美国哥伦比亚大学法学院副院长 道夫　北京大学法学院法学博士 强世功

　　编者按：如果说司法独立是现代法治国家的重要标志之一，那么，确立法院是解决法律问题的最高权威才是司法独立的标志。这样简单的道理涉及到许多复杂的理论和现实问题，道夫(Michael Dorf)教授和强世功博士的对话就展现了这种问题的复杂性。道夫教授为美国宪法学界新一代开风气之人，尤其强调社会科学在宪法研究中的运用，并试图将法理学和宪法学重新整合起来。这里刊登道夫教授和强世功博士的长篇对话的一部分内容，以飨读者。

　　强世功：在去年我来美国之前，中国人都很关心美国的总统大选。但是，让我们感到大惑不解的是，由人民来选举总统的政治问题最后却演变成了一个平等保护的法律问题，准确地说是一个宪法问题。因为在中国，即使最高人民法院也仅仅是解决法律问题，因此我们将法院理解为执法机关。而政治问题则由党委、人大和政协等进行解决。那么，在美国，政治问题是通过什么样的机制转化为法律问题的?如果与我们解决问题的政治手段(比如政党之间的协商妥协、民主投票、政治谋略等)相比，通过法律程序的手段来解决政治问题有什么样的好处?有什么样的不足?

　　道夫：早在1830年，法国的政治哲学家托克维尔在美国到处游历之后指出，在美国每一个问题最终都会变成法律问题。的确如此，19世纪的最大的道德问题，也就是奴隶制问题，最终变成了法律问题。1830年代以来一直到1930年代的重大经济问题，50年前的种族隔离、警察行使权力的恰当程序等等最终也变成了法律问题。

　　美国人法律的信仰一方面体现在将宪法看作仿佛是神的启示，另一方面就倾向于将最高法院和宪法联系起来，以至于当美国人认为最高法院可能出了错，他们依然相信宪法本身是完全正确的。你在布什诉戈尔这个案件中看到的就是这一点。大约有多半人认为最高法院作出了一个糟糕的判决，但是，他们尊重这种司法制度，因此他们愿意尊重法院的判决。

　　强世功：许多法学家批评布什诉戈尔一案，但是，大多数人都批评这个案件的法律推理有问题，很少有人批评最高法院卷入了政治风暴之中。你认为在这个案件中最高法院是不是应当对于选举问题作出最终的裁决或者如苏特(Souter)大法官所说的那样，最高法院应当拒绝受理这个案件，将这个案件交给人民自己来决定?

　　道夫：就一般而言，我认为尽管最高法院在布什诉戈尔中做得很糟糕，但是由法院来决定选举中的事实争端是有意义的。法国也是这么做的。在加拿大有一个叫做Elections Canada的非政治的机构来解决这些争端。我认为，法院有时候可能被诱使以政治的方式来决定选举问题，但是比起政客来讲，法院比他们更少受到诱惑，政客几乎总是以宗派的方式来解决这些问题。所以，我认为从布什诉戈尔一案就得出结论说决不能信任法院来解决选举问题，这显然是一个错误的结论。我认为，尽管法院或者其他的非政治机构(比如在加拿大)不是完美的，但是，比起其他的解决方案，这依然是比较好的解决办法。

　　强世功：司法的权威无疑要建立在公众对司法的信任中。中国的法院在司法实践中面临的最大问题之一就是案件判决的执行问题。法官在审理案件的时候往往要考虑判决的执行问题，这在中国的司法哲学中被称之为“司法的社会效果”。如果案件的判决不能得到执行，司法判决就成了一纸空文，没有司法的权威。在美国，判决的执行不属于法院的职责，那么，法官在审理案件时会不会考虑案件的执行问题?就最高法院而言，在作出涉及重大社会问题或者政治问题的司法判决时会不会考虑判决的执行问题?

　　道夫：在回答这个问题的时候，我想要区分两种现象。首先是这样一种情形：最高法院担心的是其他的政府部门不执行法院的决定，即使人民群众接受法院的这个判决。第二种情形是最高法院作出的判决人民群众不喜欢。

　　就第一种情形而言，美国历史上出现过这么几次。当时人民真的怀疑最高法院是不是能够使它的判决得到执行。在马伯里诉麦迪逊(Marbury v Madison)一案中就可以看出来，最高法院之所以裁定它没有对案件的管辖权就是为了避免出现这样的情形，即如果最高法院给国务卿(麦迪逊)发出命令之后，国务卿可能根本就置之不理。1955年，最高法院允许南方各州“以从容审慎的速度”而不是“立即”取消种族隔离，因为大法官们担心遭到州政府的抵制而联邦政府仅仅给予软弱的支持。结果证明，联邦政府的确支持最高法院。比如，艾森豪威尔总统在得克萨斯州就动用了国民卫队。而在水门事件中，最高法院发出命令要求尼克松总统将被控有罪的录音磁带交给特别检察官，尼克松遵照法院的命令交出了录音磁带。如果我们回到你前面提出的问题，从这个背景来看，戈尔几乎没有别的选择，只有接受最高法院在布什诉戈尔一案中的裁决。如果他不接受的话，那么他看起来要挑战美国的基本法律传统了。

　　第二种情形经常出现。在许多情况下，最高法院都是以隐含的方式来满足公共意见，而不是明显地按公众意见来行事。由于大多数人不读最高法院的判决，他们是通过媒体来了解法院的判决的，通常他们所了解的都是就某个问题的底线。比如，他们知道最高法院说了，烧国旗或者堕胎是一种宪法权利。公众是从最高法院支持烧国旗、堕胎、死刑和针对总统的法律诉讼中得到这些消息的，而法院在法律推理中微妙的地方，多数被他们忽略了。我倾向于认为这是对最高法院的一种最好的制衡，这是大法官们对宪法的看法与人民对宪法的看法保持一致。但我认为，二者也的确存在着冲突。我认为，事实情况是，人民认为法院在司法过程中一定要有些技术推理，不管这种推理是正确的还是错误的，他们，也就是人民，不得不支持最高法院。

　　强世功：在中国，司法判决书的法律推理比较弱，这一方面是由于法官的素质问题，但是更主要的在于司法的权威问题。如果法官在判决书中进行推理的话，必然会出现很多问题或者学理上的漏洞，因为任何一种学说都是片面的，而且这种理解也带上了法官个人的色彩，不可能是关于法律的真理。因此，在中国法院的判决书中，大多数将法律推理过程隐藏起来，而仅仅公布法院的判决。最近这些年来，随着法官素质的提高和最高法院的推动，这方面的状况也有了很大的改变。但是，在中国的司法哲学中依然有一个重要的概念就是“错案”，这意味着法官对法律的理解一定有一个正确的理解。这其实建立在关于司法权威的一种朴素的常识上面。如果说法律没有一个正确的理解或真理，法律也就丧失了可预期性，社会生活也就无法通过法律组织起来，人们也不可能信仰法律的权威。但是，如果我们看美国的法律教科书，尤其是宪法教科书，对于宪法问题，比如平等保护、正当程序等，都似乎没有一个正确的答案。在不同时期最高法院本身会有不同的理解，而且在最高法院的判决中法官的意见分歧很大，最后往往以5比4的方式作出判决。那么，我的问题是，在法律中究竟有没有真理?有没有可能发现真理?如果法律中没有真理，或者说法官无法发现法律的真理，大众凭什么相信司法判决是权威的?

　　道夫：直到最近，许多国家的宪法法院和一些国际法庭采取的判决方式和你描述的中国的状况相类似。它们作出的判决描述案件的事实，引用法典条文或者法律论文中包含的原则，然后简单地宣布判决的结果。的确，这种判决实践避免了对法官法律推理中的瑕疵的批评，因为人们看不到法官是如何推理的。但是，这种司法实践在不同的基础上都是有问题的，因为这种裁判看起来就是任性的。如果律师主张相反的观念，为什么法官选择这样的观念而不选择相反的观念呢?我的总的看法是，提供判决的推理过程尽管可能不是完全令人信服的，但是比起仅仅陈述一个结论来说就不是显得那么任性。我认为，这就是为什么这些年来全世界的法院都在不断地采取为司法判决提供细节推理的原因。进一步讲，还有一个问题就是要不要公开法院的不同意见。在美国最高法院的早期，法官也不陈述反对意见。因为当时认为如果将法官内部的分歧暴露给公众的话，就会削弱法院的威信。世界上依然有一些法院不愿公开法官对案件的异议，但是，这种公开异议的方式也在逐渐增加。我怀疑，这是因为法院在制度中的位置已经很牢固了，不会担心因此而失去权力。

　　强世功：从理论上来讲，宪法是由“人民”制定的。如果说法律解释的目的是为了发现立法者的真实意图，那么，从逻辑上讲，制定宪法的“人民”最清楚宪法的真实意图，如果说“人民”本身无法解释宪法，那么，代表“人民”的国会应当最有资格解释宪法。因此，中国的宪法中规定了全国人民代表大会具有宪法解释权。那么，从你理解的宪法理论如何看待这一规定?

　　道夫：要设计一个宪法解释的体系可以有许多不同的方法。我认为，每一种制度都有它自己的优点和缺点。中国和荷兰采取的制度的优点就是人民代表本人负责解决人民的基本法的含糊不清之处，克服了多数的难题。而美国和德国模式的制度的好处就是将政客们不愿意解决或者解决不好的棘手问题从政治领域转入到了法律领域，尤其是关于个人权利的问题以及对于基本的政治规则的争议。

　　究竟什么样的机构是解决宪法问题的最好机构，我并不认为有一种普遍正确的答案。简而言之，当社会问题需要建立政府来解决的时候，就面临两个问题：政府可能太弱，或者政府可能太强。一个过弱的政府不能解决社会问题也无法维持社会秩序，而过强的政府本身就对人民构成了威胁。当政府过弱的时候，对立法的司法审查起不了多大的作用。当政府过强的时候，就形成麦迪逊所谓的多数人的专政，这时候，对立法进行司法审查是防止政府权力过度的有用工具。

　　就美国司法审查的经验对全世界的教训而言，我想要说的是，法院从来不会和人民的愿望顽强作对。汉密尔顿将法院称之为“最不危险的部门”，说得对极了。司法机构仅仅有权撤销政治机构制定的法令，但是，法院自己不会采取积极的行动。尽管法院阻止立法议案的实行可能是有代价的，但是，当人民真的反对法院的判决的时候，一般说来人民会胜利的。在加拿大的制度中，法官的任命程序可以改变法院，就像1930年代当最高法院反对罗斯福总统的政治方案时候，罗斯福总统就通过任命大法官的方式来改变最高法院的立场。