比较法的研究，从早期的法系与个别制度比较，已经转向到与法社会学结合的『功能比较』。换句话说，就是从特定社会问题出发，找出响应问题、解决问题的法律制度，加以比较。从『功能』的观点选择比较的对象并作为『评价』的基准，以避免过去过度沉溺于规范形式及概念体系异同的缺失。这对于了解我们这裹所谈的，宪政主义在二十世纪的某种发展趋势，可能会有一定的帮助。我所说的发展趋势，其实是一些似同而异的法律现象，下论用『司法审查』(judicialreview)或『宪法审判』(Verfassungsgerichtsbarkeit)，都无法完全涵盖。为什么这么说?尽管许多国家选择以司法权来控制宪法对宪法机关的规范，但也有把这种权力交给非司法机关或非纯粹司法机关(如法国)，或以一种非典型司法程序(事前审查)来处理的例子(如法国、我国)。宪法审判权的概念则容易让人联想到某种专属管辖.而其实分散管辖的例子，并下少见(如美国、瑞士)。此外，不仅那些不限于处理个案争讼，而另有抽象规范审查(如德国、希腊)，或根本以抽象审查为主(如法国、西班牙)的制度，很难再定性为宪法『审判』，像我国这样，大法官街得就宪法『疑义』，做成咨询性『解释』的情形，就更难以此概念来涵盖了。整体而言，美国从一八0三年以来渐渐发展出来的司法审查制度，与西德自一九四九年以来实施的宪法审判制度，无疑是最完整的两个『参考架构』。但在我们像移植民刑法一样，决心师事其中之一，或者像本文所做的努力，尝试了解社会主义国家宪政主义在这方面的发展并给予一定评价以前，恐怕有先从功能的观点作一番分析的必要。

　　我们暂时用宪法控制来描述上述的各种法律制度。个人认为，决定一个国家『有没有』发展出某种特殊的宪法控制，又各具有何种『特色』的，主要是以下三种社会需要：(1)法治主义，(2)人权保护，(3)权力区分。首先，把规范国家高权的宪法，也像一般法律一样交给独立的司法机关依一定的法律方法去操作，可以说是韦伯所说的资本主义社会采行『法治主义』(Legalism)必然的发展结果。下位阶的法律因抵触宪法而无效，正如行政机关的处分或民事契约因抵触法律而无效，可说是法律体系无法抵挡的要求。从Luhmann的社会学观点来看，这种对于具有民主正当性的立法者所做的进一步的限制——指只能透过具有更高民意基础的『修宪者』来解放——，有其简化及减缓社会『分殊化』的作用。其次是人权保护，基本人权的理念虽然已是整个西方文化的核心，但某些特殊的历史经验，会使得有些国家对于人权保护产生更殷切的需求，从而期待在一般立法及司法层次的『自动落实』以外，特别再加上一层宪法控制。第三个背景则是权力区分制度，包括国家主权的区分(联邦、自治区)、统治权内部的区分(行政、立法、司法等)及某些直接民权的保留(罢免、创制、复决等)。由于这些『最高』权力之间的争议、冲突，通常不是权力『一环』的普通司法机关所能圆满解决，因此遂有特别的宪法控制。

　　这个相当粗糙的分析，也许已经可以对宪法控制展现的多样性作初步的说明。反映法治主义的宪法控制，通常是针对某种刚性成文宪法，由普通或特别的司法机关来操作。反映人权保护的宪法控制，通常会使宪法不仅在一般规范上落实，更落实在具体争讼上。至于反映分权需要的宪法控制，则未必要由专业法律人组成的司法机关来承担，而且通常倾向于由特设的机关来处理。美国法院有时必须谨慎回避『政治问题』，正说明它不一定是国家最高权力冲突的最佳裁判者。但美国法院的司法审查在宪法法律化及人权保护上淋漓尽致的发挥，则又显非其它国家所能望其项背。英国的不成文柔性宪法应该是它没有特殊宪法控制的主要原因。第五共和以前的法国，是建立在『国会至上』的体制理念上，因此虽有成文刚性宪法，但无法想象如何创设一个超国会的宪法控制机关。

　　同理，我们也就不难理解为什么在社会主义国家一直没有任何可以和西方相比的宪法控制设计，虽然他们也都采成文，甚至刚性的宪法。马克思主义的法律哲学本来就排斥『本末倒置』的法治主义(不要忘了法律是建筑在生产关系之上的『上层结构』)。而他的共产主义追求的人权又是一种『结构性』的人权，也就是一种透过无产阶级专政来保护的『真』人权(不是无产阶级『在塞纳河边喝西北风的自由权』)。至于权力区分，更是强调『民主集中』的社会主义政权无法容忍的制度。我们只在多种族的南斯拉夫找到某种联邦的分权形式，从而显非巧合地，也只在南斯拉夫存在着极有限的宪法控制，而且是由一个政治机关操作。我们不能从『宪法控制』的缺乏来批评社会主义国家的宪政主义，正如我们不能认定英国或法国在宪政发展上是『落后』的一样。决定制度存在的是社会的事实需要，对我们这样还在学步的宪政国家，当然也只有基于对社会需要的充分了解，才可以合理化任何制度移植的建议。

　　如果说比较法研究不止是为了满足我们的好奇心，而还有某种『预测未来』的作用的话，我们对过去两年发生戏剧性变化的苏联和东欧国家，或许可以再做下面的预测：随着『全盘西化』的加速，这些国家很快就会出现某种相当全面的宪法控制设计。一则基于其『复辟』的法治主义传统、再则基于其『后共产主义』的强烈人权保护要求，三则基于其走向联邦主义、分权政体的发展趋势，将为比较宪法增添十分有趣的题材。[1]至于中共，我们恐怕还要等待相当时日。

　　(本文原标题为『以宪法控制作为功能比较的概念』，载于『宪政时代』，第十六卷第四期，一0四页至一0五页，民国八十年四月)

　　*[1]我很高兴这段在三年多前所做的预言已经很快地应验，东欧及国协国家几乎全部建立了广泛的司法审查制度，而且都采取专设机关『集中审查』制，除罗马尼亚及阿尔巴尼亚接近法国模式(『准司法机关』审查)外，余皆采德国模式，详参RettR.Ludwikowski，ConstitutionMakingintheCountriesofFormerSovietDominance：Currentdevelopment.in：GeorgiaJournalofInternationlandComparative1aw，Vol.23(1993)，155(254-261).