(四)回到问题,在既有基础上改革
本来不管黑猫白猫还是杂色的猫,能抓老鼠的猫就是好猫。但台湾正在进行的司法改革,很像一只追着尾巴打转的猫,精力耗尽,老鼠依旧猖獗。因为问题根本不在台湾采行了一百年的欧陆司法体制,而在社会还没有成功的发展出可以接纳这套体制的法律文化。如果人们的脑袋不改,花了再大的力气去把体制改成同样非本土的英美制,包括修改专业法律人的脑袋,疏离还是疏离,人们真的会因为法官、检察官和律师的角色改变,就比较相信司法的公正?如果人们对于所谓的程序正义欠缺基本的信仰,对于“毒树果实”理论嗤之以鼻,对于律师的职业没有源于传统的亲近感,对于认罪协商(pleabargain)更是全然不能接受。[38]这样硬生生、横柴入灶式的转轨,会不会徒然使法治的问题有如雪上加霜——包括法治的信仰和司法的负担?
因此在我看来,台湾的司法改革必须立刻改弦易辙,回到问题,在既有的法制基础上进行改革。改革的重点应该放在司法的“社会化”设法让司法本身承担教育的功能。[39]制度面的调整,应该把重点放在法治的“简化”制度改革必须精算成本效益而不能好大喜功,事实上大部分现在进行的调整,都可以用较少的成本获得更大的成果。比如建构所谓“金字塔型诉讼结构”的想法,目的无非在于更有效的利用审判资源,则不变动多元的审判体系同样可以达到目的,也就是以普通法院、行政法院并立的金字塔群来替代建立单一金字塔(一元化)的巨大工程。[40]事实上在调整三个审级的功能以前,只要参考多元体制的欧陆国家做法,在多庭的终审法院实施专业分庭,已经可以大大提升审判品质与效率,改革的成本远低于拖泥带水、遥遥无期的一元化改革。又比如前面花了很大篇幅谈的违宪审查制度,现阶段最多也只需要针对较明显的缺点,包括:抽象解释因非建立于具体争议上,可能与生活脱节;解释结果常予人争点模糊,解释效力也不明确之感;人民声请法律违宪解释仍须等待漫长诉讼程序结束等等,分别加以改善即可。由于“大法官第371号解释”所建立的法官声请制度(德国称之为“具体规范审查制”),基本上已相当程度改善了第一和第三个缺失,只要再修法以裁判代替解释,第二个缺失也可以得到相当改善;针对影响人民权益重大且急迫的情形,还可以修法使利害关系人在法院未裁定停止审判时,即得自行声请大法官对法律违宪疑义作成判决。大幅更张可以说全无必要。[41]
没有人说,台湾的司法问题还不够严重。但正因为冰冻三尺非一日之寒,改革者更应该准确地诊断病因,对症才下药。改革当然需要魄力,但改革的魄力若不能用在务实的方案上,而只一味求变求新.台湾的司法恐怕不只是重蹈意大利的覆辙而已。
三、旁观大陆司法改革的几点浅见
海峡两岸的司法改革可比较之处不多,大陆和前苏联解体以后的欧亚新国家,反而有较多类似与不同之处。类似的是来自市场经济的强烈法治需求,以及基于马克思主义法律哲学建构的法制,不同的则是政治体制改革的方向。尽管在建立法治的过程中,两者仍然各自受到种种社会经济条件的制约,但基本上对于不同的司法制度,乃至司法理念,这两个进行转轨改革的地区,比起早已配合市场经济建构了司法体制的其它地区,如台湾,还是有较大的选择空间。[42]90年代美国和欧洲的法学家络绎于途,各自兜售他们的法院体系、违宪审查、司法管理、刑事诉讼等等,可说各擅胜场,[43]整体而言,却还是西欧的司法制度得其近水楼台的人和地利[44]但是许多调适的问题仍然困扰着这些转轨国家。[45]作为一个连基本认知都不足的旁观者,以下几点只能说是出于参与两岸交流的热诚与义务,所提的浅薄看法,姑妄言之妄听之即可。
(一)司法专业化应列为当前改革重点
依法治国的指导原则和蓬勃发展的市场经济是不可分的,市场经济吸引广大人民投入市场,开始独立经营、自负盈亏,这时彼此之间的行为,乃至国家机关的作为,有一定程度的“可预期性”就变得非常重要,除了法治,没有第二种规范模式足以承担这个功能。而法治的核心,也就是一套碰到争议可以站在第三人的地位“依法”来裁判的司法制度。如前所述,解决争议其实还只是司法的显性功能,更重要的,是司法制度的存在而且有功能本身,即足以强化人民行为和国家作为的可预期性,从而也降低了市场的防险成本,调高了每个经营者的积极性。问题在于司法怎样才能发挥功能,如果因为司法人员的专业训练不够,法律的操作变成完全不可测,其它什么都不必谈了。中立于争议,独立于国家其它部门,当然也非常重要,但司法人员的专业化,毋宁是建立现代司法,告别巫师式审判更关键的第一步。如果再考虑到审判独立原则在制度上的落实有诸多复杂之处,以及专业程度提高同时即有防阻不当干预的效果,更可说明专业化的迫切性。从这个角度来看最近统一司法考试的决策,方向绝对是正确的,进一步的养成训练应该是另一个重点。[46]
(二)国家体制中给予明确的功能定位
司法无论如何是国家体制的一部分,因此正值体制调整之际,司法制度的设计难免跟着浮动,甚至被赋予某种辅助体改的工具意义。经验却显示这类期待是不切实际的,作为国家“最不危险的部门”(theleastdangerousbranch),[47]司法永远不可能扮演体改急先锋的角色,而只会被动的反映体改的成果。因此在党政分离已经一定程度上获得实现,严格意义的分权却还完全不被接受的现阶段,务实的司法改革应该以建构明确的司法功能为其目标,也就是在组织、程序上,让司法的中立、被动、事后、个案、争议等特质得到彰显,以与其它部门区隔。并尽快建立保障法官身分、职务独立保障的制度,藉裁判格式、推理的严谨,程序的公开来达到“审判”的独立。换言之,就是在未分权的国家体制内,仿照设计欧美分权体制下的司法,使其至少具其形,[48]而随未来政治体制逐步改变,水到渠成地走向“司法”的独立。这时候,基于体制背后的理念和内在的运作逻辑,即使选择性的参考乃至混合是不可避免的,最终还是要面临“家族”的选择。在我看来,美英司法代表一种鲜明的争议取向的司法体制,法德司法则代表另一种同样鲜明的定分取向的司法体制,[49]前者与大陆社会经济现况的距离远大于后者,因此除非抱着“休克疗法”的想法,后者应该是较佳的参考架构。所谓中国特色,不妨在这个基础上去添加,但最好能减少不必要的偏离,以免增加配套的成本。
(三)专业化改革应避免造成社会疏离
最后一点,是从海峡对岸另一个中国人社会的经验出发,最深切的感受:司法在追求专业化的同时,一定要透过适当的教育,避免专业因素加深人民对法律的排斥。司法的社会化,当然不是要走回人民公审的老路。但司法人员在学习专业的同时必须体认,浸润在人情世故,差序格局的伦理有一两千年的中国社会,对于法律的不近人情、不分内外,基本上是排斥的。因此怎样透过法庭的开放,裁判书的通俗与网络化,至少不让专业增加的精确与可预期性,被它因为专而“隔”的副作用抵消。司法行政应该分出很大一部分资源用于对外的教育与沟通,利用各种机会去改变人民对司法的刻板印象,学习正确利用法律,了解法律不仅可以“治国”,它也可以是一种生活方式,是一种像交通规则一样、“自己方便,大家方便”的信息。[50]台湾的司法就因为长期忽略了这一环,而陷入法官越专业就越自以为是,民众越不懂就越不信任司法的困境,司法的专业性越高,社会的疏离感越强。台湾人民接受好莱坞法庭戏剧的教育,和包青天连续剧的教育,远比实定法的教育多得多,他们脑中浮现的理想司法飘移在程序正义和实体正义的两个极端之间,是任何现实的司法制度都无法满足的空想,信任自然更无从建立,大陆在努力提升司法专业性之际,绝对要避免犯同样的错误。 注释:
[37]到2000 年底为止,大法官共做成105 件有关法律是否违宪的解释,其中被宣告违宪的多达35 件(含第四九九号宣告修宪条文抵触宪法中具有本质重要性的规定而全部失效一件) ,比例高达3313 % ,共有34 个法律被认定违宪,这还没把基于司法自制,仅对违宪边缘的法律提出警告者算进去,否则更为可观。
[38]对于信仰实体正义超过程序正义的国家,像认罪协商这样的制度因为技术上无法保障实体的公平,几乎注定失败,西班牙和意大利都是前车之鉴,参阅Schünemann 演讲稿,许玉秀译,美国刑事诉讼法在世界上的优势地位,载于《刑事法杂志》,第36 卷3 期,1992 ,第72 页。
[39]从这个角度看,“司法院”推动的改革中,真正具有建设性,成本反而最低的,就是先后由王泽鉴大法官与“最高法院”纪俊干庭长担任召集人的裁判书通俗化研究推动小组。
[40]参阅本人的意见书:《金字塔的理念与迷思———一元单轨制是成本最高效益却最不可期的体制调整方案》,载于“司法院”编印,《司法改革会议实录》,下册,1999 年,第1496 —1509 页。
[41]同此,参阅许宗力:《大法官释宪权行使的程序及范围———从大法官审理案件法与修正草案之检视谈起》,收于《宪法与法治国行政》,1999 年,第87 —130 页。
[42]不要误解我的意思,大陆司法的转轨工程在规模上无论如何是大于台湾的,这里说的是选择的空间。台湾果真要从一个已有百年历史的欧陆法制转轨到英美法制,必须付出巨大的转轨成本,效益却十分不可期,因此是一个大好或大坏的选择。大陆的转轨是从一个苏联式的司法体制转向欧美式的司法体制,工程虽大,但终究是大势所趋,至于欧或美的选择,相对而言反而没有那么大的差异。
[43]参阅G1Ajani , By Chance and Prestige : Legal Transplants in Russia and Eastern Europe , 43 Am1 J1 C1 L1 (1994) , 93 ; U1 Mattei , Why the Wind Changed : Intellectual leadership in Western Law , 42 Am1 J1 C1 L1 (1993) 195。
[44]比较法学者如Quigley 根本认为社会主义法制就是欧陆法系的分支,从实体法的制度到程序、组织、方法论等,基本上都以欧陆法为基础,可参Socialist Law and the Civil Law Tradition , 33 Am1 J1 C1 L1(1989) , 800 , 803。
[45]比如今年在匈牙利布达佩斯举行的第九届国际司法会议(主办单位为The Center for Democracy) ,捷克的代表,最高法院法官F1Duchon 就谈到司法改革的挫折,各级法院包括最高法院在内可说全无独立保障,更别谈法官自治,前法务部长还因国会未通过改革计划愤而辞职;亚美尼亚提出的司法改革报告则细数贪渎、旧官僚的反弹、公众对改革的冷漠等等,详参其书面报告Judicial and Legal Reforms in the Republic of Armenia (迄未正式出版) 。
[46]贺卫方早已提出此一主张,可参《对抗制与中国法官》,收于《司法的理念与制度》,中国政法大学出版社,1998 ,第101 —02 页;王利明进一步谈到各种司法人员的分流与专业化,可参所著《司法改革研究》,法律出版社,1999 ,第422 —23 页。
[47]套用美国宪法学者Alexander Bickel 的名著:The Least Dangerous Branch , 1962。
[48]最近美国学者陆思礼(Stanley B1 Lubman) 就写了一本“笼中鸟”,藉鸟笼经济的比喻来说明大陆法治的现况,参阅Bird in aCage , Legal reform in China after Mao , 1999 ;王利明曾对大陆在议行合一体制下,如何调和审判独立与法院监督的问题,详细论述,前注46 ,第11 章。他如陈瑞华:《中国大陆刑事司法改革之架构———公检法关系之重塑》,发表于前注14 研讨会。
[49]宋冰编的《读本:美国与德国的司法制度及司法程序》对两制作了深入而不偏颇的介绍,中国政法大学出版社1998 年版。
[50]就此可参吴志攀《论法院的教育功能》,发表于前注14 研讨会。 出处:《环球法律评论》2002 年春季号
