中文摘要：笔者认为在表达自由的问题上存在着两种立场：美国立场和欧洲立场。美国立场赋予表达自由优先地位，并强调政府的消极作用;而欧洲立场则认为在多数情况下人格尊严、平等权及未成年人保护等的价值要高于表达自由的价值，并且允许政府为了保护“政治秩序的基础”而采取措施限制某些言论。本文详细分析了其中的美国立场的主要特征，并分析了这些特征之形成与自由主义之间的紧密关联。
关键词：憎恨言论;表达自由;自由主义。
Winfried Brugger指出，在对待憎恨言论(hate speech) 的问题上有两种立场，其中美国立场通过赋予言论自由高于个人尊严、平等权、未成年人保护等的优先地位认为憎恨言论是受到保护的;而以德国、加拿大等为代表的欧洲立场则通过赋予了遭受憎恨言论攻击的听者的尊严或平等权以高于攻击性言辞的价值而认为憎恨言论是应受到限制的。 虽然这种划分是以对待憎恨言论的态度为标准进行的，但是作为极端形式的政治言论，憎恨言论无疑可以被看作甄别各国表达自由观的试金石。以此为出发点，在表达自由的问题上我们大体上可以识别出两种立场，即美国立场和欧洲立场。从表面上看，这两种立场的区别如Brugger所说是在于是否赋予言论自由以优先地位， 实际上这种区别的根源在于，在美国“我们的先祖不曾将为我们区分正确与错误的责任交托给任何政府” ，而在欧洲大陆，尤其是在德国，存在着由政府监管(sponsor)公民交流的传统，在于德国人认为任何自由，甚至是宪法规定的表达自由，都有可能为了破坏自由的目的而被滥用，因此基本法的缔造者们希望通过授权政府保护“政治秩序的基础”来防止这一情况在德国再度发生 。在这篇文章中，笔者将对其中的美国立场的主要特征以及形成这一特征的根本原因进行深入探讨。
一、美国立场的主要特征
全面考察美国立场，我们将发现它有两个主要特征，即强烈的个人主义色彩及消极的政府定位。在文章后面笔者将指出在这两个特征之间存在着紧密的联系。在这里，笔者将首先讨论其消极的政府定位。
1.消极的政府定位。施米特在其《宪法学》一书中试图界定他所谓的“资产阶级法治国的宪法的理想概念”时总结到，在自由主义的语境中，“只要谈到国家，那就必须以个人自由的领域的存在为先决条件;实际上，个人自由在原则上是无限的，而国家权力在这个领域的干预是有限的。”施米特认为从法治国的角度看，所有对个人私人领域的国家干预都应当被视为例外，因此国家干预就成了必须证明其合理性的反常行为。 施米特对自由主义国家形象的这一速写正是美国政府在表达自由问题上所扮演的角色的生动写照。
不同于欧洲国家宪法在规定表达自由时的肯定表述，美国宪法第一条修正案使用的是“国会不得制定……”的否定式的表述，这在一定程度上预示了美国政府在这一问题上的消极地位。虽然如此，美国政府在其历史上也曾有过积极干预表达自由的阶段，如建国后不久《反煽动法》的制定，以及一战时期的《反间谍法》、《征兵法》、二战和“麦卡锡时代”的一系列反共法案的制定，都是对公民表达自由的积极干预的典型表现。但是在这一过程中，美国最高法院发挥了关键性的作用及时扭转了这一通向“积极干预”道路的进程。在“布兰登堡案”之后，美国最高法院所确立的表达自由案件的审判原则假设政府对表达自由的干预是不合宪的，政府必须证明干预的合宪性;并且赋予了表达自由优先地位，除非政府所意图保护或促进的利益特别重大，否则利益衡量的天平永远向表达自由倾斜。而在受第一条修正案保护的言论的场合，除非该言论构成挑衅言论(fighting words)、号召立即采取行动推翻政府或会带来“明显且即刻”的危险，否则政府对它的限制一般都将被判为违宪 。简而言之，最高法院虽然没有主张对表达自由采取绝对主义的立场，但是严格限制了政府干预表达自由的条件。也就是说，最高法院认为，一般说来公民的表达自由是不得受到政府干预的，但是为了维持政府的正常存在及国家安全，在极为严格的特定的条件下，政府可以限制某些言论。
为了进一步说明美国政府在表达自由问题上扮演的消极角色，下面我们将详细考察霍姆斯法官的“自由的观念市场理论”和布兰代斯法官的“更多的言论”的理论。霍姆斯法官和布兰代斯法官都认为，人的理性是可以依靠的，获致真理的最佳的方法就是在公共论坛上，在“观点的自由市场”上让各种观点角逐;在这一过程中真理必将获得最后的胜利。在这里，霍姆斯法官有一段话是经常被引用的：“若人们意识到时间已经推翻许多战斗性的信念，可能会比相信自己行动的根据而更加相信这一道理：吾人所欲求的至高之善唯有经由思想的自由交换，才比较容易获得，——亦即要想测试某种思想是否为真理的最佳方法，就是将之置于思想竞争的市场上，看它有无能力获得认可。” 布兰代斯继承和发展了霍姆斯的观点，他认为不到最后关头，政府绝对不应插手这一进程：“在大众政治过程中，勇敢自立的人们对自由和无畏的理性力量充满着信心;除非所忧虑的危害是如此紧迫，以至它将在进行完全讨论的机会之前降临，任何来自言论的危险都不能被认为是清楚与现存的。如果有时间通过讨论来揭示谬误，那么……合适方法是更多的言论——而非强制沉默。” 依照两位法官的进路，除非到了紧迫的最后关头，政府都应该放任各种观念在“观念市场”上自由竞争，而不论政府认为这种观念多么荒谬、多么有害，由此也就决定了政府在表达自由的问题上的“消极无为”的角色定位。随着“布兰登堡案”的审结，这两位法官所代表的进路也就逐渐成为了最高法院处理表达自由问题时的进路。正如杰克逊法官所说，“如果在我们的宪法星空上有任何固定的恒星，那就是在政治、民族、宗教或自他意见领域中，任何官员——不论官职高低——都不得规定正统教条或强迫公民通过言论或行动来交待其内在信仰。”
与此不同，德国基本法的缔造者们赋予了德国政府维护“政治秩序的基础”的责任，从而也就表明政府有责任对各种观点进行道德和价值判断，对其中可能破坏“政治秩序的基础”(用《欧洲人权公约》的话来说就是有害于“民主社会”的存在)的言论则可以合宪地进行限制。即，它的政府担负着积极作为的责任。这也就是为什么罗杰•埃内拉对霍姆斯所说的“如果无产阶级专政所表达的信念从长期来看终将为社会的统治力量所接受，那么言论自由的唯一含义就是：它们应当有自己的机会，并有自己的路。”反应强烈，并且认为欧洲社会体现了一种“不太一样的社会哲学”的原因 。
2.强烈的个人主义。与政府在表达自由问题上所扮演的“消极无为”的角色相比，个人主义构成了美国立场的更为显著的一个特征。加拿大学者R.Moon曾将对待表达自由的各种态度归结为个人主义进路和他所主张的社群主义的进路。Moon认为，无论是从获致真理、促进民主还是自我发展和自我完善的角度来论证表达自由的价值，实际上都可以归于个人主义的框架之下，因为它们都是从抵抗政府对个人自由干预的角度来看待表达自由的。Moon认为，之所以美国会产生诸如skokie案这样的判决，根本的原因就在于美国最高法院的个人主义的表达自由观限制了法官们看待表达自由问题的视野。 Decker法官在skokie案中的一段判决词正印证了Moon的这一论断，同时也高度提示了美国立场中强烈的个人主义色彩：“即使是允许那些种族仇恨分子散布憎恨言论，也要比惊慌踏上允许政府替它的公民决定什么该说、什么该听的危险之途好得多。” 为了更进一步考察这种个人主义的表达自由观，下面我们将对美国三大表达自由理论之一——“自主理论”进行详细考察。
可以归于“自主”名下的有许多表达方式，如自我实现(self-realization)、自我发展(self-development)、自我成就(self-fulfillment)以及自主(autonomy)等。这些概念大体上包含了两种内涵：1，强调个人的自由意志;2，强调言论自由是个人得以发展其能力和才智的必要条件以及完善自我的必要条件。第一种内涵侧重于不受外在控制的个人自主与自决，第二种内涵则侧重于个人内在潜能及愿望的实现 。在下文中，我将以“自主”来指代第一种含义，以“自我实现”来指代第二种含义。需要指出的是，之所以在这里挑出“自主理论”进行单独的考察是基于以下两个原因：首先，“自主理论”在美国的三个主要的表达自由理论中最明显的体现了个人主义的特征;其次，在学者对美国与其他国家在表达自由问题上进行比较研究时多采用这一理论，从而在某种程度上暗示了它的代表性 。
主张从自主价值来理解表达自由的主要包括Richards、Scanlon、Baker等人。Julien Mailland曾对自主作过简要的概括：“个人(individual)作为智识的存在拥有自主的能力，而政府本身在运用它的权威对言论自由进行限制上是受到制约的。其结果就是，第一条修正案的真意在于终结公共权威在通过规制出版、言论和宗教对公共意见进行监管上的作用。在这一领域中，每个人必须作他自己的追求真理的监管者，因为我们的先祖不曾将为我们区分正确与错误的责任交托给任何政府。” 具体说来，自主意味着：由于人是有理性的，因此人有充分的能力去区分是非对错;同时每一个成年人都有基于其理性而受到平等的尊重的权利，即每个人在智识判断上都应该是自主的，而不应被强加某种观念或判断，否则就是对他的理性和自主的蔑视，从而将他降到了未成年人的地位。虽然言论也可能产生危害，但是“一个人若是自主的，就必须自己去判断什么应该相信以及是否应该被说服去采取某种行动。”“一个自主的人不能不经独立的思考就接受别人关于他应该相信什么和应该做什么的判断。” 因此，政府不应当以某种言论有害为由剥夺理性的个体倾听这一言论的权利，因为这就意味着允许政府代替个人做出判断而无视个人的自主。Denise Meyerson深刻地指出，由于加拿大的法院仅以言论有害为由就判断它不受自由宪章的保护，“法院更多的是将人视为外界的客体，(他们)可以被坏的影响随意左右，因此不能被信任去倾听可能会使他们罢工、抽烟或做出种族歧视和种族仇恨的事情来的言论。”
与上面所谈到的自主同归于“自主理论”名下的自我实现的进路则是从动态的视角来考察言论自由的。属于这一进路的主要有Emerson、Redish、Marshall、Bollinger等人。 埃默森教授认为言论自由通过不受拘束的表达和交换信念及观点来发展个人的思想从而达到个人的自我实现;同时他还认为自由地对自己所持观点的表达有助于寻找个人在世上的“意义及……位置”。Martin Redish认为言论之所以是不可侵犯的，是因为它培育了民主政治所追求的价值——个人对影响生活的决定的控制及个人的“人的才能”的发展。而这两种价值都是包括在“自我实现”下的。而Brian C. Murchison更是认为言论的发表将通过引导个人建立与他人的关系、判别是非以及形成各种价值判断对人的个性的发展产生深远的影响。
由以上分析可见，自主进路着重的是听者的利益，而自我实现的进路着重的是言者的利益。但是，无论是自主的进路还是自我实现的进路都是将着眼点放在个人身上，强调的都是个人对自己的思想、生活的控制，从而得出了政府不得以某一言论危险为由而宣布其不受宪法的保护的结论。
在以上分析过程中，我们可以看出，在美国立场的两大特征之间实际上是存在着某种密切的联系的。笔者认为，之所以会有这种密切联系的存在，原因就在于隐藏于其表达自由观背后的自由主义哲学。
二、自由主义理论图景速描
出于上面提到的原因，在分析美国立场主要特征的形成原因之前，我们有必要首先简单描绘一下自由主义的理论图景。同时要提醒读者的是，出于本文特定的目的，这里所进行的只是对自由主义理论的很不完全的粗线条的勾勒。
自由主义作为“当前西方多数国家奉为圭皋的指导思想” 起源于16-18世纪 。在其不算漫长的历史发展过程中，自由主义产生出了诸多流派，如功利主义、苏格兰学派、芝加哥学派等，而当代自由主义则表现出了新自由主义、古典自由主义和以罗尔斯为代表的持中立场之间的内部分歧。这种复杂的景象致使学者们无法对什么是自由主义达成共识。 但是从归于自由主义名下的学者们的论著之中，特别是从自由主义的批判者们的论述当中，还是可以辨识出自由主义(尤其是当代自由主义)的共同理论预设和核心理论的。在这里，笔者将着重讨论自由主义的受到社群主义者猛烈攻击的“原子式”的个人主义和得到罗尔斯高度重视的多元主义特征;同时，笔者也高度提请读者注意理性主义在自由主义理论形成和证明中的重要作用。
1.个人主义。个人主义是自由主义者(无论归属于哪一流派)的基本的理论共识， 这一点在社群主义者对自由主义的批判中得到了最为明显的体现。例如麦金泰尔就曾总结到：“诺齐克和罗尔斯……显然把社会看成是由个人所组成的，每一个人都有其一己的利益，他们随后走到一起并设计出生活的共同规则……因此，在两种理论中，个人都是第一位，而社会都位居其次;对个人利益的认同优先于、并且独立于他们之间的任何道德或社会联系的建构。” 而邓正来是这样描述自由主义的这一“共同肇始的理论假设”(同时在自由主义的批判者眼中也是它传统的内在缺陷)的：“个人乃是一种孤立的、非社会的造物和一种只关注个人一己私利的造物，而所谓社会和政体只是个人与个人的联合的结果，因此，在他们看来，个人才是道德和政治义务的真正本原。” 个人主义因将人展示为自利、自足的个体存在而被指责忽视了人的社会性，从而招致了对自由主义最严厉的批判;但同时个人主义也高度提示了这样一种现代观念：对公民的自由与权利的尊重与保护构成政府的目标与存在的正当性的基础。约翰•洛克在这一点上做过相当精彩而系统的论述，他写道：“人们联合成为国家和置身于政府之下的重大的和主要的目的，是保护他们的财产” ，因为在自然状态中存在着三大缺陷而无法做到这一点。所以，人们让渡自然权利组成政府“只是出于各人为了更好的保护自己、他的自由和财产的动机” ，权力“绝对不容许扩张到超出公众福利的需要之外，而是必须保障每一个人的财产” 。简而言之，“政府应当能够为它们对作为其臣民的个人的权威做出辩护，而且唯一合理的辩护就是各人的权力在他们的政府所坚持的正义体系中比在他们能够向往的不同制度安排中得到更好的保护。”
正如马丁•洛克林所指出的，“当模型被建立在这样的前提之上时，就会产生一种把政府视为限制性、乃至压迫性行动者的倾向” 。“原子式”的个人主义的理论前提使得自由主义一方面给与了保护公民权利和自由最为充分的理由，一方面也必然将政府置于与个人相对立的立场上而导致了对前文所提到的施米特描绘的政府形象的偏好和倾向。
2.多元主义。Larmore曾说过，自由主义的核心观念就是多元主义和宽容。 而最先系统的阐发自由主义这一核心理念的就是以赛亚•伯林和迈克尔•奥克肖特，最主要的是由于伯林的影响多元主义的观念才产生了广泛的影响。 伯林认为，因为在人类意见罪分歧的道德、政治、宗教、文化及其终极价值这些重大问题上，恰恰不存在一个唯一正确的答案，如果硬要在不同答案之间裁判真理与谬误，实际只能是“强权即真理”。 伯林所阐述的多元主义在罗尔斯那里是以在他的《正义新论》中起到关键作用的“理性多元论”的面貌出现的。罗尔斯指出，“理性多元论的事实是实行自由制度的社会的一个典型特征”，“这个事实反映了在公民的理性的、统合性的宗教和哲学世界观方面，以及他们在人类生活中所寻求的道德和美学价值观方面，存在着深刻的和不可调和的分歧” 。罗尔斯将理性多元论产生的原因归结为判断的艰难 ，表明理性多元论的产生乃是由于对人的理性的尊重以及强调人的目的性的结果。同时，因为政府若要改变这一事实，就需要动用政府的压制性权利，而这是同基本的民主自由背道而驰的 ，因此这一事实将在自由民主制度中永远存在下去 。
多元主义所意图表明的是，在自由社会中“存在着合理的价值和关于良善生活的合理观念的不可划约的多元性”，“政府应当确保平等的对待每一种合理的良善生活的观念”，也就是说，“政治道德应当关心正当，而让各人自己确定何谓好”。 以多元主义为出发点，政府在事关这些不可划约的价值和观念适应保持中立的立场，而不得以权力去推行或抑制其中的某种观念，因为这是“同基本的民主自由背道而驰的”。
三、美国立场主要特征形成原因之分析
在简单地浏览了自由主义的理论图景之后再回过头来分析美国的表达自由观，我们将从中清晰的识别出自由主义留下的痕迹。无疑，与自由主义的起源和最初的繁荣紧密相连的国度非英国莫属;但是，对英国学术思想和制度的继承、稳定的宪政制度、获得巨大成功的市场经济，特别是罗尔斯对自由主义思想的复兴，这些早已使美国从英国手中接过了接力棒而成为了自由主义的代言人。自由主义在美国具有悠久的历史和深远的影响，这种影响也体现在了表达自由观上。在上文中我们曾分析了美国立场的两大主要特征：消极的政府定位和强烈的个人主义色彩，下面我们将详细分析美国立场的这两大主要特征与自由主义之间的关联。
我们所谓的美国立场上的强烈的个人主义色彩，指的主要是从个人(无论是言者还是听者)的角度出发并且着眼于个人的利益来理解表达自由，从抵抗政府对个人自由的干预的角度来看待表达自由。这种表达自由观所要求的是个人先于社会、个人高于政府的理论预设。在这种表达自由观看来，只是由于表达自由对于个人具有特别重要的意义(这种意义或者是追求真理、或者是落实源于社会契约的“人民主权”、或者是实现自主)，所以宪法才给与了表达自由特别的保护。以此为出发点，公共利益、社会安全，以至他人的平等权、人格尊严等，并不总能够构成限制表达自由的正当理由。这也正是最高法院赋予表达自由优先地位的原因。由这种表达自由观出发，像skokie案这样的判决的出现也就不再是令人惊奇的了。个人主义的表达自由观对个人利益的高度强调以及对待个人与社会、个人与政府的关系的鲜明态度，都清晰的显示了它与自由主义之间的关联。
由于消极的政府定位是使美国立场区别于欧洲立场的根本原因，在这里就更有必要分析它与自由主义之间的关联以寻找在表达自由问题上之所以会形成这两种立场的原因。笔者认为可以从美国立场的两大特征之间的紧密联系、消极的政府定位与自由主义理想的政府形象的重合以及消极的政府定位与多元主义之间的关系出发来发现它与自由主义之间的关联。首先，正如上文中所指出的，在美国表达自由观的个人主义色彩和消极的政府定位之间存在着密切的联系，实际上个人主义的特征在一定的程度上预示了政府在表达自由问题上的消极定位。因为对个人利益的强调及其所导致的表达自由的优先地位必然会抵制政府对公民表达自由的干预，至少会将这种干预限制在最小的范围之内。其次，在分析美国政府在表达自由问题上的消极定位时笔者也曾指出其与自由主义所理想的政府形象的重合关系。自由主义所理想的政府只是在“例外”的情况下才会干预公民的自由，国家干预是“必须证明其合理性的反常行为”。在表达自由领域，美国最高法院的预设同样是政府对公民表达自由的干预是违宪的，政府必须证明自己的行为符合根据判例所形成的得以限制表达自由的苛刻条件。事实上，笔者认为，在很大程度上是自由主义对政府形象的理想构想决定了美国政府在表达自由问题上的消极定位(但是它并不构成决定这一定位的唯一因素)。最后，消极的政府定位也与自由主义的核心理念——多元主义相吻合。在最高法院中之所以形成了对政府角色的消极定位，其直接原因还是在于最高法院认为政府不应在判断某种观念是否为真理上发挥积极的作用，而应该让各种观念自由竞争，其结果也就是留待个人自己去判断。这样，政府就不得以某种观念(如种族歧视)荒谬或有害为由对其进行限制。而从多元主义出发，在许多领域中是不存在唯一的真理的，相反，在社会中并存着许多互相不可划约的合理的观念，因此政府就必须在价值判断中保持中立的地位。由此推论，多元主义也必然要求政府在表达自由的问题上保持中立和消极的地位。
由以上分析可以看出，自由主义构成了支撑美国表达自由观的理念，是美国立场之所以会形成消极的政府定位和强烈的个人主义色彩的特征的根本原因之所在。而正如自由主义虽然占据主导地位却因其原子式的个人主义和价值、道德无涉受到来自社群主义者的猛烈攻击一样，美国的表达自由理念虽然构成了表达自由图景中重要的部分并且为许多国家追随和效仿，也同样可能因道德因素的缺失和对人的社会性的忽视而招致批评。罗杰•埃内拉就曾指责过美国在表达自由的问题上对道德因素的忽视， R. Moon也曾将加拿大法院在处理表达自由案件时的自相矛盾的态度归结为对美国式的个人主义表达自由观的过分追随。 然而，美国立场中所欠缺的，正是欧洲立场中所拥有的。为了对表达自由的问题有一个全面的了解，就必须在对美国立场进行考察之后继续对欧洲立场进行考察。这一任务将交由以后的文章来完成。
