都有一个不变的概念，那就是权利能力是人人平等的，行为能力是人人不平等的，因为行为能力是理性衡量的结果，而权利能力不是从理性的角度去定义的。但是，也有学者对平等性提出怀疑，这和我们刚才讲的问题有联系，什么联系呢?一个小孩刚出生，虽然他享有权利能力，但是他怎么和一个成年人去享有实际的平等呢?权利能力的抽象性和实际性的差异实在是太大了。

　　另外一个问题就是，有学者认为，权利能力应当分为一般权利能力和特殊权利能力。一般权利能力是人人都有的，但特殊权利能力不是，比如结婚的权利能力就不是人皆有之。权利能力能不能分为一般或者特殊?我觉得这个问题应该从两个方面来看：

　　一方面，权利能力的平等是抽象的，而不是具体的平等，是一种资格。我们不能从权利的实际享有或者义务的实际承担的角度，去理解权利能力抽象性的概念。为什么你有选举权而我没有呢?为什么当领导需要这么多的条件限制呢?这究竟是对权利能力的限制，还是对行为的限制?

　　另一个方面，把结婚能力作为特殊权利能力不符合权利能力的一般概念。权利能力与人的生命同在，结婚能力是从什么时间产生的，是原先没有现在突然有了?我个人认为，它完全是根据一个国家的政策对具体的人的行为进行的限制，而不是对权利能力抽象资格的限制。抽象资格是没有办法限制的!

　　法国民法典和我们的规定不一样，我国成年的年龄是十八周岁，但结婚年龄往后推了几岁，法国民法典规定十八周岁成年，但是女性十五周岁就可以结婚。有人说中国是包办婚姻，我说法国才是包办婚姻呢，因为未成年人要结婚是需要监护人同意的。为什么两国的规定不同呢?它和权利能力没有关系，只是一个国家根据自己国家的人口政策制订的一个标准而已。把对具体行为的这种限制，上升到权利能力这样一种抽象资格中去规定和理解，就会发生概念根本性的错位，就会导致很多问题，使大家受到误导。

　　第二个特征，自然性。权利能力是不是具有自然性呢?权利能力是始于出生终于死亡的，不需要登记，不需要特意取得，因为出生而当然取得，因为死亡而当然消灭，与人的生命同在。它既不能转让，也不能放弃。所以，从它本质上来讲是具有自然性的。

　　权利能力也是不可以被剥夺的，因为权利能力是人作为人的标志，如果没有了权利能力你就不是人了。所以有时候开玩笑说：一个人如果被判处死刑、又被剥夺了权利能力的话，就不用上刑场了，上屠宰场就可以了。因为刑场是为人准备的，他已经被剥夺了权利能力，就已经不是人了，到屠宰场就解决问题了。所以，权利能力是完全不能被剥夺的。

　　但是权利能力可不可以被限制呢?在现实生活中，我们有没有被限制权利能力的情形呢?一种观点认为是可以被限制;另外一种观点认为是不可以被限制的。王泽鉴先生认为权利能力是人尊严的表现，法律虽然加以限制，比如说采矿权，但是必须有正当理由。但我觉得王泽鉴先生的意见是值得商榷的，为什么呢?第一，如果把权利能力作为一个主体性标志，那么这个主体的地位如何被限制呢?是没有办法进行限制的。因为你可以限制一个人的行为，但绝对不可以限制一个人的地位。第二，在德国民法典、瑞士民法典、法国民法典、日本民法典这些有名的法典中，以及他们的教科书中，我们没有看到权利能力可以被限制的情形。第三，对自然人来讲，权利能力是一个主体在宪法地位上的表现，一个人如果被宪法承认是人的话，那么他在民法上的主体地位就是不容忽视的。如果允许民法这一实证法去限制权利能力这个宪法地位的话，就会动摇人之所以为人的宪法的基础，这当然是不能被允许的。

　　所以，我觉得这种情形不是王泽鉴先生讲的采矿权的问题，它不是一个对权利能力进行限制的问题，而是国家根据政策对资源的分配问题。比如说现在山西要关闭年产量九万吨以下的煤矿，有人就说这有什么样的合理性啊，为什么要关闭?你又有什么权利关闭小煤窑呢?我是正式提出公司注册的，也取得了采矿权，这都是你许可的，现在他“大”为什么就允许他存在，我“小”为什么就不允许我存在呢?为什么允许一米八五的高个子存在，而不能允许一米五的矮个子存在呢?合理性在什么地方?开放大煤矿和关闭小煤矿的政策基础在什么地方?如果它没有合法手续，你当然可以关闭，但如果它是依法注册、合法纳税、取得采矿权的，为什么说关闭就关闭呢?

　　所以，采矿权完全是一个国家根据政策对稀缺资源的分配问题。如果把权利能力进行如此的扩展的话，会得出一个非常可笑的结论。保险自治、银行自治、电信自治、建筑自治，这些是只赋予法人而不赋予自然人的，那么是不是法人的权利能力范围就比自然人的权利范围大呢?在任何一个国家的法律上总不能讲法人的主体地位高于自然人吧!如果得出这样一个结论来，这个结论就太可怕了。所以，对一种业务的限制，对一个具体行为的限制，不能被理解成对权利能力的限制。对权利能力的这样的一个理解，至少是值得大家深思的。

　　第三个特征，不可转让性和不可放弃性。很多国家的法律都有规定，权利能力不可转让、不可放弃。其中有两个原因：第一，如果权利能力转让了，你就不是人了。从这一点上我们可以看出，民法对个人的终极关怀始终是不遗余力的，有时候你不想是人都不行，民法一定要让你是一个人。如果没有钱了，把自己卖了，还能够融资，现在想卖自己都卖不了了，因为你是人而不是物。所以，我们到底是幸福了还是痛苦了呢?这是一个值得思考的问题。第二，之所以不可转让是因为它没有市场，我自己的权利能力都用不完，你把你的再给我又有什么用呢?所以，它是不可转让和不可放弃的。

　　第四，抽象性。权利能力是一个抽象的东西，我们理解权利能力的时候一定要把它理解成抽象的东西，不能把具体行为的限制上升到权利能力的角度来讲，这是不对的。但是，我们往往在思考问题的时候，自觉不自觉的就偷换了概念，一篇文章最怕的就是偷换概念，你论述的观点和后面得出的结论不一样。

　　第三个问题，关于权利能力的反思问题

　　我们讨论权利能力的本质，究竟讨论的是什么问题?我想讨论的是三个方面的问题：

　　第一，权利能力究竟是自然法的概念，还是实证法的概念?人之所以是人是因为法律的规定，还是因为自然法的理念而成为人呢?如果需要法律规定，那就是实证法的问题，如果人之所以是人是不需要法律规定的，那它就是自然法的问题了。

　　第二，权利能力是公法上的概念，还是私法上的概念?萨维尼曾经讲过这么一句话：“人的权利能力问题是宪法和公法的问题，不属于私法。”人是不是人不是私法上说了算的，如果宪法上说你是人，私法上你当然就是人。那么，权利能力到底是私法上的概念还是公法上的概念呢?

　　第三，权利能力到底是伦理性的产物，还是技术性的产物?

　　我们说权利能力是人的标志，那么权利能力是从什么时候开始出现的呢?在德国民法典之前是没有这个概念的。罗马法用人格的概念区分人与非人，它有很多顶帽子，给一个自然人戴上一顶帽子之后，你就是一个法律上的人了。一个自然人和一个法律上的人就这样被一顶具有人格标志的帽子给统一起来了。如果你没有这顶帽子，那么你虽然是自然界的人，但是在法律上是不被当作人来看待，而是被当作物来看待的。

　　在罗马法上不仅仅奴隶不是人，在家父和家子的关系上，家子也不是人，家父的儿子是可以变做奴隶、可以出卖的。在罗马法中人是可以被减等的，最后可以减等到不是人，可以出卖。

　　在罗马法上，这样的一个主体地位，是国家和法律区分自然人与自然人之间不平等的一种标志。但是到了资产主义革命时期，资产阶级鼓吹自由平等，就把自然人和法律上的人给打通了，自然人就是法律上的人了，这是一个了不起的历史进步。人们都有了主体地位之后，当年区分人与人之间不平等的那个东西的本来意义就被忽略了。比如，当我们十个人当中只有一个博士生的时候，他的地位是很明确的，现在我们都是博士生了，好像就不再把博士这个话题挂在嘴边了。

　　但是，我们可以设想一下，如果像法国民法典那样，只有自然人而没有团体人格概念的话，权利能力这个概念可不可能出现呢?

　　拿破仑不给团体赋予人格，其中有两个原因：第一个是堂而皇之的说法，法国民法典实行的是彻底的解放，任何团体都是对个人的束缚;而更重要的是第二个原因，实际上拿破仑非常害怕旧势力借助团体的合法性来取得合法地位，从而卷土重来推翻政权。

　　那么如果法国民法典的这种局面得到永久贯彻的话，权利能力这个概念可能出现吗?它是不可能出现的!为什么呢?因为不需要这个东西。自然人是不是人，宪法说了算。但是法人在宪法上有没有主体地位呢?基本法是不讲法人的主体地位的，宪政的基本问题是自然人问题，法人没有宪法地位。那么，一个没有宪法地位的人，如果想在民法上和自然人共同栖身的话，怎么办呢?就需要给它一个概念，使它能够和自然人同处一室，而且认为它们是平等的，这个概念在德国民法典中实现了，那就是权利能力，因为法人制度起源于德国。

　　方流芳教授考察过公司和法人的区别，我觉得这个考察非常具有历史意义，我们千万不能把公司和法人混在一起，公司不是一个法人。方流芳教授说：“公司在法人制度出现之前，默默无闻的存在了很多年。”为什么这样说呢?因为人的联合的欲望在什么时候都有，所以团体是一直存在的，只是罗马法当时关心的问题是自然人是不是人，对团体是不予关注的，但这不能否定团体的确实存在，公司也始终存在，只是当时没有人关注公司的人格问题而已。

　　但是到了法国民法典，大家突然发现团体对政治的影响是非常大的，团体如果联合起来对政权有威胁怎么办?所以，国家要对法人进行审查、控制，要求你来登记，如果你不来登记的话，你就没有权利能力。德国人讲的非常清楚，很多人为了不接受国家的控制和审查，宁愿以不具有独立人格的团体存在，这就是当时出现大量合伙的原因。在德国民法典上，如果你愿意接受国家的审查和登记，你就有权利能力，你的成员就是有限责任，反之，不接受国家的审查和登记，就没有权利能力，成员就是无限责任，你可以被诉，但你不可以起诉，这对你是非常不利的。所以，到了德国民法典的时候就出现了法人制度，出现了一个和自然人平等的概念，这个概念就是权利能力。

　　到这个地方为止，我们就解决了权利能力的产生和作用问题，权利能力从逻辑上解决了自然人与法人在同一民事主体地位的框架之下共存的问题，满足了主体平等的形式需要。当我们考察到这个地方的时候，再回过头来看刚才提出的三个问题：

　　第一，权利能力究竟是自然法的概念，还是实证法的概念呢?它当然属于实证法概念。法人加进去了，是为了解决法人问题，也就是说它是民法的概念。

　　第二，权利能力是公法上的概念，还是私法上的概念?它当然是私法上的概念。在公法上找不到这个东西。

　　第三，权利能力到底是伦理性的产物，还是技术性的产物?德国很多学者讲到了这个问题。拉伦茨说权利能力具有很强的伦理性，但是他是在讲自然人时讲到这个问题的。

　　当我们把权利能力理解成是自然人和法人作为民事主体的共同的栖身之地的时候，我们会发现一个问题，它纯粹是技术性的，没有伦理性。法人作为一个人，没有任何伦理性，你让它是一个人所以它就是一个人了，这也是萨维尼所讲的拟制的合理性。美国著名法学家格雷就讲过一句话，他说你把一个法人说成是人，和把一辆马车说成是人是一样的，没有任何不同，财团法人不就因此产生了嘛。

　　再回到我们的问题上，实事求是地讲，民法上的人是一个很抽象的、很理性的人，是一个现实生活中客观存在的，而不是主观存在的人。凯尔森在《国家与法律一般理论》中讲过，在法律上，自然人与法人一样，都是“法”人，都是法律规定的人，都不是真正的人。

　　这就不得不涉及到另一个问题，当现实生活中差异如此之大的人被理性拉平了之后，民法中的所谓人文主义关怀到底还存不存在?有人认为，民法在很多情况下，被客观法替代之后，人文主义关怀很差。有些功利学者讲的很清楚，法律的目的实际上在于分配财产，根本没有什么人文主义关怀。你是不是一个人没有关系，这个权利该分配给谁呢?分配给一个人也可以，分配给一个不是人的人也可以，通过一项制度的转换，分配给一条狗也可以。法律的基本问题在于分配财产，不在于关怀个人。这是所谓的“法律上只有规范”的问题，你为什么有自由啊?法律让你自由你才自由，这是规范的结果，所以法律的主观权利不存在，只有客观权利。这样的话，法律哪有人文关怀呢!我们讲契约自由、意思自治、过错责任等等，认为这是法律中人文主义关怀的标志。但在他们看来，这些只不过是客观法的结果，只是法律给了一个形成权利的空间，只是一点点行为的空间而已，那不是自治的问题，是法律给你的一个结果。

　　在民法上，要理解主体性，这样的一个图示是非常重要的：“理性——主体——意志”。理性、主体、意志对于我们理解主体性是不可或缺的内容，如果缺少这些内容就很难理解大陆法系中所谓对主体的框定。到现在为止，黑格尔和康德哲学对于民法体系的构建的影响是非常非常大的，没有任何东西可以去替代它。我曾经在《合同法》一书中讲过这样一个问题，合同为什么是有效的?因为我们双方同意，同意能够代表一切嘛。同意的结果是什么呢?是意志的问题!所以，在大陆法系中，意志非常重要，它把交易放在了意志的后面。在英美法系就不一样，它更加务实，“意志加财富”才是一个物化的意志。

　　第四个问题，关于权利能力的功能问题

　　有学者对权利能力功能进行了划分：第一点，享有和行使各种政治权利的能力，这恐怕就不是民法上的权利能力问题了;第二点，进入法律保护并承认的权利能力;第三点，取得并享有财产的权利能力的能力;第四点，请求人格、自由、生命和身体的法律保护的权利。

　　对权利能力进行的这四种权能的划分是不是完整的呢?我个人认为，对一个抽象的东西进行具体划分始终是很危险的，因为可能有一种东西始终无法被包容。例如，所有权的权利是占有、使用、受益、处分，虽然我们始终没有发现它的不完整性，但是这并不代表我们的这种划分就是很准确的。一个很抽象的东西被具体化了之后，从逻辑上来讲，它就不太可能是周延的。所以我个人认为，对权利能力没有必要划分具体权能。

　　第五个问题，关于法人的权利能力

　　关于法人的权利能力问题，有学者喜欢做这样一个比较，自然人人人权利平等，那么法人与法人之间权利能力是不是平等的呢?应该是平等的!不平等之处只能是对行为的控制和限制，但是不能说是对你权利能力的控制。

　　我国取消了经营范围之后，法人超经营范围的行为就不是当然无效的了。在中国，如果你要从事保险、电信这些特许经营行业当然是不被允许的，这也就是稀有资源分配问题，但是一般的法人超出经营范围的行为并不是无效的。

　　另外，经营范围和权利能力是不是一致的呢?权利能力是民事主体地位的标志，而经营范围是行政控制的问题，但我国的民法学界始终把行政对主体的控制和权利能力相对应。多年来我们一直混淆着这两个很重要的概念，权利能力是主体地位的标志，经营范围是行政控制，这两个东西怎么能够对接呢?没有任何对接的桥梁和途径。

　　自然人的权利能力和法人的权利能力是不是平等的呢?从我们刚才所讲的，大家可以看出来，德国人就是在平等的精神下创造了权利能力。我们的民法通则上写着“所有民事主体一律平等”。为什么自然人和法人之间就不平等啊?有学者说，自然人因自然属性而享有的权利法人不享有，比如结婚、收养等亲属法上的权利。那么到底是它没有呢，还是对它来说没有必要享有呢?一个人不能行使就说明他没有吗?我认为这一点需要好好的思考。法人当然有这些东西，但这些东西对它来说没有任何意义，它的权利很抽象，没有一个具体空间。反过来说，以法人为特征的权利自然人有吗?开银行、搞保险，自然人可以吗?如果因此就认为法人的权利能力范围大于自然人的话，那就坏了!民法中自然人仅有的一点特权就被消灭掉了。所以我们说，对于权利能力这样一个概念，不能用现实生活中的行为、用具体的东西来理解。

　　我今天和大家交流的是一种思维方法，看似已经比较确定的东西，是不是真的没有我们反思的余地了呢?当然我讲的问题不见得都是对的，只是把问题提出来，希望同学们能去进一步的思考问题。

　　由于时间的关系，今天我就讲到这里，谢谢大家!(掌声)

　　(文字录入：潘涛;审校：刘雨佳)

　　摘要：

　　2005年5月17日，中心邀请中国政法大学李永军教授作题为“民事主体的法律属性”的讲座，中国人民大学法学院博士研究生于宏伟主持了讲座。

　　李永军教授认为：一些很基本的、看似确定的概念，恰恰是值得我们去深入研究、进行反思的。李教授介绍了关于民法中人的表现形式的几种理论，从是否应赋予合伙以法人地位出发，指出如果只承认自然人人格而不承认团体人格，就不会产生权利能力这个概念，从而引出了对权利能力概念的探讨，继而从权利能力的法律构造、概念意义、特征、功能等方面进行论述。

　　李教授认为权利能力是一种义务和权利的归属资格，是实证法上的、私法上的概念。对自然人而言，赋予每个自然人以权利能力具有很强的伦理性因素;而从整个民事主体的角度讲，权利能力的概念是纯粹技术性的，它从逻辑上解决了自然人与法人在同一民事主体地位的框架之下共存的问题，满足了主体平等的形式需要。权利能力是一种平等的、抽象的资格，不可转让，不可放弃，不能被剥夺，也不能被限制，因为具体行为可以被限制，而抽象资格无法被限制。对权利能力没有必要划分具体权能。自然人和法人的权利能力是平等的，没有范围大小的问题。

　　(摘编者：刘雨佳)