民商法前沿：私法论坛

　　演讲题目：物权法定还是物权自由

　　演 讲 人：苏永钦

　　政治大学法律研究所教授

　　德国慕尼黑大学法学博士

　　曾任我国台湾地区政治大学法学院院长兼法律系主任、“公平交易委员会”副主任委员等职，参与多项重要立法工作

　　主持人：景朝阳(中国人民大学法学院博士研究所)

　　时 间：2005年12月2日(周五)晚 18：30

　　地 点：中国人民大学贤进楼B座7层会议室

　　摘要：

　　2005年12月2日，中心邀请台湾政治大学苏永钦教授作题为“物权法定还是物权自由——在土地国有的情况下对于私用的权利类型应该是更开放还是更限制?”的讲座。

　　苏永钦教授认为：民法上物权的多样性，使得物权实质上只能用一种物上关系的定分权来涵盖，其完整的定义应该是“特定物或权利，或其延伸的可特定物或权利，就其上的财产关系加以定分的法律地位”。在契约自由是我们宪法内容的前提之下，物权法定在一定条件下是一个没有办法合理化的对于契约自由不当的限制。

　　苏永钦教授采用价值中立以及法律经济学的方法，着重分析了物权法定与估量成本、物权自由与挫折成本以及适当的物权类型的问题，得出“法定还是自由，关键就在需要的标准类型的数量”的结论。如果适当的物权类型数量大到一定程度，改采自由主义，仅由国家订定一定数量的任意性质的物权，而让民间去承担部分标准化的功能，才是最有效率的制度设计。

　　苏教授还比较了台湾与大陆的物权立法，指出：在土地国有的情况下对于私用的权利类型应该更为开放，公有私用更有利于物权的自由化。但不论是法定还是自由，都有一个登记的成本。在建立了一个统一的数据化的不动产登记制度以后，物权是可以朝向自由化发展的。

　　(摘编：王佳)

　　主持人：各位老师、同学们，大家晚上好，今天我们非常荣幸的邀请到了我国台湾地区著名的民法学家、台湾政治大学苏永钦教授。苏老师早年毕业于德国慕尼黑大学，现任台湾地区政治大学法学院院长，多次参与我国台湾地区重要的民事立法工作，研究领域横跨公法和私法两大领域。苏老师今天给我们带来的演讲题目是“物权法定还是物权自由”，下面让我们以热烈的掌声欢迎苏老师精彩的报告。

　　主讲人：谢谢主持人景朝阳和李富成博士的介绍，也非常感谢各位同学的参与。我今天演讲的题目是“物权法定还是物权自由”，副标题是因为读了李富成博士写的一篇很好的文章，他提到在中国的语境下还需要特别的考虑，我觉得这是一个很好的切入点。在我们社会主义体制之下，土地是属于国有的，对这样一个立法政策问题，是不是要给予特殊的考量?这个考量就是既然土地是属于国有的，那么对于物权的立法政策应该是更开放呢，还是更限制?这是一个非常有意义的问题。从立法政策的角度来看，这个问题的提出几乎有一点像不可能完成的任务。有人说台湾的立法走到了偏锋，比如说物权行为，有不少国家的民法是主张由物权行为来变动物权的，但是采取物权行为无因性的，除了德国，台湾好像算是第二个。如果就今天我们讨论的问题(物权法定)来讲的话，连德国都还是站在人多的地方，即采取的还是物权法定原则;如果走向物权自由原则的话，从立法学或者立法政策的角度来讲，这是一个更艰巨的挑战，需要做更多的理论思考。我对这个问题的兴趣不是现在才开始的，大概十几年前我就开始思考这个问题，后来又做了进一步的研究。今天的讨论，我并不希望能借此改变各位同学的想法，如果可以给各位同学提供一些思考的新的方向，就达到我的目的了。

　　一、 无法回避的物权概念争议

　　物权法定主义是许多国家民法采取的原则，但要做任何有意义的讨论，恐怕不能不先厘清物权的概念。

　　立法上就给物权下了一个明确定义的国家不多。奥地利民法第三○七条规定：物权为得对抗任何人之个人财产上权利。这个定义凸显的是物权的对世特性，与某些强调物权直接支配性的学说，有着微妙的不同。前说把物权和债权放在一样的对人的范畴，而强调其债权所无的对世性，认为直接效力可以从其排他性间接导出;后说刚好相反，把物权和债权放在一样的资源利用的功能范畴，但强调物权有不同于债权的直接支配性，认为排他只是从直接性导出的效力。瑞士民法的通说，则同时强调对物的直接支配性和排除第三人的权能。何者为本质，何者仅为效力，这样的争执看起来似乎没有太大的实质意义。权利可否定位为物权，仍必须个别检视它有没有完整的物权效力，而不能只看它的本质部分，如果没有完整的效力，我们往往就只称之为有某种物权效力的财产权。比如根据民法第四二五条“买卖(让与)不破租赁”的规定，承租人得以其租赁权对抗受让人，但在一物两租的情形，先取得租赁权者仍不得优先于后取得租赁权者，租赁权只取得了物权的追及效力，却没有物权人的优先效力;此外租赁权人除了基于占有事实可排除他人对于占有的妨害外，也不能基于租赁权而对于他人其他妨害租赁权的行为提出排除的请求，显然他没有取得完整的直接支配和排他的权能，因此不是物权。反之，民法第四二六条之二赋予基地承租人、所有人对于基地、房屋的优先承买权，就优先承买的先取权性质而言，该条第三项赋予优先承买权人对抗所有权移转登记的效力，即已取得了完整的效力，法条看起来虽只是一种「对抗效力」，其实就已经是一种物权。另一方面，多数国家的民法都给了物的占有人完整的排除妨害请求权，但除了日本，几乎都不认为占有是一种物权。德国联邦法院认为占有人的物上请求权，只是立法者基于维护和平秩序的考量而赋予占有人的一时性权能，因而只有物上请求权，并没有独立的本权。所以占有尽管有租赁权所无的排他性，反倒不受侵权行为法的保护。

　　物权的多样性，使得要下一个统一而指涉精确的定义，不是很容易的一件事。可能就因为从效力的特征去界定不容易周延，德国和奥地利的多数学者现在都采用定分说，从体系功能的角度去认知物权，换言之，物权和同样有绝对性的人格权、知识产权一样，属于一种定分的权利，也就是一种「财物」的定分权，从而不同于无关客观财产秩序的定分而只处理特定人间相对关系的债权。因此也有人说，债法是关系规范，物法则是定分规范。债权停留在特定主体间的关系，本质上是隐匿的，无关任何第三人;物权则从这样的关系独立出来，而且公开化，变成就特定财物对所有人都有某种潜在规范效力的权利。从相对的关系到绝对的权利，如果不是基于国家公权力的分配的话，一定需要权利主体间比较特别的安排，物权行为也就有了想象空间：德国民法对于仅及于相对关系的交易称之为“约定”;负有义务对于会造成定分改变的交易，则会用“设定”、“处分”。从形成相对关系到形成财物的定分，这中间的改变，不只需要一定的公示而已，怎能没有特别的合意?

　　仔细看德国和台湾的民法典，会发现关系和权利的切入点确实标示了债和物的基本差异。德国民法第二编是债之关系法，第三编则是物权，也兼有物法之意;台湾民法的第二编是债，第三编则称物权，债编各章从债之发生到消灭，规定的都是债的关系，而不强调债权。债权和债虽然是不同的概念，但即使在德国，也常常被混用。另一方面，物权人之间何尝没有特别的关系?比如地上权人和所有权人之间，约定设定地上权的原因契约，未必到设定了地上权之后就全无意义，实务上通常还会有关于地上权设定后的权利义务关系，一直到地上权消灭之际对所有人和地上权人都是重要的规范。有时候因为物权间在功能上的必要关联，还「必须」维持债的关系来调和物权关系，共有人间的分管契约就是最好的例子。民法没有强制共有人间订立分管契约，但公寓大厦管理条例就强制区分所有人组成会议订定规约。德国法把这类物权周边的债权关系称之为伴随性债之关系。惟不论如何，源于相对性的债之关系的债权，本身也只有相对的效力，多数的情形会和债的关系保持密切牵连，但债权不是不能独立于债的关系，比如让与给第三人，此时原有债的关系或者继续存在，或者已无实益。物权则一旦设定，就取得了独立的地位，基于物权的对世效力(定分的效力)，民法物权编自然就把重点放在独立出来的物权，而忽略可能仍然存续的相对关系。债编规定了各种之债，内容是源于契约、单独行为(如台湾法上的指示证券、德国民法上的悬赏广告)或法律规定的各种债的关系;物权编则规定了多种物权，各有所偏。

　　但把关系和权利对立起来也容易引起误解，因为精确地说，权利何尝不是关系?债权和物权都是从一定关系中发展出来的小关系，只不过债权保持其相对性，因此通常留在债的大关系内，即使切割出来，也是藕断丝连。物权则因为属定分权——通常是基于定分的合意(处分)——而从相对的关系独立出来，即使原始的关系仍可能存续，但和切割出来的物权也只是并存而已。唯有如此理解，才更能掌握物权的多样性。直接支配权的想象，很容易就忽略了由物方负担一定义务的情形。德国法上的一般人役权(第一○九○条)，除了对特定物为一定利用的类型外，还包含特定物所有人不为一定利用的类型，比如土地不做工业使用。台湾民法继受的地役权，也包含这样的类型，故役权的设定实际上是切割了特定人对特定地各时所有人，或特定地各时所有人对特定地各时所有人的请求利用关系，包括权利人的利用或义务人的不利用。德国还有一种人役或地役性质的土地负担权，是让特定人或特定地的各时所有人得享有特定地的收获物，实际上课以各时供役地所有人一定的收获物给付义务。这类役权都涵盖了他人的作为或不作为义务。

　　在财产权关系的切割上，台湾的物权法以永佃权和典权最有特色。永佃权的设定，同时课权利人支付佃租的义务，佃租是永佃权上的负担，而不只是停留在原始关系的相对性给付义务。换言之，这个物权同时包含了物务，是物上的权利义务。土地所有人和永佃权人之间的设定契约，同时就土地所有权的耕作权能做了重新定分(由永佃权人享有)，并把永佃权人的佃租给付义务也和土地做了结合(即物化)，此一定分行为所作的切割，异于其他物权之处，即在同时把物以外的金钱给付债务也切进来了，因此永佃权不仅不是纯粹的权，也不是纯粹的物，不仅是物的定分，而且根本是围绕着特定物的关系的定分，完全打破了从直接支配权角度理解的物权。这样的合意，也许更适合用「物上合意」，而不只是物权合意来描述了。同样特别的是典权。和佃租不同的地方在于，典价的支付只是成立典权的要件，不是典权的负担。但典权不只是让权利人直接享有对不动产使用收益的权能，转典和优先承买的权能，还可以让典权人在出典人不行使回赎权时，直接取得所有权。因此出典人和典权人之间的典权设定契约，涵盖了部分所有权权能的让与以及所有权本身的附条件让与。从关系切割的角度来看，它无疑也是一种复杂的物权。

　　把物权理解为一种关系，对于抵押权这样的担保物权一再受到的质疑，也比较容易回答。此类物权享有的担保权能，不在物的有形的使用价值，而在物的无形的交换价值，从而常常不以占有为必要，且有高度的代位性，毁损以后还可以继续存在于所谓「变形」的物或权利上。这些有别于用益物权的特征，还不是问题的全部。先取权同样不以占有为必要，支配的是处分对象的选择权能，一定程度也可以满足物权的效力特性，如德国民法上的先买权，也有人役(第一○九四条)和物役两种(第一一○三条)。更受到质疑的是担保物权的从属性，也就是除了少数例外(如德国民法第一一九一条的土地债务)，这个号称对物的权利都如影随形地跟在一个债权后面。换言之，从担保物权的对世性来看，固然和用益物权无异，担保物让与他人，抵押权随同移转，抵押权人也可以对于抵押权妨害，比如第三人的行为减损担保利益，行使排除请求权。但另一方面，债权移转，担保物权也会随同移转，债权消灭，担保物权也跟着消灭。这种担保物权的切割，也不同于物权原始设计所构想的单纯支配权，而是连同手段目的的债权关系一起切割下来，以前例而言，即把一个三边关系——甲为了对乙的债权而在丙的土地上有抵押权——做了定分。这不是严格意义的物的定分，而是与物相关的关系的定分。

　　民法上物权的多样性，使得物权实质上只能用一种物上关系的定分权来涵盖，而依个别情形，具有直接(追及、不可分)、排他(物上请求)、优先等效力。如果考虑到物权的标的实际上还扩张到权利(权利抵押权、权利质权等)，则物权的定义必须再扩张到一种物或权利上关系的定分权，若再加上担保物权的代位性，以及物权的内涵除了一定的权能外，可能还有一定的负担(如相对性的债权关系)，从而和传统单纯利益的权利概念已经格格不入，只能称为一种法律地位，则其完整的定义应该是「特定物或权利，或其延伸的可特定物或权利，就其上的财产关系加以定分的法律地位」。惟债权关系中有债权债务，通常其债权仍有单独处分的可能，被切割成「物权」的「物上关系」，则原则上反而不能再单独处分其一部的权能，除非这部分权能可以再做权利的分割，比如典权人将其典权设定抵押，或立法引进区分地上权后，普通地上权人同意所有人为第三人设定区分地上权(参照物权编修正草案第八四一条之一第二项)，实质上无异处分其地上权的一部。仅仅从前面的分析就知道，各种物权切割出来的关系，其复杂的程度远超出特定人对特定物享有特定对世性权能的想象，事实上连权利人一方也可能有其不确定性，地役权这样“主观属物—客观属物”的权利，就是切割了一种主体和客体都随物而定的不确定关系，其内容可能为主体方的作为权，或客体方的不作为义务。在厘清了物权的真实内涵后，我们就可以进一步检视物权法定主义的妥当性。

　　二、 物权法定主义的合宪检验

　　首先，法定主义似乎是所有定分性质权利的宿命。但如果仔细想一想就可以知道，人格权、身份权和知识产权的法定主义，都有和物权不同的理由，甚至可以从宪法的观点，找到不同的正当性基础。

　　同样界定人与人之间在社会上的法律关系，人格和身份上的权利，属于非财产秩序的定分，不同于知识产权和物权(前者中的人格权内涵除外)。这个领域的定分有浓厚的价值性和伦理性，本来就不适于交易，且其规范性格源于社会既有的秩序多于法律的建制，所谓法定，宣示的成份也更大于制定。即使是颠覆旧封建社会的革命所新创的诸如男女平等的身分权，也要拉高到宪法的位阶，不能和财产秩序定分权的法定相提并论。换言之，不是立法政策的决定。只有在古老的奴隶社会，人格可以分等，低等人格者可以成为交易的对象，自由创设对世性的人上关系也才可以想象。因此真正值得和物权做比较的是知识产权，两者同属财产秩序的定分，也都是由普通立法者基于政策考量做出种类和内容的决定，但其宪法上的正当性基础，仍有微妙的不同。为讨论方便，以下先讨论物权法定主义合宪性问题。

　　“台湾宪法”在经济体制上，采取的是自由市场经济。市场经济的基本精神，就是让资源的生产、分配和利用，都分散由私人自己去计划;其基本假设就是经由私人的自由竞争和交易，可以使资源达到最有效率的分配和利用。民法的任务，就是经由适当的制度设计，以最小的成本使这样的自由得到最大的实现。所以私法自治、契约自由就成了民法的最高指导原则。大法官在最近的第五七六号解释中特别提到这一点：契约自由为个人自主发展与实现自我之重要机制，并为私法自治之基础，除依契约之具体内容受宪法各相关基本权利规定保障外，亦属宪法第二十二条所保障其他自由权利之一种。这很清楚地说明，台湾的民事立法者在做任何契约自由的限制时，必须先通过宪法的检验。

　　物权法定主义使物权的种类和内容必须依法律的规定，也就是德国学说所称的类型强制和类型固定，这是不是已经构成对契约自由的限制，应该是首先要确认的一件事。法定主义并未限制物权交易的是否与对象，就交易的内容而言，物权交易必以交易一方有物权，或至少物权的处分权能为必要，否则不能作有效的处分(民法第一一八条)，这一点可说是基于宪法财产权保障所必须坚持的原则。任何人不得处分大于自己的权利，财产权保障是市场经济另一个不可动摇的前提，契约自由也只在此前提下有其意义，因此到这里为止，还不能说已经限制了契约自由。尤其依台湾和德国民法，对于无涉定分的交易内容，也就是仅以未来定分为目的的「负担行为」，只在相对人身上发生债权债务，并未改变物权定分的契约，并未限制当事人须有物权，从而诸如一物两卖，出卖他人之物或未来物的买卖，其效力原则上都不生问题。此一明确的区隔(负担/处分)，更显示有权处分原则尚不构成契约自由的限制。

　　但除了有权处分的限制外，和债权契约另一个明显的不同在于，后者容许当事人基于交易目的的考量为各种权利义务内容的创设，民法仅规定社会普遍存在的典型(有名)契约，于当事人未为特别约定时始有适用，并不具有强制性。交易者既可以自创(无名)契约，也可以修改或混合民法所定的契约。物权法定却使交易者只能就法定的类型加以选择，并原则上受到各类型法定内容的限制，当事人自行创设的类型或内容，不生任何效力。此一限制是否和有权处分原则一样，为财产权保障的当然结果，从而也还不至构成契约自由的限制?依一般对物权最原始的理解，即对特定物的直接、排他的支配而言，任何支配方式的决定，只要不逾越物权本身的权能，即无造成他人财产权受损之虞。故所有权既可让与，也就是对特定物在客观法秩序内的整体定分加以改变，举重明轻，所有权部分权能的处分(重新定分)，当然也不构成财产权的侵害。但从前节对实定法各种物权的分析即知，物权可能涵盖他人与物相关的行为(作为或不作为)义务，或与特定债权的关系，若容许自由创设，仍难免让人质疑，会不会违反对第三人财产权，或一般行为自由的宪法保障?

　　这里必须再区分设定行为对财产权的直接与间接影响。当设定行为同时造成物权的受方或让方某种负担时，比如永佃权人的佃租义务，或土地负担权土地所有人的收获给付义务，原则上因为经由合意，这样的定分应该还不至于构成财产权的侵害。但因为物权的追及性，当第三人受让特定物而必须承受物上的负担，不论是物权本身的负担(如地役权的需役地受让人承受对价义务)，或因他人有物权而生的负担(如受让土地上有担保他人债权的抵押权)时，此一不利益的发生并未得到第三人的同意，会不会因此构成财产权或行为自由的障碍，便不能无疑。从物权为定分权的角度而言，当物权经过设定而重新定分后，受让物权的第三人本来就不能再主张未设定前的全部权利内容，就此而言，所谓的追及应不至于造成第三受让人财产权或行为自由的减损。关键在于，当民法容许私人间的行为发生客观上的定分效力时，必须使其公开进行，也就是大法官在第三四九号解释针对共有物分管契约对于应有部分受让人有无拘束力的争议所阐释的：民法上之法律行为，有债权行为与物权行为，除法律有特别规定外，前者于特定人间发生法律上之效力，后者于以公示方法使第三人得知悉之状态下，对任何第三人均发生法律上之效力。应有部分之受让人若不知悉有分管契约，亦无可得而知之情形，受让人仍受让与人所订分管契约之拘束，有使善意第三人受不测损害之虞，与宪法保障人民财产权之意旨有违。换言之，物权内容的设定只要让后手的交易者有认知的可能，或对难于认知的情形，给予一定的善意保护，就不至于构成对财产权的侵害。被物化的负担或对债权的从属关系，同样不至构成对行为自由的限制。

　　交易以外，任意创设物权内容会不会对其他人的行为自由造成限制?由于任何内容的物权都以所有权为其上限，基于财产权保障，不可能创设超越所有权权能的内容，故在以所有权为基本定分的财产权秩序，以及以占有推定物权(民法第九四三、九四四条)所建立的和平秩序下，殊难想象限制物权的自由创设会造成对他人行为自由的限制。至于同时创设的物权上的负担或其他内涵的物上关系，也因为仅及于物上，不论其权利有无对世的效力(如所有人对永佃权人的佃租债权)，同样不至于造成第三人行为自由的限制。

　　由上可知，即使开放定分性质的物权的自由创设，只要守住有权处分原则，并建立一套公示制度、占有推定权利及善意保护制度，即不至发生财产权及一般行为自由保障不足的问题。反面言之，如果民法已符合以上要求时，仍采物权法定原则，对于创设物权种类、调整类型内容的契约自由，便不能说没有造成相当大的限制，除非有合理的公益考量，否则将无法通过宪法的检验。在讨论物权法定主义问题时，经常还会听到的一个论点是，物权的选择纵使受到限制，只要债权关系的形成维持自由，恒可用债权交易来替代。比如民法没有规定使用房屋的物权，需要使用房屋者仍可订定房屋租赁契约，并以高额违约金来降低出租人违约的风险，同样可以达到设定用屋权的相同目的。但只要宪法肯定了契约自由为基本人权，限制此一人权的公权力就必须证明非限制不足以落实公益(比例原则)，而非举出尚有其他替代方式即可不违宪。更何况定分性质的物权和相对性的债权在成本风险上各有利弊，事实上是不同的选择，限制物权设定的自由，即已限制了这样的选择。市场经济的假设就是经由多种选择的并存和竞争，可以趋向最适的结果，而不是让国家来替代交易者做选择。

　　那么，回到前面的问题，同属对世性财产权的知识产权，也采法定主义，是不是在宪法上也构成契约自由限制而需要合理化呢?要把两者放在一个可比较的基础上，我们不妨从物和行为的面相切入，先设法把这两种权利在概念上统合。现代的知识产权，其实可以理解为一种市场行为的定分权，然而不论专利、商标或著作，在绝大多数的情形下，其权利效力的展现何尝不及于物?仿冒手表也好，MP3也好，知识产权的争议哪个不附于某种产品?反过来看，物权或大多数的债权难道不是某种对物的行为权，一如经济分析法律学派分析财产权的根本出发点?换言之，中间真正的差别在于：知识产权的本质，少数情形为对任何人皆得主张的单纯行为权(程序专利、舞蹈著作等)，多数则为存在于不特定物(现存和潜在的专利商品、商标商品、著作权出版品、积体电路等)上的行为权;物权的本质为对任何人皆得主张的对特定物或权利的行为权，其行为空间仅及于该特定物，就涵盖受方或让方行为义务的物权而言，也仅为对该特定物为或不为一定行为的期待。至于债权，其本质则为仅得向「特定人」主张的法律利益，亦即对特定人享有的单纯行为或期待行为权(如雇佣)，或就特定或不特定物对特定人享有的行为或期待行为权。由于债权不具有定分性，这里可以存而不论。

　　知识产权和物权作为一种行为权，在大多数的情形下，主要差别不在物，而在是否特定于某物。因此同样涉及物上的行为权，就特定物在其上由权利人自由创设新的关系，还可以想象，如何使人们可以就不特定物加以定分而不抵触财产权和一般行为自由的保障，这样的制度殊难想象。同样是就已经定分的财产权秩序重新定分，物权人在其物上创设新的关系，只要不超出原来物权关系的范围，还不抵触财产权保障引伸出来的「任何人不得处分大于自己的权利」原则，已如前述。反之，如果容许任何人在法定的专利、商标、著作或积体电路布局权以外创设新种类的知识产权，而可以对不特定物重新定分，或单纯市场行为的重新定分，显然已经颠覆了有权处分的原则，财产权秩序必然崩溃。

　　我们也可以这样看，物权法定或物权自由，都是在宪法已经为物做了第一次定分(所有权)以后，对于特定物再定分的制度选择，知识产权涉及的是「普物」的市场行为，在市场经济体制下原来是没有定分的，国家基于一定政策考量才选择性地做了第一次定分——专利、商标、著作和电路布局权，因此须以法律规定，而且多数须经公权力的认定、特许(专利权)或登记(商标权、电路布局权)。惟在法律既定的知识产权类型下，可否开放就各类型的知识产权在权利范围内由权利人自由创设新的关系，则是另一问题。换言之，这时已经是在以法定的知识产权为基础的市场行为秩序中，由各权利人就已经「特定」的权利去重新定分，和由物权人在以所有权为基础的财物秩序中去重新定分一样，都不违反有权处分的基本原则，这时两者才真正可以放在同一范畴中去讨论。基于知识产权的普物性，究竟它比较适合法定还是自由，在政策选择上和物权仍然可能得到不同的结论，但至少从宪法保障财产权的角度来看，即使是知识产权，既定类型的知识产权仍可能往下分化，让权利人享有某种「次类型」的形成自由。

　　基于以上宪法观点的讨论可知，仅仅从权利的定分(绝对)性质，还不能导出法定的必要，很多论点其实只是似是而非。因此要维持物权法定的立法政策，还须提出更积极的公共利益的理由。

　　三、 物权法定主义的政策理由

　　为法定政策辩护最常见的理由，只在一定历史条件下可以成立，也就是：简化法律关系，畅通物权交易。在自由市场经济发展的初期，财产权越简单，交易的障碍越低，不太能适应开放经济体制的封建地主，会藉更复杂的土地权利关系来阻挡不动产交易。因此采法定主义，即使基于财产权保障的要求不能不承认立法前已经存在的复杂产权的话，至少可以阻止反对土地自由化的封建主继续提高交易的障碍。然而从长期的观点来看，封建势力终究还是要被资本主义的发展吞噬，即使不采物权法定主义，复杂到难以清理的土地产权还是会在价格机制和竞争法则下逐步被清理掉，只是这样的拉锯会拖得比较长一点而已。物权自由主义在封建体制犹存之际有可能成为反动封建主的工具，不能进一步推论，等到封建体制走入历史以后，它还会成为有利封建「复辟」的工具。契约自由既然是市场经济的柱石，落实契约自由的物权设定自由，纵然有增加交易成本的问题，也还不至于为回复到以身份为中心的封建社会提供任何诱因，历史足以证明这种过虑的多余。因此对于市场经济体制的共识已经成熟的社会，这个古老的论点应该不能作为限制契约自由的理由。

　　现在能为物权法定主义提出坚强辩护的，只有经济分析的理论。Thomas W. Merrill和Henry E. Smith在二○○○年发表的一篇文章，从法定和自由各有其成本出发，认为合理的制度必然是适度的标准化，多数国家会选择物权法定主义，原因就在权衡之下成本最小。他们认为物权自由的制度会制造相当大的估量成本，并非都能内化于交易，相对于法定主义限制契约自由，对交易者无法完全达到交易目的的挫折成本，通常会较高，而且差距趋于增大。所谓的估量成本，指的是交易者创设物权内容以满足其需要，因为会终局的存在于物上，而使所有可能的交易者都必须正确认知物上法律关系,所生的成本。如依前面的分析，即在现行法定主义下所规定的物权，也可能是相当复杂的权利义务关系，试想自由创设会是什么情景?这里就交易者「本身」而言，不论是正确估量物权内容的成本，或加上避免错误责任的预防成本，都还不是最重要的，因为只有在这些边际估量成本小于边际交易利益时，才会选择交易，故交易成本通常会内化于交易，交易者自会对于不当的创设有所节制。重点是除了创设物权的交易者本身有估量成本外，后手的交易者也要把前手创设的物权估量进去，这里只有一部分成本会被前手的交易者计算进去。比如土地所有人甲为乙设定某一于一百年内在土地上建筑教堂及墓园的权利，甲一定会考量到设定后的所有权因此一物权存在产生的交易障碍，把因此造成的价值减损计算在这笔交易中，不划算就会中断这笔交易。但甲不会去计算乙取得权利后，潜在的与第三人交易的障碍，或甲的所有权让与第三人后，对再下一笔交易形成的估量成本。除了这些后手交易的估量成本无法内化外，另外还有与此笔土地无关的「其他相类」土地，如同样座落乡间而可能有相同功能的土地，也会因为此一新物权的创设，而必须在交易上加以估量，也就是说其他的交易者因此必须查询这笔土地上有没有相同的负担。每一种新物权，都会造成整个市场在估量成本上的负担，而所有这些后手的交易和其他相类的交易，因为这笔交易所生的估量成本，都不会被内化于这笔交易中，因此形成可观的估量成本外部性，必须由整个社会来承担。

　　法定主义因为是由立法者建立「标准化」的物权，种类既有限，内容又统一，便可以大幅降低这样的估量成本，抑止它的不断扩增。但法定主义的挫折成本当然也不容忽视，在现代交易社会绝对不能轻易把法律关系简化奉为美德，个别交易者因为标准化的物权无法完全满足其特殊需求，就会产生挫折，也就是不适交易的效率减损。虽然在物权以外的契约自由之下，交易者还可以尝试各种替代方案，如与债权关系混合，或用连环而复杂的债权关系替代，但这些因为选择太少而产生的迂回规划和操作，一样会有成本(design and implementation costs)，即使可以内化于交易，但因此减少交易造成的无效率，仍然要计入交易的挫折成本。在只有所有权的社会，当交易需要变得很大时，这种计划和操作成本就会变得很大。挫折成本如果大到超过估量成本，法定主义仍然不符合效率。但两位作者认为，只要立法者能够勤快一点，站在高处观察社会脉动，而多制定一些典型的物权，即可把交易的挫折成本压到最低，相对于潜在难以估计的估量成本，法定主义还是比较有效率。在这种情形下，由各交易者自行吸收的计划和操作成本，则反倒有污染税的功能，可以节制交易者创设不必要的财产关系，对其他市场参与者和法院造成负担。所以立法者若能制定出适当数量的物权类型，就可以达到最有效率的结果，可用以下图形来说明：

　　图一：最适产权类型数量图

　　图中Mp代表边际估量成本，也就是每增加一种物权所增加的估量成本，因为它的外部性甚大，所以这条线会往上延伸。Fp则代表边际挫折成本，每增加一种物权一定可以减少一部分的交易挫折，使交易目的得到较高的满足，因此这条线会往下拉。以大陆法系的物权体系来看，应以所有权为基点，估量和挫折成本都在0之上，因为即使最原始的所有权也有估量成本(所有权内涵因为法令的变化也会不同，且可满足许多交易的需求)，在只有所有权的情形，挫折成本应该高于估量成本。随着物权种类的增加，如前面的分析，估量成本会往上递增，挫折成本则会呈现递减，交叉点就是最适当的物权数量，在到达这个数量之前，增加物权类型还是有利的，但到达这个数量之后，再多增加一个类型，估量成本就会高于挫折成本。但这个数量不会永久不变，因为估量成本可能随着物权管理制度的改善而降低，两位作者就特别提到土地登记制度的建立，可使不动产交易及权利变动的资讯集中，而大大降低搜寻的成本，原来私人投入的估量、防险等成本，多可被行政成本所吸收：

　　图二：最适产权类型数量的变动

　　上图显示，一旦建立了土地登记制度，适当的物权数量即可从P增加到P’。很可惜两位美国作者的分析就到此为止，对于登记作为一种公示制度，并未做进一步的思考。笔者在一九九一年发表的论文，已经就公示制度的产能，及其成本效益做了较为深入的分析，强调同样是登记，传统手抄纸本作成档卷保存并提供阅览的制度，比起现在运用电脑自动化设施，乃至网路传输设施的制度，在人力、时间、空间上的成本，相差极大。事实上，如果Mp和Mp’代表没有登记制度和有登记制度的估量成本差异，则因为登记制度的特色在于集中管理物权交易，物权内容再复杂，也因为集中提供阅览，而可大幅降低搜寻成本，Mp和Mp’之间应该会出现「斜率」的差异，其起始点的差异反而不见得十分显著。同样的，传统登记制度和自动化登记制度的差异，也在于后者可以藉时间和空间的大幅压缩，而减少因为物权种类增加所递增的行政管理和交易的时间成本，其差异也在于递增的速度，也就是斜率;换言之，当登记机关已经可以用电脑和网路设施来处理输入、统合、储存、传递等作业时，物权种类的增加对于估量成本的整体影响将可降低到极小的程度，其斜率趋近于零。因此用图形来表达估量成本在无登记制度(Mp)、传统登记制度(Mp’)和自动化登记制度(Mp’’)下的差异，大约如下：

　　图三：三种物权公示制度下物权类型所生边际估量成本的比较

　　另一方面，两位作者也假设了挫折成本的不变，实际上在交易简单而且小量的农业社会，立法者只要够用心，物权类型每增加一种就可以大幅降低整体的挫折成本。但当社会发展为一成熟的市场经济以后，交易的类型和数量都会急遽增加，因为需求不满足的挫折成本就不会因为立法者增订一个物权类型而有多大的减少，这中间也有斜率的差异。等到市场经济从闭锁发展为开放，乃至融入全球化的经济体系时，交易类型的需求又会快速增加，以致于增加每一物权类型带来挫折成本的减少也越来越有限，斜率会趋近于零。如果我们用Fp, Fp’和Fp’’来代表农业社会、闭锁型市场经济和开放型市场经济的话，大约有如下图：

　　图四：三种经济发展阶段下物权类型所生边际挫折成本的比较

　　如果再把登记制度的技术性因素和经济发展阶段的经济因素加在一起，就可以很清楚地看到两位作者分析的盲点。简单地说，在传统农业社会而运用传统交易的方式，Mp和Fp的交叉点很早就会出现，也许合理的物权类型就是七八种，有地上权、农用权、地役权、典权等等，可能就可以让大家满意了。但进入活泼的市场经济而且采用登记制度来管理物权交易以后，这个交叉点就会拉得相当远，如果登记制度又进入自动化管理，而且因为深受全球化影响而使交易类型大增(这里当然还要考量经济体本身的规模，美国和新加坡不能相提并论，整合以后的欧洲也完全不能和整合以前相比)，这两条线的交叉点就会推到好几倍的远处。换言之，「适当」的物权类型不再是七八种，甚至不是七八十种，而可能是七八百种：

　　图五：传统社会和资讯社会下适当物权类型数量的比较

　　到这里，我们其实已经可以看到两位美国作者经济分析的另一盲点：如果社会需要的物权类型有七八百种，国家的立法者还是不是「适当」的标准制定者?从标准化来建立物权法定主义的正当性，很容易产生一种误导，以为不采法定的财产权，就不需要标准化。实际上，财产权关系的标准化绝对不是只有物权才需要。债权虽仅有相对效力，从而通常不会滋生估量成本外部性的问题。但因债权也可让与，有的债权甚至有高度的流通性，因此完全自由的债的交易，所创设的债权有可能成为后手交易的标的，乃至为类似的债权交易所关注，同样可能制造若干估量成本。即使不考虑债的交易对「市场」增加的负担，也还要考虑它对「法院」增加的负担，也就是争议成本。五花八门的债权契约一旦发生争议，法院光是搞清楚内容就要花多少时间?而且和物权一样，这些估量成本和争议成本，也不完全都能内部化。因此民法才规定了二十四种任意性质的债权关系，后来又增订了三种，目的就在降低估量成本和争议成本，让绝大部分的日常交易可以维持用最简便的方式作成，法院也可以在没有书面契约的情形下，简单调查事实、探求真意以后，就依民法已经标准化的债权规范去解决争议。真正需要利用契约类型和内容自由的少数人，才去创设符合需要的「无名」或「混合」契约，足见仅仅从标准化的必要还不能导出类型法定的必要。如果再多考量一下立法成本，和民间造法广泛存在的事实，就会发现从标准化推论到法定主义的必要，真的是过于速断了。

　　债权领域各种民间造法的涌现，其实已经证明国家立法未必最有效率的事实。定型化契约和大楼规约是最典型的民间造法，它的产业化、分散化，正凸显了民法有名契约和相邻关系规定过于全面、集中的缺陷。国家不是不能针对局部的社会需要去立法，但成本显然太高，不如放任民间造法，而仅由国家行政或司法部门做事前或事后的监督，更符合成本效益。只有当管控民间造法的成本高于国家立法时，强制立法才有其合理性。同样只是标准契约的提供，比较一下国家立法和民间造法的优劣势，我们会发现，属于社会普遍需要的典型交易，数量可能有限，由国家来立法是比较符合成本效益的，如果国家不做，而听任民间各种自制的定型化契约来规范，法院反而一方面要控制其公平性，另一方面必须异中求同地寻找共同的法理，整体成本更高，因此国家才是最有效率的标准制定者。但进一步到比较小众的，满足个别产业特殊交易需求的财产权关系时，比如建筑业的预售屋交易，洗衣业的承揽交易，补教界的课业辅导交易，职业运动界的经纪交易等，由国家来立法就未必能适时适度地反映实际的利害关系，成本也会相对偏高，产业团体反而可以用更小成本更敏锐的找到(identify)交易者需要交易的事项，从而是更好的标准制定者。民间造法当然也有其局限，对于只适用特定交易，或极少人可能进行的交易，让当事人自己就其需要去创设财产权关系，反而最有效率。在台湾采取完全契约自由原则的债权领域，最后的发展正是如此。民法典选择了社会最典型的二三十种债权关系加以「标准化」，另外听任民间就产业内典型交易为其他方式的标准化，而由司法机关做事后管控(民法第二四七条之一、消费者保护法第十二至十六条)，并授权行政机关做选择性的事前管控(消费者保护法第十七条)，另外当然还是有少量的无名契约，去形成一些格外复杂，或有特殊需要的财产权关系。

　　由此可见，同样依赖财产权关系的预先标准化，法定还是自由，关键应该就在需要的标准类型的数量。即使是物权，如果适当的类型数量大到一定程度，采取法定主义，也就是全部由国家来立法订定，结果仍然不符合效率。反而改采自由主义，仅由国家订定一定数量的任意性质的物权，而让民间去承担部分标准化的功能，才是最有效率的制度设计。

　　图六：国家立法(Lp)、民间造法(Sp)和订定无名契约(Ip)的适当分工

　　社会典型物权 p1 产业典型物权p2 无名物权

　　*

　　图中纵轴代表创设规范的边际效益，横轴代表创设物权类型的数量，Lp为国家订定典型物权的效能曲线，Sp代表民间订定典型物权的效能曲线，Ip则代表个别交易者自定物权的效能曲线，p1和p2则显示国家立法、民间造法和个别交易者自定物权内容在数量上的适当分界点。

　　有趣的是，就如封建经济转换到自由经济的时候，人们对物权自由形成怀有一份不安，在二十世纪末社会主义体制转换到市场经济时，也有人看到了物权「分化」的危险，可以Michael A. Heller为代表，他沿着Frank Michelman在1982年提出的公有和反公有二分法，去观察俄罗斯转型过程中出现的财产权问题：一方面未设定财产权的「公有」(commons)状态往往会导致稀有财的「过度使用」，另一方面存在于同一稀有财上多数相互排斥的财产权，可称之为「反公有」(anticommons)的状态，又会导致「低度使用」。Heller认为这种低度使用的悲剧，已经出现在自由化后的莫斯科街头，故只见正式的店面仍然商品短缺，满街的摊贩却堆满货物，原因就在从高度公有的财产权过渡到真正的私有财产制时，出现了同一笔财物上存在多数财产权的状态，比如联邦政府、地方政府和各种名义的委员会各自在同一工厂上取得某种独立排他的财产权。Michelman很正确地指出，财产关系并不是只有无财产权的公有状态和私有财产两种，另外还可见到这种多数财产权并存的状态，虽然不一定完全如他建构的理型那样现实的存在。俄罗斯的情形，也许确如Heller所分析的，接近这种反公有的状态，而又不属于他所分析的，少数仍可以有效率的例外情形。但任何进一步的推论，如Heller以及Hansmann/Kraakmann，还有Bernard Rudden等学者，再从反公有的财产关系通常不符合效率，推论物权法定主义的合理性，也就是财产权不宜过度分化(fragmentation)或拆解(decomposition)，可能就嫌速断了。

　　我曾经对共有的效率问题做过简单的分析，指出在共同关系管理下的共有，以合伙为典型，效率一定不会有问题。但在按应有部分各有具体而微所有权的普通共有下，因为没有共同目的引领的管理关系，如何发挥资源效率就容易出问题。只有当共有关系从进入、存续到消灭，都由所有共有人事前作好约定，才可维持一定的效率。同样的分析其实也可以用在定限物权上，从财产权分化的角度来看，共有和定限物权的确只是量的不同，前者是所有权「所有」权能的按比例分配，后者则是把特定权能分配给他人，实际上在共有关系存续中，最后共有人仍然会透过分管的安排，或各有所有物的一部份，或如定限物权一样的各自分得部份的权能。定限物权则在设定的原因行为中，各方通常也都会对新的利用关系做好全盘的安排。因此只要交易者事前作好如何利用的约定，都不会有类似反公有的效率问题。真正的问题反而出在自由约定本身受到的限制，简言之，共有关系中的分管契约所生的权利义务关系，迄今未能藉登记而物权化，以其必要共同的特性，一旦有共有人让与应有部分给非共有人，契约关系很可能就归于消灭，此一不稳定性当然会影响共有物利用的效率，使普通共有合理的利用应该限于最简单的「量」的分配，而非权能的分配。同样的，定限物权常常不能充分满足交易当事人的需要，而必须依赖伴随的债之关系来补充，从而有不小的挫折成本，已如上述。因此非常吊诡的是，如果共有或定限物权是经由交易而发生，所谓反公有的排他性冲突绝对可以避免，问题反而是出在物权法定制造的挫折成本。

　　因此不论如何修正Michenman所描述的反公有情境，物权的分化会形成反公有状态都只出现在一种情形，也就是财产权不是经由法律行为(交易)设定，而是依法律规定而发生时。莫斯科街头一热一冷的对比，也许真的反映了私有财产和反公有财产关系的效率，但店面反公有的财产关系，正是经由行政、立法的决定才会形成，这才是关键所在!不论新设定的财产权是以何种方式分配，相互的排他性达到何种程度，因为不是经由交易发生，各个排他的权利人势必重新开始交易，这时候不但交易成本很高，而且各种策略性的箝制都会冒出来，这种情形就和台湾很多共有是源于继承，或其他的法律规定，最后真的只能低度利用，而走向分割，没什么不同。事实上很多的法定物权都会陷入反公有的困境，比如因时效取得，或为避免地上物拆除而依法取得的地上权，都会和土地所有权发生严重矛盾。台湾民法在这些情形，回应的方法是让公权力持续介入，比如依法发生的共有关系如果无法继续下去，任何共有人都可以请求分割，如果对分割的方法无法达成协议，任何人都可以声请法院以判决分割，终结反公有的财产关系(民法第八二三、八二四条)。法定地上权如果在范围和租金上无法在权利人间达成协议，也可以声请法院来裁定(民法第八七六条)。同样的经验如果用到莫斯科的零售业，无非也是建立一套混合行政和司法的管制，一直到结束反公有状态为止。可以想见，这种管制一定要比台湾民法的法定物权复杂得多。

　　至于在非法定物权，属于自由交易的物权领域，把物权分化朝反公有的「悲剧」方向去思考，会陷入一个非常吊诡的循环。简单的说，你越把物权(财产权)的类型和内容简化，用前节的分析，也就是把全部的交易关系作最小部份的切割，而把越多的财产权关系留给相对性的债权契约，只会越增加财产权人间排他性的冲突，因为任何一个财产权的移转都可能中断原来存在于财产权人间的债权关系，而使并存的财产权更接近反公有的状态。相反的，只有更勇敢地跨越Merrill/Smith所说的财产权和契约权的介面，也就是本文前节所说的关系规范和权利规范的介面，把财产权和契约权，物权和债权看成“量”的差异，也就是效力上对世和对人的差异，反而更能远离反公有的悲剧，因为财产权之间相互杯葛的可能性，将会因为相互协议的物权化而排除。而且这种循环的思考推到极致，会认为只有一种对世性的财产权最为理想，也就是只有所有权，禁止任何进一步的分化。从莫斯科街头摊贩的高效率来看，好像也可以得出这样的结论。单独所有权的财产关系，的确可以把交易成本降低到零。然而此一想法的不切实际，不仅在于从现制过渡到零定限物权的转换成本太大——即使对于旧的自由经济体而言——而且事实上某些稀有财的利用，仍存在着分享或合作的高度需要，比如土地或大楼，把这些稀有财全部公有化，已证明不符合效率原则，但若容许私有而又禁止分化，势必还是要靠债权(契约权)来建立合作关系，反而会制造太高的挫折成本。当然，对像俄罗斯那样的体制而言，从高度公有转换到高度私有，立刻开放财产权的设定自由，短期内估量成本的急遽成长，可能会达到难以容忍的程度，和当初封建经济过渡到自由经济的情形，有着微妙的类似性，但往长期看，如果不能随公示制度的健全化而逐步放宽，许多稀有财的利用效率一定会越来越低。但无论如何，认为物权分化会陷入反公有的低度利用悲剧，都还欠缺足够理论和经验的说服力。

　　回到前面宪法论点，如果法定主义不再是必要的，也就是采行物权法定主义并不能大幅降低交易成本时，它对契约自由的限制便有违宪的问题。

　　四、 台湾物权走向自由化

　　台湾可以不可以找到物权自由的支持点呢?我们可以这样讲，所有教科书的作者到今天还是坚信物权法定原则，但立法和实务其实是走向松动的，原来那种过于僵硬的物权法定原则其实已经渐渐被打破了。比如，我们原来的地上权你在上面只能登记地上权，可是修正以后它已经开放了，现在是适用方法的登记。适用方法的登记实际上就创设了不同类型的地上权，也就是，开放了地上权的创设自由。地上权种类还是法定的，但内容是自由的。例如你可以创设坟墓地上权，你可以创设两层房屋的地上权，来满足一些个案的需要。另外一个很重要的就是共有物分管契约将来可以物权化。事实上所有的用益物权都可以创设出来，例如，台湾地区没有引进居住权，换句话讲，今天我要使用你的房子，我只能用租赁的方式来使用，我不能设定一个居住权，但是如果这个条文通过的话，我可以取得一个物权性质的居住权，我用共有的方式取得。这个房屋的所有人他可以为我设定比如三分之一所有权，我们变成二比一的共有，然后我们订一个分管契约，由我来使用这个房屋，然后我要付给他多少钱的租金。然后这个分管共有状态维持二十年，二十年以后我们就分割，分割就是由你取得所有权。这样的分管契约一旦登记以后，不管是持有三分之二份额的甲，还是持有三分之一份额的共有人乙，如果他们谁让与给其他人，这个租赁实质使用关系都跟着移转。所以，这个分管契约实际上是一种居住权的替代。一旦把分管契约登记都开放以后，你可以想象这种不动产的利用权它都可以创造出来。所以，台湾的物权法定原则其实已经开始松动了。

　　五、 大陆物权的特殊问题

　　大陆特殊的地方是土地原则上不开放私有，但是开放私用，这和台湾地区的国有土地一样。台湾地区的土地依照台湾土地法，本来就不是全部开放私有，比如河川、矿地、山林，基本上是公有的，所以也存在类似大陆的问题，只不过相当大的土地是开放私有的。在开放私有的里面有一部分也是国有的，它可能是国家买的土地，或者是当初接收日本政府离开时候的土地。所以，台湾也存在这样的问题，有一部分土地是公有的。这些公有的土地有一部分是依照国有财产是公用的，不能私用，用来做国防使用或者是公园、绿地等;但有一部分土地是公有但可以私用的，这些土地可以去设定私用，比如出租。基本上台湾地区并不是很特殊，只不过大陆全部土地都是这样，而在台湾地区则部分土地是这样，这里我们同样都面对公有私用的问题。在公有私用的情况下，是更适合物权自由，还是更适合物权法定原则?我看到李富成博士的论文，他强调的观点就是在公有私用的情况下，更应该谨慎而不要轻易地开放。原因是在于，如果可以自由设定各种权利的话，国家会失控。也就是说，如果开放这种决定权的话，各种管理方面会失去控制。所以，反而要更限制交易的种类。这是一种思考的方式，这个思考也不能说是不对的。回到我们上次讲座谈到问题的基本思考，就是民法典的思考。上次我们讲到民法典要排除部门民法的思考，也就是说，民法典要变成一个纯粹的民法，它是要创造一个没有管制的自治法的空间，把自治法的空间拉到最大;但这并不表示它要排除管制，而应当让它作为管制的基础，管制在民法外面的特别法。我们用这个思考来看刚刚提到的问题。民法典要承担的功能是作为一个交易和管制的基础，它自己并不承担交易和管制的功能，它先创造出一些权利关系，然后国家依照它的需要来进行管理。所以，民法典不要把管理的问题摆进来，这是非常典型的一个状况。

　　居住权和典权到底需不需要规定?这个问题的争议也很大，如果我们认为居住权有很多的流弊需要去管制的话，可以先在民法典里面规定居住权，然后再另外制订一个居住权管理条例，去避免失控的情况。但是如果民法限制居住权的产生，按法定原则把它剔除掉，或者让它没有存在的可能，这样就连管制的空间都没有。典权的思考也是一样。有人说，典权应该有或者没有，我的思考是反过来的，如果采用的是物权法定原则，典权就应该有，为什么?也许有人认为典权的交易会很少发生，那么为什么很少的典权交易不让它发生?但是如果采用物权自由原则，我会建议典权不必要变成有名的物权，这个时候应该选择十几种典型的物权，典权一定不在典型的物权里面，典权一定是一个无名的物权。如果采取物权法定原则的话，我认为，我们现在讨论的所有的权利都应该放进来。防弊的问题是公法的问题，而不是民法典的问题。在土地是公有的情况下，土地的交易是存在于国家与几亿人之间的交易。这种交易结果有什么不一样?这种交易出卖人是独占的，卖方是国家，针对的是不同单位，出卖人一方拥有一定的市场，这种情况是比较有利于法定或者比较有利于自由的呢?在我们看来，答案应该很清楚。卖方是独占的时候，更应该自由化。原因在于，卖方是国家，必须假设它是一个比较有理性的主体，有很多公共设施的考量，可以统一地进行管理。所以，物权自由如果要担心什么事情的话，在国家拥有土地的情况下，它的大部分情况反而不值得谈起，因为国家本来就在管理这些土地。相对而言，因为卖方独占缺少竞争，这个交易基本上没有多少效率，更需要让土地上公有私用的类型自由化。在新疆、上海或者成都，这些地方他们对土地的需求是不一样的，那里完全会出现不一样的交易需求，更应该让它自由化。在我看来，公有私用似乎更有利于物权的自由化。

　　所以，根本的关键还在于，不管是法定还是自由都有一个不动产交易公示的成本，也就是登记的成本。当你的登记制度停留在分散的、手抄的情况之下，我们不建议自由化，因为它的问题很大;一旦你将来可以建立一个统一的数据化的不动产登记制度以后，就值得这样做了。这里我们要问，现在如果没有统一的数据化的不动产登记制度，值得不值得做这样的努力，去建立一个国家统一的数据化不动产登记制度?我的观点认为，正因为国家有高度的管制任务，所以登记制度可以有多重的效益，不仅仅是交易私法上的效益，而且还具有公法上的效益。因为国家公有土地它就是要有更好的管理，有一个社会政策的考量。所以，建立一个非常好的土地登记制度，绝对是值得投入的;一旦建立之后，物权是可以朝向自由化发展的。当然，如果这个思考太激进的话，我们还可以考虑一些折中的立法，也就是说，你暂时不全面开放，但至少引进一些概括性的物权。像德国现在其实都是一些概括性的物权，比如一般用益权、限制人役权或者把地役权扩张为不动产役权，土地债务优先权等等，用这些内容相当弹性的权利来替代一些内容比较僵硬的权利。其次，也可以像台湾地区一样，分管契约开放登记。另外，把物权法定的法律概念扩张，让行政部门也可以去决定要不要开放某种物权的种类，甚至司法机关在个案里面也可以自由地去创造，甚至允许地方政府或者集体所有人创设新品种的土地权。将这些作为一种过度的折中的权利，也可以降低物权法定造成的社会成本的增加。从这些考量来看，物权法定在一定条件下是一个没有办法合理化的对于契约自由不当的限制。债权为什么能够自由，物权为什么不能自由?回到最根本的话题，如果契约自由是一个前提，物权法定是不能合理化的，不是主张物权自由的人要去证明为什么要自由化，就像债权自由是不需要证明的一样。在契约自由是我们宪法内容的前提之下，物权法定始终是一个被挑战的问题。如果要走向自由化的话，民法典的体例会有一些大幅度的改变。

　　我今天就讲到这里，谢谢大家!

　　主持人：大家有什么问题，可以提出来向苏老师请教。

　　问：在不动产的买卖中，物权合意已经达成，但如果没有进行登记的话，这种物权变动会发生吗?

　　答：在不动产的买卖中，如果没有进行登记绝对不会发生效力。因为这个物权行为是一个处分性质的行为，处分性质的行为是将两个人的债权交易切割出来对世化，让世人都知道他们有这个移转的意思。要让世人知道就一定要有这样一个登记的行为。所以，处分行为一定要具有公示性，没有完成公示的处分行为，它本身也是没有完成的。所以，他们两人不可能有一个物权合意，所有权或者抵押权就发生变动，一定要完成登记。(问，如果他们进行公证呢?)通常公证不具有公示的功能，公证的功能主要是保全证据，预防争议，但是公证没有公示的功能。在台湾地区规定，不动产交易都要求公证，公证指的是债权行为，是说，你们要进行这么高额的交易，要很小心，避免将来产生争议。公证是典型的负担行为加上要件，不是处分，处分是要把这个权利发生变动，要让第三人知道。公证没有公示的功能，它是不能对抗第三人的。

　　问：台湾地区的公示制度目前已经自动化了，比如登记是怎么一个程序，社会公众查询有关的物权信息是如何操作的?

　　答：台湾地区的土地法规定和土地管理规则都有规定，还有一些行政命令，比如有一个专门规定电子化的行政命令。大概来讲，交易的当事人要办理登记的时候就要到登记机关，然后要带一些交易相关的文件，这就有一点物权行为的味道，表示处分的合意确实是存在的，然后他们要填写登记相关的内容。需要阅览这部分内容的基本上都是利害关系人，但是理论上任何人你都不能假设他不是利害关系人，所以谁都可以阅览，对世权就是对世界公开嘛!

　　(文字录入：潘涛; 审校：王佳)