【内容提要】商事信托制度发端于英美法系，在现代市场经济中得到了广泛的应用。这一制度以资产为核心，以信用为基础，是以权利主体和利益主体相分离为特点的现代财产管理制度，具有破产隔离功能、规避税负功能、制度设计灵活、信义义务标准更为宽松等优势。随着贸易全球化的发展，商事信托制度在大陆法系国家也得到了较快发展。与发达国家相比，我国商事信托制度无论在立法规则还是市场角色方面，都还存在着较大差距。

　　【关键词】商事信托制度、发展趋势、制度优势、主要类型、立法借鉴

　　一、商事信托在现代经济中的地位及其发展概况

　　(一)商事信托概述

　　商事信托是一个所指相当广泛的概念，其与美国的"Business Trust"并不相同。在美国，"Business Trust"，的含义非常有限，它特指以信托形式组织起来的一种自愿的联合体，基于当事人之间的信托契约而成立，以区别于依照法律规定而成立的企业组织。美国商事信托(Business Trust)的典型代表是1940年代的麻州商业信托(M·B·T)。而本文所说的商业信托，则是在广义上使用这一概念，用来概括指代那些具有私益性质、由具有商人身份的主体担任受托人的信托。

　　信托法律制度属于英国的本土设计，它起源于英国中世纪的用益制(Uses)，最初只用于家庭财产的跨代移转，目的在于规避当时封建法律对财产转移所加的种种限制与负担。因此在起源上，如英国著名学者Bernard Rudden所指出的那样，信托的本质只是一种“赠与”(gift)，其以时间为主要构成因素，并受制于一定的管理制度，[1]产业革命以后，英国的资本实现了极大增长，为了给这些资本寻找出路，商业信托便适时产生了。因此，在十九世纪初时，英国工商界兴起了海外投资热，商事信托制度就是资本所有者投资的方式之一，当时的具体做法是：通过签订信托契约而将资本移交给律师并委托其代为投资;对投资所生的利润，除有关的手续费由律师从中扣除之外，其余部分全部由他们获取。这也是商业信托的最早形式。由于律师兼营信托业务有许多不便，为了方便商人在海外投资并维护其利益，英国政府财政部于1863年成立了历史上第一家信托投资公司——国际财政公司，从此英国便出现了专营商业信托的行业，商业信托也借此得到极大的发展，并逐渐成为一种国际性的制度。[2]商事信托自从独立战争之后引入美国，由于在政策上一直受到保护，其在美国的发展反而比其母国英国更为成熟。无论在法律上还是功能上，美国的商事信托制度一直引导着各国商事信托制度形成和发展的趋势。

　　商业信托在现代市场经济体系中的应用非常广泛，由各国立法(在美国也包括州法)颁布的特别立法中规定的各种商业信托的具体类型都可以归结到商业信托的范畴之中，包括了不动产投资信托(REITS)、金融资产证券化(FASITS)、特殊目的信托(Special Purpose Trust, SPT)、信托型共同基金等类型，除此之外，还包括各种信托契据(Trust lndentures、Deeds of Trust)。可以说，在目前的法律框架下，信托制度已经成为诸多财产制度中惟一可以连接和沟通资本市场、货币市场和产业市场的制度。

　　现代商业信托的典型构造表现为：信托人出于某种自益或他益目的而将一定财产移交给信托公司这一特殊的以信托为营业的受托人，或者有关国家机关出于使某人获益之目的而使一定财产被指定移交给这类公司;信托公司按照有关的信托行为或国家行为的规定，并根据商业活动的一般规则来对该项财产进行管理或处理，并将由此所得的信托利益交付给信托人本人或由该人或有关国家机关所指定的其他人。

　　(二)商事信托法的本质

　　本文认为，可以将现代社会中商事信托法的本质作出如下两个方面的概括：

　　第一，商事信托关系在本质上应属于财产权关系(property right)而非契约关系(contract right)。在英美财产法理论上，有关信托本质的“财产权说”和“契约说”的争论一直存在。英美法传统上将信托作为财产法的一个分支，但最近有学者提出，由于信托法旨在建立信托关系的三方当事人(委托人、受托人和受益人)之间的关系，其与第三人利益合同非常相似，很难将二者在功能上区别开来，因此应将其认定为合同法而非财产法的组成部分。[3]如果仅将信托法的功能局限于信托关系内部，这种认识不无道理，但如同美国学者Henry Hansmann &Ugo Mattei所指出的那样，现代社会中信托法在功能上与财产权制度更为类似，“信托法最为重要的贡献在于，它为那些向债权人设定抵押的资产分割(asset partition)提供了便利”，[4]即信托法律关系不是单纯为了协调委托人、受托人和受益人三方之间的关系，而在于对信托当事人和交易相对人的关系作出重新安排。“财产权说”是信托在商事领域发挥重要作用的原因之一。

　　第二，商事信托关系的组织法性质。早期的民事信托，主要运用于实现财产移转和传统的资产管理目的，其主要功能在于保护私人财产;而目前信托制度已经发生了从保护个人财产向形成个人财产的变迁。与传统英美法中的私益信托相比，商事信托产生于商事组织建立的需要，通过发挥财产转移与财产管理、资金融通、资本积聚和社会福利等方面的功能，以实现财产增值的目的。[5]而且，商事信托在资金运用、资产转换或事业经营等功能上也得到极大的利用。以共同基金、退休基金和资产证券化为代表的商业信托法制在全球的迅猛发展，改变了传统上对信托应用领域的狭隘认识，商业信托中受托人的权力得到了极大扩张，信托以其灵活的弹性设计，在大规模的财产管理方面提供了其他制度无法替代的功能，资金雄厚和信誉卓著的机构受托人，凭借较低的信用风险和破产风险赢得了广大投资人的青睐。[6]

　　(三)商事信托业的发展现状

　　调查显示，目前美国信托资产中90%以上都属于商事信托。到1994年底，美国由信托公司和其他机构型受托人持有的私益信托总资产已经达到6720亿美元，其中包括自由裁量私益信托(注：自由裁量信托是与固定信托相对应的分类，是指受托人有决定受益人是否享有受益以及享有多少受益的自主权的信托类型;而固定信托是指受益人所享有的利益在信托文件中已加固定的信托。)资产5320亿美元，固定私益信托资产1400亿美元，而这还不包括由私人受托人持有的信托财产。而在商事信托领域，这一数字已经高达11.6万亿美元，其中包括养老金信托总额约4.6万亿美元，信托型共同资金约3万亿美元(各种类型的共同基金总额为4万亿美元);资产证券化信托约2万亿美元;信托契据型企业和政府债务(trust-indentured corporate and municipal debt)总额约3万亿美元。此外，还存在着相当数目的不动产投资信托(REITs)、特许信托和救济型信托等类型。[7]

　　为了引进新的企业组织形式，日本在二十世纪初就从美国引入了信托制度。在1995年时，日本信托业受托财产总额已达2万亿美元，几乎全部是以商事信托的形式存在，其中包括共同基金、不动产投资信托(REITs)以及各种定期储蓄产品(time deposit products)，民事信托所占的比例非常之小。[8]

　　在我国台湾地区，目前取得许可的信托业务项目，以金钱信托、不动产信托、有价证券信托、金钱债权以及担保物权信托等项目数量最多。到2000年第二季度信托业务之总金额为新台币一兆九千二百二十二亿元，其中金钱信托占信托主要业务之业务量的94%，[9]这些数据充分显示了商业信托在现代市场经济中的巨大威力。

　　二、商事信托的制度优势

　　商事信托以资产为核心，以信用为基础，是以权利主体与利益主体相分离为特点的现代财产管理制度，其关于财产移转及管理的巧妙设计，具有风险隔离、权利重置的功能作用以及高度灵活的运作空间，具有很强的适应性。具体而言，与另外一种重要的商业组织形式——商事公司相比，商事信托的制度优势主要体现在以下几个方面：

　　(一)破产隔离功能(bankruptcy-remote)

　　传统意义上的以银行为中介的信用融资中，投资人仅仅是银行的债权人，在银行破产时其就面临着债权不能得到清偿的巨大风险。但在信托型投资中，投资人就不再是作为银行的债权人，而是作为信托财产收益的所有人而存在，这要归结于信托制度的“破产隔离”功能。所谓“破产隔离”，是指在委托人或受托人支付不能或破产时，受益人仍然能够就信托财产保持其受益，可以对抗委托人和受托人的普通债权人。[10]依照信托的基本结构，信托一旦设立，委托人除在信托文件中保留相应权限外，即退出了信托关系。当创始机构将金融资产设定信托于受托机构时，如果创始机构(委托人)破产，委托人的债权人对于信托财产不得强制执行。这样，金融资产的受托机构就与创始机构的破产风险相互隔离，使资产组合的偿付能力与原始权益人的资信能力分隔开来，从而不至于影响到购买该金融资产的投资者。同样，在受托人破产的情形下，由于受托人是为受益人的利益管理、处分信托财产，所以无论其本人或其债权人均不得对信托财产有所主张，即信托财产亦不得用以清偿其对受托人的债权人的债务。所以投资者亦不受受托人破产的影响。[11]对此，美国《信托法重述》(1959)中确立的规则是：“即使受托人破产，受益人如能识别(或追踪)信托财产，也仍可保留在信托财产中的利益，并且优于受托人的一般债权人享有该利益。”[12]财产法为信托法中对受托人破产的处理提供了一般的解释，例如，“信托受益人在信托财产中有受益权益”，而受托人的债权人“只是对债务人有个人诉权。”[13]1985年《关于信托的法律适用与承认公约》(简称《海牙公约》)第11条规定承认信托存在就承认“受托人的个人债权人没有对信托财产的追索权”;“信托财产不应在受托人个人债务支付不能或破产时成为受托人的财产”等内容，这些都是对信托制度破产功能的确认。

　　(二)规避税负功能(avoidingtaxation)

　　与公司组织相比，信托型商事组织以其免除双重税收的优势吸引了大量投资者。以美国为例说明，由于其所得税采用的是独立税制，因此相较于信托或合伙形态的特殊目的机构，公司组织面临着双重课税的问题，即作为法人组织的公司必须缴纳营业税(entity-leveltax)，同时公司股东就其所得分配的股利也必须缴纳个人所得税。这必然会造成交易成本的提高。而依照信托原理，受托人对信托财产仅享有名义上的所有权(nominalownership)，受益人才是信托财产的真正所有人，因此使用信托形式从事商事活动可以在一定范围内免除法人实体层面上的税务负担。(注：JohnH.Langbeinn,thesecretljfeofthetrust：thetrustasaninstrumentofcommerce,107YaleL.J181,(1997).如我国台湾地区《金融资产证券化条例》第38条规定：“因移转资产而产生的印花税、契税及营业税，除受托机构处分不动产时应缴纳之契税外，一律免征;不动产、不动产抵押权、应登记之动产及各项担保物权之变更登记，得凭主管机关之证明向登记主管机关申请办理登记，免缴纳登记规费;因实行抵押权而取得土地者，其办理变更登记，免附土地增值税完税证明，移转时应缴税额依法仍由原土地所有权人负担。受托机构依资产信托证券化计划，将其信托财产让与其他特殊目的公司时，其资产移转之登记及各项税捐，准用之。”)

　　税收上的优惠对待一直是信托作为商业工具得到极大发展的主要动力之一，其根本原因在于，信托制度的灵活多变的特性非常适合于避免税费和监管。但事实上，并非所有的商事信托类型都符合唯一税收(ConduitTaxation)的要求。而且各国立法中也逐渐出现了一些专门限制商事信托减少税费的条文，如美国联邦税法在修正后采纳的"check-the-box"规则就属此类，类似规则的采纳使信托型组织在实现减免企业税的可能性在不断减少。[14]

　　(三)制度设计灵活

　　无论在内部治理结构还是在受益人利益的创设方面，商事信托与其作为商事公司相比都体现出了其设计上的灵活性，具体体现在以下方面：

　　第一，在内部治理结构上，公司必须成立董事会、监事会以及股东大会等法定机构，而且这些机构的产生也都必须经过法定程序，例如董事会必须经过专门召开的股东大会选举产生;公司法中还存在着基于内部治理目的召开股东会议的强制性规定，而在商事信托关系均不存在这类限制，这样，与同样作为组织法的商事公司相比，商事信托在内部治理上所耗费的代理成本(注：代理成本(agencycost)是制度经济学中经常使用的一个概念，依照Jenson&Meckling的定义，代理成本指由于企业所有者缺乏关于代理人努力与客观状态的充分信息而发生的权益损失。Jenson & Meckling,1976,Theory of the Firm：Managerial Behavior, Agency Costs and Ownership Structure,JournalofFinancialEconomics3(1976),p.305—360.具体而言，现代公司中的所有权和经营权的分离产生了股东、公司和经理的代理关系，而经理的“经济人”本性以及委托人和代理人间的目标函数的不一致、信息的不对称产生了经理人的道德风险和逆向选择问题，会导致代理人为自己的利益而非为委托人(被代理人)利益行事的不可避免的风险，这就是代理成本。RobertH.Stitkoff在其最近关于民事信托代理成本的分析中，从信托法的组织法特征出发，将委托——代理经济学适用于商业信托进行的研究颇具启发意义。参见RobertH.Stitkoff,AnAgencyCostsTheoryofTrustLaw,89CornellL.Rev.621(2004).)以及其他成本均相对较低。

　　第二，商事公司增加股东数目和增加股份数量以及数额时一般需要经过股东大会通过，而商事信托中则不存在类似要求。如在增加信托型基金总额和股东数目时不需得到股东大会的同意，这在一定程度上也可以节约代理成本。而且，信托作为商业工具不仅在发行股份时不受限制，而且其增加和分割信托份额时也相对容易。正因如此，商事信托在共同基金领域(mutual-fundindustry)得到广泛的运用，1970年代美国产生的“金钱市场基金”(moneymarketfund)之所以偏好采纳信托形式，其原因也在于此。

　　第三，在所有人的权利方面，公司的剩余索取权人(即股东)有权选举和开除公司董事，并能够参与公司重大事务的决定;但信托却相反，信托的受益人不能控制信托财产的管理.基于这种效果，信托关系当事人资格和权力方面与公司就产生了区别：第一，信托财产的受益人不必局限于完全行为能力人的范围，其可以为未成年人或者无行为能力人。可以说，信托关系的受益人范围几乎是不受限制的。第二，必须赋予受托人相当的自由裁量权，使其能够自由决定那些潜在存在冲突的受益人的利益归属。基于财产管理者自由裁量范围的扩大，信托法中对受托人所负信义义务的标准也区别于公司管理人员。

　　基于这些规定，有学者指出，“即使是最自由的商事公司法也不可能实现信托关系具有的组织结构上的灵活性。”[15]这使得信托制对于度商事组织的革新尤为重要。投资信托就是这方面的最好例证。对此，学者指出，信托型商事组织与商事公司相比，之所以能体现出制度设计上灵活性的优势，其更深层次的原因在于英美信托法的“赠与性让与”的起源，即信托人对信托财产享有绝对的所有权，因此其可以充分行使其对所有权享有的权力，在将财产以创设信托的形式赠与给他人时可以充分体现自己的意志自由。但发展于十九世纪的现代公司制度，从产生时起就充斥着以管制为目的的强制性规则，虽然到二十世纪后，公司形式也开始朝着自由放任方向发展，但各国公司立法中保护债权人和股东的取向一直存在;而与其相反，商事信托允许交易的创设者不受限制地进行制度设计。

　　当然，将信托和公司制度进行比较，强调商事信托作为一种企业组织形式所具有的独特优势，并不意味着在二者之间进行优劣的区分。信托和公司作为当今商事领域中最重要的两种企业组织形式，各有其重要价值和分工，例如，在养老金信托中，信托形式就具有压倒性优势;但在有的情形中，信托和公司又可以相互替代使用。例如，在共同基金业中，信托和公司都得到了广泛运用。而且，商事信托和商事公司这两种最为重要的组织形式也出现了趋同的趋势，这种趋同在立法上主要通过两种方式得以进行：第一，通过商业信托使得信托型组织形式得以形式化(formalization)和典型化(clarification);第二;减少公司法中的强制性规定，增加当事人在公司创设和治理中发挥契约自由的空间。[16]

　　(四)信义义务(FiduciaryRegime)标准更为宽松

　　信任关系对于信托制度的内部构造——即设定人、受托人和受益人三者之间关系的建立非常重要，可以说，委托人对受托人的信任是信托关系得以运行的关键因素。与其他企业组织形式的内部关系相比，信托关系中受托人负有的忠实义务和注意义务仍有不同的特点，具体如下：

　　1.忠实义务(dutyofloyalty)

　　所谓忠实义务，是指受托人应当为受益人的利益对信托财产进行管理。基于此种义务，受托人不得在信托财产的管理中对财产事实自己交易(self-dealing)以及与受益人利益不相符的其他交易。但是为了实现对现代金融资产的广泛管理，又必须赋予受托人对信托财产享有广泛的自由裁量权，要求受托人必须为受益人的利益最大化管理信托财产。这时，信托法规定的忠实义务就对这一权力构成一定的控制。对此，有学者提出，应当将信托法中有关忠实义务的规定在性质上解释为任意性规则(defaultrule)，允许当事人以合意改变法律对忠实义务的要求。[17]因此，信托关系中受托人对委托人负有的忠实义务的标准并不是强制性的，其所能提供的保护程度取决于“当事人所希望将它们吸收进入交易的程度”。[18]

　　2.注意义务(dutyofcare)

　　由于商事信托以财产增值为目的，而随着金融技术的日益创新，做出投资决策需要具备相当的专业知识和丰富的经验积累，才能为投资者谋求到最大的利益.因此，商事信托改变了传统对于受托人违反注意义务的判断标准。美国《信托法重述》第三版中引入“谨慎投资原则(prudentinvestorrule)”[19]，在此原则下，受托人于投资时是否违反应有的注意义务，是根据整体投资的获利与损失结果以及当时总体经济的情形加以判断。受托人是否违反谨慎义务，也不再以该投资行为过于“投机(speculative)”为条件。相反，就受托人责任的认定，是依据信托的目的、条件、当时经济情势以及其他条件为综合的判断。也就是说，即使信托财产账面上并无损失，如依信托契约的内容及当时市场景气状况认为受托人未尽到其谨慎义务，未选择合理的投资策略时，受托人仍可能须负赔偿责任。[20]1994年制定的《统一谨慎投资人法》(UniformPrudentlnvestorAct)中，也采用了相同的原则。此外，商事信托还发展了受托人委托他人代为处理信托事务的理论。然而，近年来，在美国，有关禁止受托人委托第三人代为处理信托事务的原则有所松动。[21]美国信托法整编第三版中，就受托人委托第三人处理信托事务，已不再采取原则禁止的立场，而仅要求受托人善尽选任及监督的义务[22]。在有关信托财产投资相关问题上，第三版信托法整编的“正式注释(officialcommentary)”中，更说明关于信托财产投资的决策以及专业投资计划的管理，不仅受托人有权将之委托第三人处理，甚至在部分情形下，有义务委托具备足够专业能力的第三人代为处理，才不违反其注意义务。[23]

　　(五)信托管理具有长期性和连续性

　　财产管理上的长期稳定是实现价值增值的重要条件，商事信托作为一种有效的财产管理制度，其长期性主要体现在以下两个方面：(1)信托一经设定，委托人原则上不得撤销;(2)受托人一旦接受信托，不得随意辞去职务;而其连续性则具体体现为：(1)信托不因受托人欠缺而影响其成立;(2)已成立的信托不因受托人更迭而影响其存续。[24]

　　三、现代社会中商事信托的主要类型

　　目前，商业信托已经成为现代金融市场、资本市场和社会保障体系的有效工具，下文主要就美国商事信托的主要类型进行简要介绍，以期为我国未来商事信托的发展提供借鉴。

　　(一)养老金信托(pensiontrust)

　　养老金信托是指企业为了方便向其退休职工发放养老金(退休金)而设立的信托。美国典型的养老基金是资金积累的共同体，这些资金用来支付某一公司雇员的养老金，且由该雇员所在公司进行管理和投资。养老基金是养老保险和金融体系相结合的产物，作为一项专项基金，它具有长期性、稳定性和规模性等特征。养老保险制度是社会保障体系的重要部分，它直接关系到整个社会的稳定。这就对养老基金的独立与完整有着特殊的要求。而信托财产的独立性恰恰保障了养老基金应有的独立性和完整性，从而可以促进养老基金的稳定。在美国，1974年颁布的《雇员退休收入保障法案》(ERISA)中就规定了强制受托规则(ruleofmandatorytrusteeship)，要求养老金应该设立为信托的形式。这一要求的一个主要原因在于借助信托财产的破产隔离功能，保证基金资产免于公司债权人的追索。到1996年底，美国私人养老金信托总价值就已经达到了3万亿美元，而国家和地方养老金计划16万亿美元的总额中，大部分都是以信托形式存在的。日本也建立起了完善的养老金保障体系，按照其法律规定，建立养老金的企业无权自行运用养老金的资金，必须委托信托银行、人寿保险公司或投资顾问公司进行运用，其中由信托银行受托运用的养老金信托资产约占养老金资产总额的54%。到1997年末，日本养老金信托资产已达4786495百万日元;而在英国，在1995年末养老基金资产就已占其国内生产总值的比重为76%，智利1996年养老基金总量也达到其国内生产总值的46%。[25]

　　养老金信托的基本结构是：雇主和雇员每月按比例分摊缴纳形成养老基金，雇主和雇员与专业的基金管理机构签订信托契约将养老基金委托给其投资运作以求得保值增值，养老金计划的成员及被赡养人是受益人。养老基金的管理运作制度具有一般私人信托的全部特征，其设计在本质上完全符合信托制度的要求。可以说，商事信托的破产隔离功能为养老基金免除了公司破产的风险，使雇员的养老金因得到有效管理并实现增值，并且具有安全保障，这在一定程度可以起到刺激雇员的工作积极性的积极效果，从而避免了以在公司架构内部由公司持有的投资账户的形式存在的样养老基金面临的受制于公司破产的风险。

　　截至2001年底，我国养老保险基金历年滚存结余已有733亿元，据世界银行预测，到2030年我国养老基金总额将达到1.8万亿美元，届时将成为世界第三大养老基金。不过，我国的养老基金目前却存在着严重的保值增值问题，其原因在于：第一，在管理方式上，我国的养老基金目前采取的是政府直接管理的方式，其运用通常服从于政治目标而非追求经济效益，增加了养老基金运营的风险。第二，基金管理透明度低，缺乏监督，导致基金漏损严重。对此，学者指出，我国的养老基金应借鉴国际上社会保障制度的成功经验，引入信托制度，运用独立的法人组织来承担养老保险基金受托人的职能。[26]

　　(二)信托型共同基金(Trust-TypeMutualFunds)

　　共同基金这种投资工具滥觞于英国，近年来已广为流行，它既可以公司形式组建投资公司，也可以投资信托的形式存在。其中信托型共同基金的典型做法表现为：多数小额投资者将资金汇集成大量资金，然后交由专业投资机构投资于不同的标的，然后由投资专家依照基金的投资目的选择和管理资产，共同基金提供专业意见和规模经济效益。1970年代以后，以共同基金形式进行投资已经成为一种发展趋势，其在美国金融市场中的地位越来越重要，到1997年5月，美国的共同基金总金额已经高达4万亿，半数以上都是以信托形式存在。

　　共同基金的两大基本功能在于提供专业经营和分散投资风险，即以借专业的投资判断为其获取利润并进而规避风险。这是因为，共同基金一般投资于二级市场(secondarymarket)，即证券、期货市场，此种投资需要长期观察和专业知识才能作出正确判断，而由专业机构进行管理的共同基金正好能满足此种要求;同时，共同基金的持股者为大量的小额投资者，这可以避免因集中持股带来的风险。[27]

　　(三)特殊目的信托(SpecialPurposeTrust,SPT)

　　资产证券化在现代金融市场中的地位相当重要，它是指创始机构(即委托人)通过签订信托合同，分割其因信托设定所拥有的信托受益权，使其得以转让给大量的投资者。除商事信托所特有的破产隔离功能之外，资产证券化还能够降低信用成本，而特殊目的信托就是指依照法律规定，以资产证券化为目的而成立的信托关系。创始机构就居于委托人的地位，与特殊目的信托机构缔结信托契约将特定金融资产设定信托与受托机构，使特定金融资产转变成为受益权，受托人依据信托的本旨将证明受益人所享有的信托财产收益权的共有持分权加以分割发行表彰受益权的受益证券，然后通过证券承销商出卖给投资人。基于信托的破产隔离机制，特殊目的信托在金融资产证券化中的运用非常广泛。

　　(四)不动产投资信托(REITs)

　　不动产投资信托也是共同基金类型的一种，它是指投资于不动产或不动产抵押以及二者兼有的共同基金。1960年，美国国会批准了REITs成为一种投资工具，到1997年5月，美国REITs的资产总额已经超过了980亿美元。而根据美国房地产投资信托协会(NAREITs)的统计，2003年美国REITs市场价值已超过了2200亿美元。

　　(五)救济型信托(RemedialTrusts)

　　这种信托类型用于解决公司法或管理程序中出现的争议。美国《国内税收法案》(《TheInternalRevenueCode》)于1986年进行的修订也旨在便利这类信托。该法第468B条规定了可以成立DSF(DesignatedSettlementFund)，在实践中得到运用的就是这类信托形式。

　　结合我国商事信托已经起步并初步发展的现实，本文认为，未来在商事信托将会在以下领域中有所作为：第一，与职工福利或退休制度结合的信托业务。第二，与金融机构中长期债权结合的信托业务。第三，与其他金融商品结合的信托业务。信托业可就货币市场工具、金钱债权、外汇、不动产等投资标的，以发行受益证券或记账方式来募集共同信托基金。第四，与不动产结合的信托业务。通过信托业办理不动产信托业务，或募集共同信托基金投资不动产。

　　四、大陆法系国家现行信托法与我国商事信托制度的构建

　　随着日渐增长的贸易的全球化，信托制度也在英美以外的大陆法系国家得到了广泛的肯定。在那些被比较法学者认为是致力于保持民法传统的“混合法系”的国家或地区，如路易斯安那、魁北克以及苏格兰，都从来没有拒绝过对信托的适用，其中路易斯安那1964年颁布了《信托法典》;1994年魁北克新民法典则直接将其纳入其第四编第七节;日本、韩国、许多南美国家、英国的苏格兰、欧洲大陆的列支敦士登、以色列、以及我国等都通过立法确认了信托制度;法国、德国、瑞士等国家也都提出要将信托制度纳入本国的法律体系之中，但目前尚未得到采纳。信托法的广泛移植印证了英国学者Amos在上个世纪四十年代曾发出的乐观预言，他说，“英国信托制度将会传播到民法世界，就像布谷鸟一样到处筑巢。”(注：英文原文为："TheEnglishtrusthaseverywhereplanteditselflikeacuckoointhenestofthecivillaw."SeeM.S.Amos,TheCommonLawandtheCivilLawintheBritishCommonwealthofNations,50HarvardL.R.,(1937)p1263.)

　　(一)日本、韩国以及我国台湾地区的信托立法以及商事信托实践

　　日本信托法自1911年制定以来，一直没有进行过实质性的修正，但随着社会经济的发展，立法逐渐不能适应。实务界提出，应当在维持保护受托人这个基本理念的同时，更加强调实务性的经营。在现行的日本信托法中，可以进行信托的财产主要包括七类：第一，货币信托;第二，有价证券信托;第三，货币债权信托;第四，动产信托;第五，土地及其附着物信托;第六，土地权和租借权信托;第七，综合信托。日本的信托公司只能经营上述第一到第五种财产。而且从《信托法》看，著作权、专利权、矿业权、渔业权等无形财产可以信托。而能从事信托业务的受托人仅限制为金融机关。新的信托业法中，将在扩大能够受托的财产范围之外(知识产权也能够进行信托)，还扩大信托人的受托人的范围(扩及到一般企业)，这就使得在企业集团内，知识产权的一元管理成为可能。另外，还将通过技术移转机关，来促进大学研究人员所发明出来的专利等向企业转移。此外，还可以由信托公司来对中小、高新技术新兴企业的知识产权进行管理。[29]

　　韩国信托法制度基本上是对日本信托法的继受，其信托法和信托业法制定于1961年12月。现代金融领域中除了证券投资信托、金钱信托、不动产信托、土地信托、住宅信托等商事信托，还有与社会福利和各类文化事业等方面相关的公益信托。

　　我国台湾地区在其信托法出台以前，有关信托的基本内容主要是通过司法判例、判决以及零星的法令构成，1970年，台湾政府开放信托投资公司的设立，相继成立台湾第一、华侨、国泰、中国以及中联等五家信托投资公司，次年又成立了台湾土地开发和亚洲两家信托投资公司。与已经存在的台湾银行信托部，共同构成了台湾信托业的经营体系。“财政部”于1973年制定了《信托投资公司管理规则》，又于1975年在银行法中增列“信托投资公司”一章。1983年，“财政部”颁布了《证券投资信托基金管理办法》，“行政院”又颁布了《证券投资信托事业管理规则》;“最高法院”在信托法颁布之前以法官造法的形式创设了“信托行为”、“信托关系”、“信托契约”等法律概念。“财政部”于1985年成立了信托法研究小组，历时近十年，“立法院”才于1994年12月29日三读通过信托法。之后，又于2000年7月19日制定了“信托业法”，以期有效监控信托业的经营，到2002年又通过了《金融资产证券化条例》和《不动产证券化条例》，使得信托环境日臻健全，信托业务量大幅度增长。[30]

　　(二)我国现行信托立法与商事信托实践

　　我国于2001年《信托法》颁布之后，有关监管部门还先后修订和制定了《信托投资公司管理办法》、《信托投资公司资金信托管理暂行办法》，用以规制信托制度的商业利用，与西方信托法制发达国家相比，我国无论是在信托基本理论的立法规则方面，还是在商业信托的市场角色方面，都还存在着相当大的差距，这些差距主要体现在以下几个方面：

　　1.我国现行法中关于信托的定义、信托契约生效要件的规定与信托财产独立性观念产生了冲突。

　　关于信托契约的生效要件，我国《信托法》第8条第三款规定：“采取信托合同形式设立信托的，信托合同签定时，信托成立。采取其他书面形式设立信托的，受托人承诺时，信托成立。”即信托契约似为诺成合同而非实践合同，学者们也多认为只要当事人就信托契约条款达成合意，信托即应成立生效，无须信托人向受托人交付信托财产。但在英美法中，信托财产的独立性是信托制度的核心构造，即“信托一旦有效设立信托财产即从委托人、受托人以及受益人的自有财产中分离出来，而成为一独立运作的财产”。[31]正是基于这种独立性，委托人在丧失信托财产权的同时免除了委托人自身以及受托人、受益人债务对信托财产的追索，并且使得受托人得以像真正的所有人一样，管理和处分信托财产，第三人也得以受托人为信托财产的权利主体和法律行为的第三人，而与其从事各种交易行为，从而最终确保信托目的的实现。而在信托定义的规定上，我国法为将财产“委托”给受托人，而非采纳传统信托中的“转移”给受托人管理。用“委托”这种表达不能揭示出信托的本质属性，反而会使信托与行纪、代理等法律关系相混淆。这种易于混淆的提法与我国对所有权的“一物一权”原则的机械理解有关.

　　2.信托产品的难以沟通已极大地制约了商事信托业的扩展。

　　我国现行《信托法》第15条、第16条和第34条共同规定了信托财产的独立性原则，其中：第15条规定了信托财产与委托人其他资产的分离，第16条规定了受托人自有财产之间的分离，第34条规定了受托人承担支付信托利益的义务是以信托财产为限。基于这些规定，委托人和受托人其他资产的经营变化，甚至于破产，都不会影响到信托财产的现金流;投资者也无权追索委托人和受托人的其他资产。这些规定能初步保证商业信托所具有的破产隔离功能，但其他规定却对商业信托的发展构成了极大的束缚，具体体现在：《信托法》第7条规定，设立信托，必须有确定的信托财产;第11条规定，信托财产不能确定的，信托无效。而对于某些类型的商业信托来说，例如金融资产证券化信托中，进行证券化的金融资产是持续性发生的将来债权，其并不具有确定性，只具有可预期性，这使得其能否成为我国信托法上的信托财产颇具疑义。2002年6月，央行出台了《信托投资公司资金信托管理暂行办法》，规定信托投资公司办理资金信托业务时，不得发行债券，不得以发行委托投资凭证、代理投资凭证、受益凭证、有价证券代保管单和其他方式筹集资金，办理负债业务。这就意味着受托人无法将所受让的金融资产转换为受益证券，无法将受益权进行证券化。这些规定意味着，现有的信托受益权只能以无法分割的信托合同方式成立，加入资金信托计划的投资者要转让手中的信托合同，不得不自己去寻找受让对象和转让平台，而且使信托产品的认知程度和受众面变得十分狭窄，必然导致信托产品交易成本的提高，从而影响信托业的发展。

　　3.应当淡化现行法中关于委托人的地位和权利的规定。

　　由于基于信托法理，信托关系一旦成立，委托人就推出信托关系，由受托人承担起为受益人利益处理信托事务的权利和义务，因此在前文介绍的较为成熟的大陆法系信托法中，都没有将对委托人的地位和权利作出专门的规定。但在我国现行的信托法却将委托人的权利义务进行了专门规定，强调其监督权利，对受托人管理财产构成约束，不符合信托关系的一般原理，应当考虑淡化这类规定。

　　注释：

　　①TheUnincorporatedBody.3Maitland,CollectedPapers(1911)271,272.

　　注释:

　　[1]BernardRudden,JohnP.Dawson'sGiftsandPromises,44Mod.L.Rev.610(1981).

　　[2]张淳.信托法原论[M].南京：南京大学出版社，1994.7.

　　[3]JohnH.Langbein,TheContractarianBasisoftheLawofTrusts,105YaleL.J.(1995).何美欢译.信托法的合同基础[J].清华法学(第四辑)[C]，清华大学出版社，2004.

　　[4]HenryHansmsnn&UgoMsttei,TheFunctionsofTrustLaw：AComparativeLegalandEconomicAnalysis,NewYorkUniversityLawReview,May1998,434,479.

　　[5]陈开琦.信托业的理论与实践及其法律保障[M].成都：四川大学出版社，2001.24—31.

　　[6]江平.信托制度在中国的应用前景展望[J].2004年中国(长沙)信托国际论坛论文.

　　[7]SeeJohnH.Langbeinn,THESECRETLIFELFTHETRUST：THETRUSTASANINSTRUMENTOFCOMMERCE,107yaleL.J(1997),p178.

　　[8]MakotoArai§KoichiKimura,FinancialRevolutionandTrustBanksinJapan：ChallengesintheDeregulationandInternationalisationProcess,4J.Int'lTr.§Corp.Plan.67,68(1995)

　　[9]赖源河.台湾信托业的现况与发展[J].2004年中国(长沙)信托国际论坛论文.

　　[10]Restatement(Second)ofTrusts§12cmt.f(1959).

　　[11]许凌艳.金融资产证券化法律问题研究[J].中国人民大学法学院2003届博士毕业论文.

　　[12]RestatementofTrusts(Second),§12Cmt.F(1959).

　　[13]RestatementofTrusts(Second),§12Cmt.A(1959).

　　[14]StevenL.Schwarcz,CommercialTrustsasBusinessOrganizations：UnravelingtheMystery,58Bus.Law565(2003).

　　[15]HenryHansmann&UgoMattei,TheFunctionsofTrustLaw：AComparativeLegalandEconomicAnalysis,NeeYorkUniversityLawReviewMay,1998,434.

　　[16]HenryHansmann&UgoMattci,TheFunctionsofTrustLaw：AComparativeIegalandEconomicAnalysis,NewYorkUniversityLawReview,May1998,479.

　　[17]JohnH.Langbeinn,thesecretlifeofthetrust：thetrustasaninstrumentofcommerce,107YaleL.J186,(1997).

　　[18]JohnH.Langbeirnn,thesecretlifeofthetrust：thetrustasaninstrumentofcommerce,107YaleL.J183,(1997).

　　[19]Restatement(Third)ofTrust&227(1992)

　　[20]EdwardC.Halbach,Jr.,SignificantTrendsintheTrustLawoftheUnitedStates,32Vand.J.Transnat'1L.at546—547(1999).

　　[21]许凌艳.金融资产证券化法律问题研究[J].中国人民大学法学院2003届博士毕业论文.

　　[22]Restatement(Third)ofTrust&272(c)(2)(1992)

　　[23]Restatement(Third)ofTrust：PrudentInvestorRule&227cmt.j(1992).

　　[24]周小明.信托制度比较法研究[M].北京：法律出版社，1996.16—20.

　　[25]曾忠东.养老基金与信托制度相结合的适用性分析[J].生产力研究，2004(4).

　　[26]曾忠东.养老基金与信托制度相结合的适用性分析[J].生产力研究，2004(4).

　　[27]王文宇.民商法理论与经济分析(二)[M].北京：中国政法大学出版社，2003.349.

　　[28]I.R.C.&468B(1994).

　　[29][日]惠穗信托银行副行长内藤秀彦.在中国(长沙)信托国际论坛的致辞，2004.

　　[30]赖源河.台湾信托业的现况与发展[J].2004年中国(长沙)信托国际论坛论文.

　　[31]周小明.信托制度比较法研究[M].北京：法律出版社，1996.13.