司法独立的几种进路

　　贺卫方： 十多年来，有一些推动司法改革的人，他们的心中存在着一丝那样的想法，就是能否通过合理的司法技术的不断引入去逐渐推动中国的政治体制改革。例如提高法官的素质，改善证据制度，从而使得司法过程中人权能够得到更妥帖的保护;如何强化司法的公开和透明……凡此种种，我们相信这些技术化的改造肯定有助于推动一个公正司法制度的出现，从而强化人民对于司法体系的依赖。我们很希望能够逐渐通过一种公正的司法体系的建立，使得法院逐渐地成为法治社会中的权力枢纽，法官成为在政治层面上举足轻重的群体，那么过去我们面临的那些难题就解决了。

　　但是现在我们也面临这样一个问题：我们进行了这么多的改革，为什么司法的公正并没有得到应有的提升?我们这些年来推出的各种各样的改革措施简直是数以百计，花样翻新，诸如统一的司法考试制度，审判长选任制，民事诉讼中的当事人主义，法院的立案制度改革，判决书的说理，人大监督的强化，错案追究制，还有某个地方法院甚至借鉴了英美国家的判例法，推出了所谓“先例判决制”的改革措施，但是所有这些改革看起来很热闹，却不能使司法制度及时、有效和公正地回应社会的需求。

　　我觉得司法独立并不意味着一定会公正，但是没有司法独立是断不可能会有司法公正的。或许我们一方面可以在法官的职业化程度的提高方面作一些努力。司法独立是司法公正的保障条件之一，不过，如果司法官员的素质普遍低下，司法决策的品质难以保证，那么也会反过来对于司法独立的论证设置困难。所以，为了能够建立司法独立的体制，今后相当长的时间里，提升法官的素质和职业化程度还是一个重要的任务。

　　另外一方面就是苏老师提到的人事体制以及财政体制方面的独立，这方面我们也可以说它是一个国家的宪政安排中比较偏向技术化层面的东西。法官由谁来任免，财政方面如何保障，我们现在基本属于分灶吃饭，地方法院要靠地方财政来维护，人事任免的权力也操纵在地方权力的手中，这就使得法院没有办法独立于地方的影响，甚至完全受控于地方，这是没有办法的。

　　影响司法独立的另外一个因素，是您提到的来自法院内部机构以及“官员”的干预。我觉得对内地来说这是一个很突出的问题。最高人民法院院长肖扬先生曾在人民大学法学院的大法官论坛作过一次演讲，他说现在中国的法院问题在于法官选任的非精英化，司法设置的地方化，以及司法管理的行政化。所谓行政化很简单，首长负责制，一个法院里法院院长是一把手。我们起草法院组织法学者建议稿时，很想彻底废止院长的这类权力，例如明确地规定法官只对法律负责，规定院长由法官兼任，也明确地规定院长以及副院长对于他们没有参与审理的案件不得干预。但是，我们不知道这样的规定是否能够最终通过。

　　另外一个问题是审判委员会。现在，越来越多的人们意识到审委会是一个妨害司法独立的制度安排。按照法律的规定和法院的惯例，案件中影响重大以及疑难的，合议庭有分歧的，判决死刑的以及行政诉讼案件等都需要提交审委会来作出裁判，还有，检察院提起抗诉的案件也需要审委会研究决定。我希望能够把它彻底废除掉，因为它严重违反司法独立的内在要求，比方说法官要亲历，法官“以五声听狱讼”，庭审中的直接原则和言词原则，当事人要求回避的权利，等等，都由于这个审委会的存在而荡然无存。所以，理应废止。

　　苏永钦： 司法独立的问题是谈不完的，任何一个司法体制始终要面临一个两难，如果说独立的目的是要让审判者更能做出妥当而有公信力的决定的话，当审判体系还没有达到足够专业化的时候，做出来的决定素质可能很低，即使再独立，恐怕也不能满足司法存在的真正需要，甚至因为背离法理，独立反而形成一种新的人治，仍然不是法治。所以刚刚贺老师提到的一些争论，我倒非常可以理解，这些反对废除审判委员会的人，所顾虑的未必全无道理。我要补充的是，在台湾司法体制的发展过程，这些顾虑都出现过，也有类似的想法。任何一个不够成熟的审判体系，一定会自动出现一些“补强”的机制。

　　另外我想提的，是一个更大的问题，也就是一开始贺老师提到的，透过司法改革成功达到体制改革的例子，情况还没有发生。但是绝对可以肯定的一点，就是良善司法制度与政治改革的互补性。法治最终要建立在民主的体制上，司法的工具性虽有其局限，也就是下游的司法再清，也不能改变上游的水质，但这绝对不能作为不进行司法改革的理由，我看到很多国家追求法治的经验，大概都是和政治改革同时进行，这里边一定会有一种良性互动，独立而有效率的司法有利于人民权利意识的增长，司法实践的法律价值和原则，不只有消极稳定社会的功能，也隐含了一股向上提升的积极力量，逐渐传导到其他部门，可以让政府学习到如何更妥适的响应社会的需要。

　　宪法实践与宪政操练

　　贺卫方： 如何通过司法的途径解决在过去看起来没有办法触及的政治性问题，如何统一法律，如何解决专业化的法律职业和民主之间的紧张，这都值得深入探讨。我们半个世纪是有宪法的，但是基本上没有宪政，我们缺乏宪政的实践和宪政的体验，如何通过司法的诉讼解决宪法上的冲突，宪法权利是什么，当一个人的宪法权利受到侵犯的时候，如何通过合理的途径获得公正的救济?就现状而言，在普遍刑事民事案件的审理方面我们有了很大进展，但是在宪法的层面上现在还没有太大的起步。

　　我们还需要关注一种制度建构的可能，那就是，是否可以逐渐地将越来越多的政治纠纷转化为法律纠纷，通过法院或者司法的模式解决政治冲突?这当然是从托克维尔那里得到的启发。同时，所谓司法权的全球化扩张，一个十分重要的表现正是司法权对于政治纷争不断扩大的介入。我们知道，权力分立格局下总需要对于三者权力的界限进行合理的划分，司法权到底能够在多大程度上可以介入到行政和立法权的运行过程中，这里存在着一种最基本的紧张。如果司法除了解决纠纷、处理案件外，还在实际上制定规则，那么就很可能导致权力分立原则的解体。在这里，我们可能有必要提出宪法和法律的解释问题，到底哪个机构有权作解释?比如香港《基本法》的解释问题，在一国两制模式之下，如果法律解释的基本模式发生变化，实际上就意味着法律本身发生了变化，普通法的模式之下最终解释者是法官，立法者只管提供法律规范，这是普通法的传统，我们已经许诺香港法律50年不变，但是解释方法发生了变化，我认为它的法律就要发生变化。

　　苏永钦： 几年前我在报上看到一个冒名入学的案件，认为冒名者侵害了被冒名者的受教育权。在台湾我们会把它归类为人权的第三人效力问题，宪法是规范统治者的，不是规范被统治者，可是人权规定除了限制统治者以外，也代表一些基本价值，因此如果人权的规定在一般的民间社会完全被忽视，仍有可能产生价值的矛盾，所以让宪法人权某种程度也适用在人民之间，久而久之，宪法就可能深入到整个法律体系，整个法律体制都被宪法化了。但一般来说，用在私人之间，总是要到宪法发展到一定程度以后，而且这会涉及到比较复杂的技术问题，所谓直接或间接效力的问题。我们的法官现在也蛮喜欢在民事案件里谈到宪法如何保障生存权或者工作权，用来解决单身条款或竞业禁止条款的契约法争议，被认为是一种进步，可是在适用宪法的方法上还没有把握，所以这刚好也是台湾违宪审查的新课题，怎么样让普通法院法官适当地把宪法用在民事案件上。

　　任何一个可以响应社会需要、有效率的司法，都需要有一些配套的东西，最重要的就是法律职业，如我一开始提到的，韦伯所说现代法律的特征就是走向形式理性，很重要的形式化工具就是法律职业，这些专业人员要和一般营业脱离，和一般公务员脱离，而有一套自己的职业伦理和管理方式，这个专业是支撑独立司法的必要手段。过了专业化这个阶段以后也许就可以去谈前面谈到的循环，对过度专业化加以修正，比如加入一些陪审或参审的因素，增加更多非讼解决争议的机制等等。等后者又发展过了头，引起新的社会问题，再回头增加专业化因素。但无论如何，循环的基础一定是已经先完备了一个司法基础架构，包括稳定的法律职业。

　　贺卫方： 在内地，近些年法律教育以及法律的职业化的发展非常迅猛，在我看来甚至有点儿过于迅猛了。我个人1978年上大学学法律的时候全国只有五所院校招收法律专业的学生，学生总数也就700多人。20多年的时间过去，现在的法律院校已经是五百所以上，在校法律专业学生已经达到30万以上。我很担心，这样的超速发展会带来某种不利于法治的后果。我觉得法律教育以及法律职业化都是跟司法改革有密切关联的大问题，今后还希望有机会更深入地讨论。

　　我读苏老师的著作经常能够获得一种教益，尽管我们都知道两岸的司法改革有着时间段上的差异。不过，今天很好的一点是，我们并没有因为这样的差异而难以交流，相反，我们有一种理解的愉悦。在两岸政治经常“打架”的时候，法学界之间的交流却总是愉快而富于教益，这本身就是一个很耐人寻味的现象。

　　原载《权衡》杂志2006年11月号，自权衡网 http://www.quanheng.cn