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违宪审查的社会经济条件

2017-02-07苏永钦 A- A+

   时间:2005年11月29日下午2:00

  主题:中国政法大学法学院学术沙龙——违宪审查的社会经济条件

  主讲人:苏永钦

  主持人:各位老师,法学院的学术沙龙现在开始!今天非常荣幸的邀请到了台湾政治大学的苏永钦教授来参加我们的法学沙龙,首先让我们以热烈的掌声欢迎苏教授!请允许我对苏老师做一个简单的介绍,苏永钦教授是台湾政治大学的法学教授,毕业于台湾大学的法学院,获得法学学士学位,又毕业于德国慕尼黑大学,获得法学博士学位,刚才我跟苏老师在交流,苏老师的学兄是王德健教授,十年前先于苏老师毕业于慕尼黑大学。他曾任政治大学法学院的院长兼法学系主任,同时也是政治大学法学院公法中心的主任,也是台湾的行政院公平交易委员会副主任委员,苏老师的特长,研究领域主要是横跨公法和私法,既研究宪法,同时也研究民法,经济法和法律社会学。苏老师著述颇丰,其中代表专著有民法经济法论文集,合宪性控制的理论与实际,司法改革的再改革,大家都很熟悉,还有违宪审查,走向新世纪的宪政主义,进入新世纪的司法自治等等。另外以中文、英文、德文共发表过80余篇论文和研究报告。苏老师在台湾,在大陆也算是罕见的一个能够融汇中西,横跨公私法两大领域的法学大家,今天我们非常荣幸的有请到苏老师,给我们法学院的教授一起探讨一下,台湾的违宪审查制度。苏老师的研究成果为公法和私法学界共同推崇,我们经常在网上也可以看到他的著作,下面有请苏老师给我们做报告,谢谢大家!

  苏永钦:尊敬的马院长,各位老师,大家下午好!今天特别高兴也感到抱歉,本来上个星期安排的这样一个活动,今天还是能够补回来,因为我跟中国政法大学特别有缘,马院长是在1998年到台湾访问了政治大学,我们有一面之缘,1999年我第一次踏入祖国大地,参加福特基金会的项目,和政大的几位老师一起参与了一下,在北京的部分是在政法大学,不是在这儿,是在北京的校区,所以我是第一次和学者,认识和交流了,受益很多。以后每年怎么样也要找一个机会到这儿来,所以说今天能够在昌平校区在这里做一个报告,还是非常的高兴。

  今天是谈违宪审查的问题,在这里,在宪法领域,这个问题是大家普遍关注的问题。我们都知道司法违宪审查不止是在中国,在台湾,在其他地方也是受到很多讨论,有争议的。作为宪法的一个司法的制度,他不是像民法、刑法那样源远流长很久的历史。美国1803年,偶然的开始这样一个制度,一个苗头,然后在美国一直维持下去,19世纪并没有特别的发展。严格讲起来,到了20世纪30年代,因为宪政的推动造成了司法机关和政治部门的一些对应,引起了注意,有了比较快的发展,到了50年代,人权得到了发展,60年代美国法学院就有了一些讨论,对于制度的重要性,他的内涵,应该如何去修正,非常非常多的重要的论著,几乎也是从60年代、70年代开始。到了欧洲,大家比较注意,也是20世纪奥地利开始的一些舆论,二战以后德国有了比较更具规模,更完整的舆论跟实践,但是比较让人瞩目的发展,可能还是到了后来,特别是在中东欧体制转变以后,司法违宪审查突然有了非常大的扩展。在座的张教授,我们在台北有数面之缘,他也去听过我的课,我在台北教了20多年书,是不懂多媒体的,这次有三个月的时间,到清华大学来讲课,我想到两边语境的不同,很多表达方式,讲不太方便,所以我特别学了PPT,上过几次课,效果也不错,所以这次也准备了。

  回到刚刚讲的违宪审查制度,从美国到欧洲,欧洲从西欧到中东欧,亚洲也有一些发展,包括台湾跟韩国,还有蒙古,大约都是在90年代,台湾应该是80年代开始有比较明显,比较快速的成长。一直到今天我们还不能讲司法违宪审查是现代的,民主的一个城市体制非要有的一个制度,经验上来讲,我们不能得到这样的结论,因为同样有被公认为他的政治基础是稳定成熟的,是民主的国家,英国,荷兰都是最有民主历史的国家,今天不承认。一些对于自由支架所建立的对于民主自由指标里面也不含该,司法违宪审查,所以应该讲,要讨论中国未来要不要,如何去建立一个司法违宪审查,他可以从一个比较开放的角度去思考,因为它始终还是一个制度选择的问题。从这个前提出发的话,我们要问未来中国在这方面怎么去建立一个制度,怎么走,要不要?可能我们要拉大视野来看,有的国家和没有的国家,有而成功的也有很多有而失败的国家,他们可能是在什么样不同的社会经济条件之下或者没有,或者成功,或者失败的,可能是一个思考方式。

  司法违宪审查他的社会经济的条件,我先要问一个条件,宪法之治,我们有时候翻成宪政主义,我倒觉得纯的从字意来看,可以更广的就是一个宪法,我把它翻成宪法之治,它其实是有两种方式的存在。先说宪法原始的字意,好象是从西塞罗开始,但是更早的柏拉图时代就已经去谈,我们怎么建立一个合理的统治方式。一直到英国人开始出现人权法案之前,讲到宪法,或者是这个字的时候,基本上是不带规范意义的,比较是一个描述意义的良好的统治方式,民主、寡头,朝着这个方向去思考。所以宪法被赋于规范意义,大概就是英国以至后来启蒙时代的思想家,他们把国家的想法改变了,不再是一些哲学家们去思考,怎么去建立一个良好的,和善的统治方式,而是倒过来想人民怎么样控制统治者,这个社会契约式的国家,开始出现了以后,所以开始把国家和宪法结合在一起。一种具有规范意义的,好象是由全体的人民,他们定一个社会契约,然后让它来拘束未来的统治者,这个想法出来以后,具有规范意义的宪法才变成一个通用的观念,宪法这个字它的字意从描述性的意义变成具有规范意义的这样一个文献。但是一直到今天,并不是所有的国家他的宪法都具有特别清楚的规范性。社会宪法从英国到后来的美国,法国的宪法,大概或多或少还是这样的。基于马克思法律的理论,宪法是一种确认组织关系或者是生产关系的现状,这样的一个性质。所以统治者他并不受限制和拘束,这个是我把它称之为以宪引政,或者是以政引宪,同样的宪法之治,也许可以再分成政宪主义跟宪政主义。社会主义的宪法为代表,西方式的宪法是具有规范意义的宪政主义。

  在政宪主义的思考之下,很难想象司法违宪审查这个制度的存在,司法本身只是反应国家发展的现状,他没有那么强的拘束统治阶层那样的一个内涵,因此大家也不可能想象在他之下去建构一个司法文献审查的制度,一个不属于统治阶层的司法权,他去控制统治者的行为。在社会主义民主集中制的理论之下,你可以想象一个合一的宪法诠释,宪法解释的机关,最多他的规范力就是基于统治者以下的执行阶层的那个规范是否抵触宪法,他的规范力顶多是到这里。所以在一个政宪主义形式的宪法之治是很难想象的,至少从比较初始的马克思主义法律理论来看,恐怕不容易建构这样的一个制度。但是同样的,在宪政主义西方式的,社会契约式的国家,具有规范性的宪法体制之下,他也不是逻辑必然的,会发展出司法违宪审查的制度,英国就是一个典型,因为它实际上是最早通过抗争建立了某种规范性的拘束统治者的东西,人权方案。但是他们到今天并不认为,他们这样的体制之下,可以给司法层这么大的权利。基本上可以看到,在宪政主义的思考底下,它有发展出肯定的司法违宪审查跟否定司法违宪审查两种方向。

  仔细看他的肯定跟否定发展,个别的理论基础跟实践基础其实又不一样,第一种就是规范的宪法之下会发展出像英国、荷兰,过去的法国,现在的法国严格来讲,也没有实质意义司法违宪审查。大概有几个方向,几个原因,他的发展让宪法的制定,至少是修宪跟他主要的宪法承担那个机关是合一的,英国就是一个典型,英国是一个不成文宪法。所谓成文意义的宪法他的制定者就是国会,修改人也是国会,国会就代表了主要的权利,主要统治者是来自于国会,统治权,他的行政部门是从国会分出去的,司法部门也是从那儿分出去的,所以在这样的一个体制之下,他是不会发展出任何司法违宪审查,因为宪法规范的制定跟执行是统一的。

  另外也有对于司法的违宪审查从理论上质疑的,在美国的学界也许我们可以引用批判法学作为代表,批判法学认为所谓的司法违宪审查,他基本上是违反了民主政治的基本原则,也就是本来我们大概很难否认司法违宪审查在民主和宪政的悖论里面,可以完全调和的。某种程度的悖论当然是存在的,也就是引用祖先所制定的宪法来拘束,这个是始终跟随着制度存在的。批判法学是用一种更极端的方式来否定司法违宪审查,他认为所有民主的问题,都应该用更多的民主去解决,而不是用一个不具有多数学基础的司法机关去扛起监督的任务,这是另外一个否定的方向。

  第三个否定的方向,宪法学者史密特就是他对奥地利司法违宪审查Hans Kelsen有激烈的辩论,史密特他的看法是认为司法机关如果承担了这样一个重任去监督统治者的行为,以宪法监督的话,他会消耗了司法机关自己的功能,司法机关不适合做一个最高的宪法保护者。在那个辩论的焦点就是谁是最高的宪法维护者,他不是从正当性的角度去质疑,而是从妥当性的角度,认为司法机关不适合承担违宪审查的功能。我们至少有三个方向去排除,去抗拒司法违宪审查,第一他的体制是宪法规范的制定跟执行者是合一的,像英国这样的体制,第二他在正当线上认为突出的民主和宪法自制的悖论,第三是从机关功能的妥当性的角度去否定它,所以说二战以前没有建立完整的司法违宪,二战以后,学说上偏向另外一个方向。

  倒过来看宪政主义,发展出司法危险审查,也可以问他的理论基础在哪里,大家谈的比较多的就是,包括一套基本的逻辑,奥地利的Kelsen用更严密的一套法学的理论去建构违宪审查理论,所有的规范都是有他的来源的,他的来源可以上溯到最高的基本规范,所以说作为基本规范的宪法,是所有规范的基础。他的违宪审查的打击面是比较有限的,Kelsen他的书里提到了非真正违宪的概念,比方说行政命令违反了法律,这就不是违宪审查的范围,这是违法的问题,因为命令是来自于法律,命令基本上他的违法不能算是真正的违宪,从这一套理论去建构,司法违宪审查,从一个规范体系,规范逻辑来建构。

  另外一套理论,把司法违宪审查的打击范围扩张到最大,基本上就是去区分治宪和行宪的机关。制宪者创造的一个宪法,依照宪法创造了一些行宪的机关。甚至像德国,二战以后的宪法,明白的把史密特修宪界限的理论也放到了宪法里面,这个结果是让违宪审查的范围更实质化,不像刚才讲规范逻辑那样的形式化,它实际上是去把宪法寻找,他里面的一些实质的价值,他的基本内容,甚至找出它所谓宪章,宪律作为他审查的基础。这个时候审查的范围就不限于法律,整个法律体系,他都不能够抵触那个宪法所隐含的一些实质的价值的决定。违宪审查从另外一个角度扩张的,不止是下层的规范不能抵触上层的,所以基本规范的现象是来控制所有的法律,但是所有的规范包括契约,行政命令也是某种规范,他基本上都不能够抵触最高位的宪法,顶头的一些具有客观意义的价值的决定,当你把宪法客观化以后,把制宪跟行宪机关,都纳入宪法规范的范围以后,违宪审查就变成了一个漫步边际的一个制度。

  第三种可以用美国耶鲁大学教授阿克曼《我们人民》里面的理论作为代表,他尝试的一件事就是去联系制宪力跟行宪力,把制宪跟行宪结合在一起。前者就是我刚刚讲的,他是去区分的,宪法制定了以后,所创造的国家秩序是被宪法牢牢绑住的,任何一个宪法上的机关都受这个宪法拘束,因此修宪都有界限,所以说宪法内容是拘束整个法律秩序的。但是艾克曼尝试要用更动态的,弹性的,发展的宪法理论。简单的讲,在他的理论里面,我们人民是始终存在的,制宪是我们人民,修宪,行宪的也我们人民,我们人民可以化身成立法者,化身成施法者,可以随时对宪法进行很大的变动。

  这样的理论之下,当然他还透过了一个神秘民主的观念,把宪法跟政治连接起来,跟前面那种理论来讲,他的司法违宪审查的界限更扩大了。所以司法违宪审查,他的理论发展可以从一个简单的规范逻辑到德国式的,宪法来绑住所有宪法内的机关,到艾克曼更进一步,制宪跟行宪的界限都跨越过去,我们人民始终是活在超脱于宪法以外的,不受宪法拘束,当透过很大的社会辩论以后,他产生一个新的意识,即使从形式上合宪的东西,也可以因为人们所产生新的意识宣告他违宪,违宪审查的基础也都可以跟着改变。所以司法违宪审查,是这一路发展下来,从肯定论来讲,他变成了一个非常具有破坏力和影响力的制度。

  有一种宪法自治是不具有任何规范意义的宪法,是一个确认现状的宪法,社会主义国家的宪法为代表,另外一大类是赋予宪法规范意义的,这里面又发展出两种肯定和否定司法自制,中间的否定理论,有不同的理论基础,肯定的也有不同的理论基础。当然,在同样有规范意义的宪法里面,我们也可以找到第三种类型,第三种类型就是司法要自我控制。

  这里面当然有非常多的理论,特别是在美国,在德国都有一些理论去说明,怎么样去处理民主和宪法的悖论,有的比方John Ely比较强调民主还是最基本的原则,违宪审查要规范多数的力量,他还是一种补充的性质,程序补强的性质,基本上还是要依赖民主的机制。美国的另外一个学者叫做Sunstein,他提出一个司法极简主义,司法最小主义,他主张司法的介入应该是避免做原则性的介入,做一些比较边缘性的,个案性的介入。第三种司法自制就是一个比较政府的舆论家叫做Arend Lijphart,他区分民主的类型,大概分为两大类,一个是共识民主,一个是多数决民主,他把司法违宪审查归为多数决民主,民主有很多种,如果你走向心理式的民主的话,他是倾向于不要有司法违宪审查的。如果你的民主是倾向于坐下来谈,是全有或全无,中间性答案司法违宪是一个很好的制度,关键看你的民族体制偏向哪一个。这是从制度面切入理论去支持一个中间型的答案,就是司法是一个,不是绝对的必要,或者是绝对的不必要。所以大概我做了这样一个整理,就是从宪法他的类型,他的理论基础,实际上发展成不同的,他对于司法违宪审查,或者是全面接受或者是全面的否定,或者是部分的接受。

  肯定司法违宪审查的国家,实施了很多年的,像美国有两百年的历史,他展现了哪些东西值得我们去追求,值得我们去思考,司法违宪审查作为一个社会制度有什么样的社会功能。所谓有意义的宪法就是我前面没有去谈这个概念,有意义的宪法是用一个美国学者,叫做卡尔.鲁文斯坦,他的宪法学建立了三种宪法,三分法,一个叫明目宪法,一个叫鼓励宪法,一个叫规范宪法,我会联想到夏勇教授,他也有一个三分法,革命宪法,改革宪法,和宪政宪法,有一点切入点不一样,但是有可以类比的地方。一个是以中国社会主义体制,一个是西方国家,还有一些发展中国家,鲁文斯坦讲的三分法前面两种接近以政引宪。这个宪法他的内容随着社会的需要,统治者的需要去改变的,宪法是有规范力的,表面上看是有规范力的,其实是没有规范力的。因为政治需要改变,他就修宪来适应他,宪法并没有被违反,而是被遵守,但是其实他没有发生,他原来想规范去改变的行为,改变统治者行为,实际上他是随着统治者需要而改变,这是非常常见于一些发展中国家的。

  夏勇先生讲的革命宪法,指的就是一种完全是革命成功了以后,确认那个国家状态的宪法,他唯一的功能就是用来描述、确认现在国家发展的现状。改革宪法是要在革命的基础上,再往前走一步,一部分的正当性是建立在革命的成果上,那个叫做改革宪法。夏勇先生主张,中国现在应该走到第三个阶段,改革已经到了一个阶段,要往前,在这个新的社会主义的发展阶段基础之上,把宪法规范的权利释放出来,这是我在前面区分点,也许可以把这个三分法可以套进去,前两者没有规范力的,改革宪法跟革命宪法,都可以归类到以政引宪,但是规范宪法就已经,宪政宪法指的就是以宪引证。

  回到前面讲的社会功能,语义宪法功能都是很单纯,就是去合理化,去正当化一个政治的现状,并不是没有功能,功能就是一个正当化的功能。规范性的宪法不管是哪一种,可以发挥的功能,特别是它建立了一个司法违宪审查制度以后,发挥了一般司法权的功能,但是因为它涉及到的层次很高,影响面很大,所以他的功能就特别的令人瞩目。简单的讲,我要说的就是说,司法违宪审查的功能和一般司法权的,刑事审判权,民权功能的本质上是一样的,但是因为它处理的是统治者的行为,所以它的影响面就更大。我把它的功能分成三部分,三点来讲。

  第一个功能就是所有司法权都有的共同的功能,中性化,转移,争议会不断的撕裂人际关系,社会受到影响,影响他周遭的人。到了法院以后,一定的程序里面,让他们冷却下来,让他们对话,把这个问题展开,生存照样继续,这是司法程序一个很重要的功能。放大到国家司法违宪审查的功能是非常强大的,当这个集体的族群的冲突,机关间权利的冲突,或者是某一种利益跟国家的冲突,往往可以到鸡犬不宁的程度。司法违宪审查把它纳入某一个特定的管道,让这个生活继续下去,这是他非常重要的,中性化转移的功能。

  在正常情况下,他可以冷却社会的集体冲突,排除国家体制僵局,国家体制有时候僵在那里不动,在有一个更极端的情况,有的时候宪法本身欠缺足够明朗的规定,通过司法违宪审查,他可以在没有路的时候找到一条路,让冲突的机关,或者是人民在一个法庭里面去对话,其实法官也不知道该怎么做,宪法没有很清楚的讲,这个地方要怎么处理,让他们慢慢磨,找到一个答案出来。非常极端情况下,司法违宪审查可以替代修宪者创造出新的规范出来。我可以举一些例子,台湾的核四冲突,2001年,陈水扁上台以后做的第一件好事情,决定把核市场停掉,对于台湾经济影响是很大的,这是他的承诺兑现,当时造成了行政院长到立法院没办法去报告,立法院不让他去报告,他不能报告,预算案什么都没办法动,卡在那里,标准的核四的冲突,都有一套理论,严格的来讲,宪法的答案是不清楚的。国家体制好象是僵在那里,后来就有人去申请,找了一堆学者,提了一些意见书,大家都知道答案不是很清楚的,你讲你的,我讲我的,坐在那里,核四案就集中在那里。最后大法官说了一些模棱两可的话,你也不对,他也不对,这个问题大体上是用这种方式解决。

  德国的1972年,西德的东经政策也是引起了全德国的振荡,很多领域受到影响,十几个诺贝尔奖得主跳出来,写公开信反对他,有多少人在街上游行,也是一个很大的动员,很大的冲突,振荡的冲突。最后是宪法审判终结,把那个兼并的和约,到底有没有违反基本法,1973年通过一个宪法,法院的裁判,走了一条中间的路子,说统一的路没有断,统一的义务还存在,不过这个和约它所创作的一些两国的新的关系是应该被接受的,没有违反基本法。这又是另外一个例子说明了宪法违宪审查跟一般的民事案件的裁判一样,是有一个中性化,转移焦点的功能,但是它的影响力非常大。

  第二个,同样重要的功能就是合理化稳定,合理化就是政府统治行为,发挥稳定的作用,这个功能在现代社会是同样的,非常非常的重要,透过司法机关来做这样的一个违宪审查,他可以稳定政治经济的秩序,可以统一纷乱的社会价值。在一个正常的情况之下,他可以使得这个社会转变不会太快,他可以让多数决能够稳定。一个德国重要的社会学家叫做鲁曼,有一个重要的理论,现代的社会就是不断的分殊化,不断的有个同的利益,不同的价值创造出各种各样不同的规则,这个社会一直在分级。这个结果造成了社会很容易变成不稳定,因此鲁曼有一个理论说,宪法的基本人权,我们不要从一些道德,人权的角度去思考,从社会的角度去思考,宪法基本学最重要的功能鲁曼讲的,就是减缓社会的分殊化,减缓这个社会不断的改变,为什么?我们每几年选出一个新的国会,代表不同新的利益,这些国会就喜欢做一些改变,把某一个法律,一个住宅法,环保法再做修,再做扩张,再做修剪,这就是他讲现代社会的特质。这个结果是使得社会不稳定,使得一个企业家,一个要计划他人生未来的任何一个人,他不太知道他下一步要往哪里走,因为社会一直在改变,因为你越民主,就越改变的大,当宪法的基本权可以拿来控制多数决的时候,基本上可以使得社会的变化没有那么快,没有那么大,可预见性会比较高,这个市场经济比较容易维持,这个社会比较稳定。

  这个稳定的功能碰到社会发展到极端的时候,可以转变成另外一个功能,我指的是转型社会,特别是中东欧国家,最近的一些情况就可以看出来,它很需要稳定,社会转型以后,最怕的一件事情就是新旧势力仍然在斗,旧势力因为新政府的措施不当,又回头复辟,这个常在政治学上用巩固民主来表示,他们很需要违宪审查,透过这个东西来控制,像有些人讲的改革宪法,已经达到了改革的成果,可以维持下来。所以中东欧国家的宪法,大量的建立一个权宪非常大,大过德国,大过美国的违宪审查机制,你可以从刚刚讲的就可以看出来,第一个,他们对市场经济的建设和建议的需要,第二,他们想要巩固新争取到的民主制度。所以违宪审查有第二个功能,就是合理化跟稳定。

  第三个功能跟第二个功能刚好是倒过来的,违宪审查有时候会发挥相反的功能,就是分殊化跟调试,在一个社会变动比较快的时候,违宪审查的机制,常常会促变,透过宪法的解释,因为宪法的解释很弹性,很投降,透过宪法的解释,比如说他的国会相对比较饱受,社会已经开始蠢蠢欲动,社会运动大量的存在,这种社会是不安的,国会没有适当的反应,司法机关会比立法者先一步进行调整,透过宪法解释。在中东欧国家可以看到他转型的过程里面,有的时候他会扮演这个角色,修宪太麻烦,程序门槛太高,他通过宪法解释,让有一些制度更快的改变,有的时候司法违宪审查发挥的是一种促变的功能,一种调试社会的功能。

  前面第二个功能举最好的例子就是2000年大法官做的499号体系,那个解释我们叫做国民大会延任案的解释,他们任期只有四年,快到任期的时候,他们修宪把任期延长,延长两年零四十天,一定会被社会指责,他们先通过一个程序,不记名表决,大家闭着眼睛投下去,四分之三通过了延任案,如果这个案子不下来的话,这个路就走不回来,因为每到任期快到的时候,他可以无记名的再去延长他的任期,很多发展中国家都是这么做。大法官在那个解释里面,他说这个修宪案是违宪的,很多的逻辑,修宪案就是宪法,宪法要违反什么?哪有更高的,没有,所以他用史密特的理论,宪法有一些基本决定,连修宪都不能突破,他用那个理论把国民大会的修宪案宣布不发挥效应,那个就是巩固民主。

  分殊调试的功能,在大法官解释以后,有几个特别明显的属于这个功能,第一个就是妇女运动,1980年代中期开始,台湾非常不稳定的,劳工运动,妇女运动,少数民族的运动,很多的运动,台湾一年有上千个游行,社会运动的高潮。只有妇女是最聪明的,除了上街以外,她知道去利用法律渠道,他主张民法里面有关夫妻财产制是违宪的,主张父母对子女侵权的规定是违宪的,诸如此类提了好几个案子,你说有没有违宪,有密谋违反宪法的规定,并不是可以一刀两断的去说的。但是大法官看到立法院,妇女是可以数得出来几个人,不太容易通过这样的法规案,他比立法者更先一步看到了社会新的需要,男女更实质的平权,他通过加速社会的转型,回应妇女的需求。

  美国最好的例子刚刚讲过了,20世纪30年代罗斯福总统推动新政,因为原来认为市场不会失灵的自由主义明显的不能够解决美国的问题,整个经济大箫条,所以他要大量的转制,最高法院刚开始全面的抵制,他认为保护财产权是正当程序,所有新建的法律能够把它挡下来都把它挡下来。最高法院最初扮演的是稳定市场机制的功能,可是市场其实是私人的,所以最后在冲突之下,最高法院他们自己改变了,他用什么方法改变,他提出了双重基准理论。双重基准的理论就是说,在经济活动的领域,这些人权,我们的司法的介入要大量的往后退,我们对于国家管制社会要把它的重点放在政治的管制,社会的管制上面。经济上的,我们应该用一个比较低的标准去管制,建立双重标准理论,实际上就是放手了,让国家管制的手伸到市场里。这里可以看出来,司法机关他自己调整,然后让这个社会的改变,新政比较容易推动。

  司法违宪审查和一般的司法权一样,有刚刚讲的这些功能,但是因为它是站在整个金字塔的顶端,等于是一个绝对的制高点,所以在那里面,他发挥的功能,影响力是全面的,也因为他有这样一些明显的功能,所以吸引了很多国家跟进,但是并不是所有的国家都成功了。我们现在在一般比较违宪审查制度的时候,谈到可以作为典范的一个就是美国,一个是德国,刚好他们是两种不同的类型,新兴的国家里面比较被认为发挥功能巨大的是匈牙利。也有很多国家,很早就建制,可是完全看不到功能的,最典型的就是我们的邻居日本,日本的违宪审查就是彻底失败的,他学美国的分散违宪审查制度,现在已经确定了不分散了,把那个功能放在最高裁判所,虽然高度的独立,可是他的司法违宪审查几乎是完全没有了,小泉去参加巾帼神社,判他是违宪的,这些个案的原因都可以讨论。西班牙是成功的,他隔壁的葡萄牙是失败的,被认为是非常的微弱,在中欧国家里面,像白俄罗斯被认为是失败的。

  我举这些例子来说明,这个可能发挥很大的功能,可能到了某些国家,他一点功能都没有。台湾很难说是成功的引进建立了这样的制度,在某些领域,或者是某些阶段他发挥了功能,在我的评价来讲,台湾不能算是一个完全成功的,尤其是这几年,很明显的看到了一些瓶颈。所以我们必须接着就要问,到底哪一些社会经济条件,制度的条件决定他的成功和失败,这是一个很大的问题,我其实是没有能力完整的回答。但是我只能讲,第一个,我们要问这些成功者背后,他们找到了什么样的动力,司法违宪审查需要什么样的动力,我发现两个是最主要的,第一个就是不信任。当这个社会充满了不信任的时候,司法违宪审查就找到了他的生机,这里的不信任包括对多数决的不信任,对多数决民主的不信任,这个在每个社会是不一样的。

  法理学上常常讨论实定法跟自然法的对决,人类历史上一直出现实定法跟自然法的起伏,像潮汐一样。司法违宪审查一定程度上代表了自然法,德国是最清楚的,在二战前,二战后,从实定法导向的法制走向价值取向自然法。司法违宪审查就是认为,主权者的命运即使是通过多数决常常是错误的,你要去监督它,你不要太信任他,这是第一个对多数决的不信任。不止是多数决不信任,对于单一多数决的不信任,这是第二种不信任。很多的社会他是多元性很高的,抑制性很高的,以美国作为一个代表,充满了抑制性,不同的宗教,不同的文化,他们需要的是一个多元式的民主,而不是像英国那样单一的民主。对于单一的多数决,比如说国会的多数决可以决定一切,这样的体制他们是不能接受的。当五月花的移民者到了新大陆以后,他们不相信的不止是国王,他也不相信国会,他所有人都不相信,这一点区隔了新移民跟旧大陆的一些民主制度,内阁议会制的发展,内阁议会制他的民主的来源,摇篮是国会对抗国王,可是到了新移民离开了旧大陆到了新大陆,他们对所有的统治权都不信任,所以他们建立了一个世界上唯一的一个真正的多元式的民主,多数决是各种形式呈现的,这里最有利于司法违宪审查,他不仅对多数决不信任,也不信任任何单一的多数决。

  第三是对于联邦的不信任,一个国家的组成并不是到一个很密的程度是一个联邦,这个时候他会对联邦不信任。联邦国会倾向于出现司法违宪审查,这三个例子来说明,司法违宪审查的动力最明显就是对于体制,对于统治者,甚至立法的不信任。

  司法违宪审查另外一个动力就是市场经济,市场经济他第一个要求可预测性,第二要求可比例性,国家的干预是可以预见的,不会太突然,国家的预见应该是适度合理的。因此基于这种防御国家干预的需求,他需要一个普通的民众体制以外的,非民主的一种力量来控制这个多变的民主的力量,因此市场经济是一个很好的动力,当然我们这个解释也许你会问,那英国是可以归类到市场经济的体制,这个解释需要做一个更深的展开,发展了很多年发展出来的内阁式的体制,对国会高度的信赖。

  市场经济也会使得市场在失灵的时候,对公权力干预有所期待,它也构成了一个司法违宪审查的动力,美国30年代的例子说明了这一点。所以这两个动力,对政治力的不信任,和对市场经济的需求,可以用来解释为什么多元化程度高的国家,第一个产生市场经济制度的国家,特别有利于引进建立司法违宪审查,我们可以找到很多例子来说。

  有时候有一些特别的动力,除了刚才讲的一般的动力以外,还有一些特殊的经验,又会让这个制度很快的建立更有利的建立。比如说德国二战,他们的纳粹统治,屠杀犹太人,违反人权的经验,使得德国人几乎是一种恕罪的心情建立违宪审查机制,他们建立一整套防卫民主的机制,不止是违宪审查,他们利用这个避免社会里面邪恶的因素再弄出第三次世界大战。这个历史经验是其他国家没有的,这也是解释为什么德国二战以后建立这么高度的司法违宪审查。同样的,美国也是一个经验,美国的移民,他被一个旧大陆,他们就是基于对旧大陆的不信任,统治阶层的不信任,这些我们可以讲是特殊的动力。

  把这些动力加在一起也许可以解释为什么,在90年代中东欧国家转型以后,几乎没有例外,只有一个例外,波罗的海一个小国,全部都建立了高度、广度的司法违宪审查,原因在于他们追求市场经济体制,原因在于他们不信任新的统治者,原因在于他们有过去的特殊的经验,让他们觉得他们需要一个高度的司法违宪审查来回应。你必须把这些动力加在一起,才能解释为什么他们不约而同的都进入了这样的时代。

  制度的因素除了刚刚讲的动力以外,司法违宪审查他要能够发挥功能,很重要还有就是他自己能不能建立这样的一种制度,你要依赖司法者来做这些事情,第一个他要享受高度的社会信赖,这是成功绝对的关键。他要享有独立和中立的保障,它才可以发挥刚刚讲的这些社会的功能。第二个,它必须要有非常高明的论证的能力,专业的说服力,还有一些历史的洞视和远见,超越普通的司法者。你没有这样的一种论证能力,司法违宪审查制度可能发挥不了那样的功能。第三个,他要有严谨的司法程序,所谓严谨司法程序就是说,他要能够体现司法权不同于立法权,因为他没有,正因为他没有民主多数决的基础,所以他必须拿出一套程序,是跟民主多数决程序是不一样的,他必须是被动的,他必须是个案,他必须是建立在争议的基础之上。个案、争议、被动,依法,他不做合目的的判断,政策性的判断,只做严格的法律判断,这个程序产出要有一定的效力。司法者的社会信赖,司法者的论证能力,司法程序的严谨,这是司法违宪审查成功的必要的制度的条件。

  美国之所以成功,德国之所以成功,都跟他们在这些方面制度上的努力,当然有的并不是单纯制度上的努力,论证能力,方法论的成熟,德国,美国刚好他有这么长时间,他们的发展作为一个基础,不过更重要的是制度上的努力。以上就是我用最简单的来讲,他的制度的条件,社会经济条件跟制度的条件。但是他还是发展出了不同的类型,我们制度讨论里面,几乎都会提到二分法,一个是美国模式,一个是欧洲模式,或者是奥地利模式,德国模式,只是看你怎么去界定了。

  我这里表列了一些对比,现在没办法来显示,实际上它是以不同的方式来满足刚刚讲的制度的要求,在这里我特别要提出来,是因为我觉得在我们这里讨论这些问题的时候,有的地方是有误区的,美国模式基本上是让所有的法官都有审查权,他没有特设机构。第二,他让审查者,法官是平等的,他们得到相同的地位,没有特殊的官职,特殊的保障,有特殊的产生程序。美国模式的违宪审查,他的原因是限于个案的,他是在一般的诉讼程序中做附带性的审查,并不是本案性的审查,最后它审查的效率是只发生个案的效率,没有一般的效率。

  欧洲模式是完全不一样的,他是特设一个法院或者是特设一个司法机关,是独占法律的文献审查。他的审查是由审查者,这些法官是一个特殊程序产生的,享有不同的保障跟高度。第三个,他审查的范围是基于抽象的审查,不限于具体的审查。第四,他的审查是以违宪的争议做本案的标底,并不是附带的,最后呢,他审查的效率是一般的,而不是个别的,这就是这两个模式很明显的不同。两个模式都成功,所以你不能够说哪一个制度是正确的,哪一个制度是比较优越的,你不能做出这个判断,结果来看,两个制度都很成功,所以比较合理的思考是你怎么去现在一个国家,他要借鉴哪一个制度,他背后相融的社会因素是哪些。

  我举出七个选择的因素,第一个,你的法律方法是问题取向还是体系取向,普通法的思考还是大陆法的思考,如果是体系取向,你偏向选择欧洲模式,如果是问题取向,应该偏向选择美国模式。第二个,你的国家是一个单一国还是联邦国,你的国家异质性的高低。如果你的国家异质性越高的话,你越应该偏走向欧洲的模式,如果你的异质性比较低的话,你也许应该可以考虑到分散审查模式,每一个法官他都可以去挑战法律。如果你的异质性很高的话,或者是国家根本就是一个联邦国的话,你会比较偏向建立有高度权威的,集中的,高度盈利的一个机关去处理这个复杂的问题。

  第三,你的国家国会在体制里面有没有特殊优越的地位,英国、法国就是这样的例子,如果有这样的传统,会有这样的一个宪法上的设计的话,你应该偏向建立一个欧洲的模式,而不是美国的模式,美国是一个多元的民主。第四,你的法官培训的方式,历练跟任命的程序,像美国是用选举产生的,他很适合分散的模式。德国,其他的欧洲国家,他的法官跟公务员的培训历练,任命程序是比较接近的,他不太适合分散的模式。还有很重要的,你的司法的审判制度是一元的还是多元的,终身法院是不是分庭,如果是的话,多元的话,你偏向于集中审查的模式,否则的话,应该是分散审查。还有一个很重要的因素,你的国家法律制度有没有一个先例拘束的原则,有的话可以采取分散的模式。最后一个就是单纯,你们国家的法律主要的是借鉴哪一个国家的,摆在哪一个法律家族里。

  总的来讲,这里有很多的思考方式,我们大概要问中国要走哪种,你必须去问哪一个制度他的相关条件比较多的跟我接近,我应该朝着哪个方向去设计,如果我要走上这条路的。话,这里我必须讲,也许是我的偏见,我们在这里讨论二分法的时候,有一些误区,一些没有很到位的归类。

  第一个我们说集中审查制,德国的制度,常常会误解说所有涉及到宪法的案件都集中给宪法法院来审查,这个我在过去写过一个台湾的分工,大法官跟法官职权的分工,很清楚的显示了,那个分工跟德国不太一样,但是很类似。所谓的集中审查的德国,奥地利或者是台湾,那个集中的机关大法官审查的宪法案件数量并不是全部,甚至是少数,绝大多数的宪法案件还是由普通法院分散来做,他是一个分工的状态,并不是一个集中的状态,不是宪法法院他就管所有宪法,民法的法院就不能够做宪法违宪审查,这是第一个误解。

  第二个误解是说,集中的审查制的宪法法院只做抽象的宪法争议审查,不处理任何个案。德国的宪法法案是被大量的个案压垮的,他的案件90%以上是个案,台湾的案件现在也都是个案,大部分都是个案,所以集中审查他做抽样审查在解释上,不要把它误解到,他不做个案审查,与个案没有连接,特别是德国创设了一种具体规范审查制度以后,在个案中,法官有一个申请解释的权利,他就是一个具体的跟个案的连接,所以在德国来讲,把大量的个案他的宪法争议提到了宪法法院,这是第二个误解,以为美国是处理个案的,集中审查是处理通案,不处理个案的。

  第三个误解是以为采分散审查的美国的制度,所有法官都可以宣告违宪的法律无效,有时候看到一个文章这样提到,美国的法官,任何的法官都可以说哪个法律无效,没有一个法官,包括美国的最高法院的法官,都没有权利去宣告任何一个国会通过的法律是无效的,他唯一可以做的,就是说他形成了法律跟宪法抵触的确信,而在那个案子里面,不去使用这个法律,他没有任何宪法上的权利,去把一个法律从有效变成无效,他只有个案适用那个法律的权利。只是因为当最高法院这样做了以后,那个法律自动的就不太可能被其他的法院去用,因此行政部门也就倾向于不用,最后国会就逼着他必须去改变那个法律。

  集中审查制跟分散审查制真正的差别只有一个,就是说法律是集中给宪法、法院来审查,只有这个差异,所有法律以下的东西,都可以集中审查,也可以分散审查。他另外一个重要的差异就是说,集中审查是本案的去审查违宪的问题,而可以让它发生一般的效力,分散的审查,它是附带的,只能发生个案效力。这里可以看我的偏见就是,我几乎可以讲在任何的情况之下,集中审查只是一个比较优越的制度,当然这是一个偏见。但是美国没有这样的制度,他也可以运作,他有非常特殊的条件,就嗲美国的民主制度,几乎不能复制到任何一个地区,一样的道理,他的文献审查制度很难复制到其他的地区。原来对于欧洲式文献审查的偏见,说他跟个案脱离,跟人民的生活脱离,对人权保护不周密,其实都是没有正确的理解一个典范性的集中审查制度的运作,才会有这样的一个说法。

  最后,我们来问策略的问题,宪政主义发展策略的问题,我们从台湾的经验来看大陆的未来,我们回到一开始讲的,没有一个绝对的答案说,司法违宪审查是一个绝对空缺的选择,相对它是一个选择,并不是一个必要,任何的现代的政治体制建立的要求,他是一个选择,这里有一个策略的问题,你如何去选择?我看到我们这里的一些讨论,走向某种多数决的民主,发展出更完整的宪政,哪一个优先,先建立一个完整的宪法之治,违宪审查作为他的一个工具,还是建立完整的民主制度,没有民主制度就没有宪政,还是没有宪政就没有民主,第一策略上的选择,宪政与民主的优先次序,或者是他的条件先后,有这样的一个辩论。

  第二个,违宪审查的对象是从人权的问题开始,还是从政府体制的问题开始,人权的问题上,是从经济人权开始,还是从政治人权开始,这也是一个策略的问题。第三,违宪审查的制度,广义的并不以司法违宪审查为限,是要司法化呢,还是要立法化,国会的制度,机关来负担起更高的宪法监督的责任,还是让司法机关来做这件事。第四个选择就是集中还是分散,抽象还是具体,我们刚刚谈到的。第五个你审查的对象是先去审查下位阶的规范,行政处分,行政命令,司法判决,地方法规,还是你先去审查国家的法律、甚至像台湾499号解释,审查宪法,修宪案,高层次的规范,低层次的规范。还有一个选择在我们这里也讨论了,司法违宪审查应该先贯穿公法呢,还是先贯穿私法,在外国我们也看到这样的讨论,他们常称之为私法的宪法化,国家公权利跟私人的私法,是民法先去宪法化呢,还是行政法先去宪法化。这些都是考虑要不要以后,这是很难回答的问题,需要很多制度的了解,我只能才台湾的经验做一个简单的报告。

  台湾的宪法,第一个,我们可以清楚的讲,他是一个规范性的宪法,除了前沿里面讲到的,中山先生说如何如何,大家一辈子都要遵守之外,法律如果违反宪法是无效的,是否无效由司法院来解释,他刚开始就是分权的。第二他刚开始就把宪法是可以用来约束立法院跟约束法律,立法者,那个观念都在里面了,那种违反无效,这种规范性都写在宪法里面,所规范的对象并不是低层次的,

  国务院的行政命令是低层次的规范,它是直接就可以让司法机关去无效,让一个立法院,立法机关的法律无效,但是毫无疑问是一个规范性的宪法。台湾宪法的规范性并没有一开始就体现出来,实际上是属于语义宪法,台湾的宪法并不是没有实践的,但是他是妥协于政治力量。所以我们曾经有一个临时条款,如果你要做什么事情,国民党政府想要做什么事情做不到,宪法必须尊重,修宪,什么都可以做,这就叫语义宪法,他的规范实际上存在,但是语义上是没有的,国民党大量的违宪,但是找不出几件事是违宪的。他的规范性是慢慢回来的,他的优点原来就是一个规范性的宪法,只是你在运作上把它变成了一个妥协性的宪法。

  后来社会改变了以后,体现了他的规范性是很容易的,宪法条文都在那儿,大法官是从一个当地的政府,擦脂抹粉的机关转变成真正的监督的机关,他的过程是这样的。大法官真正的角色,应该用五个字来描述,是一个趋势的跟从者。从只能够擦脂抹粉的时候,就跟随了主流的政治力去擦脂抹粉,等到社会已经多元化了,中产阶级出来要求他们的权利,开始挑战政府,开始多元化以后,他又跟着这个趋势去做一些监督。等到社会整个民主化以后,他就表现出高不可攀的监督者,其实他并不是驱动的带动者,他没有扮演这样的角色,他也没有能力,他是一个趋势的跟从者,他是紧紧的跟着社会的趋势去扮演他的角色。这是台湾的经验,他从一个规范性的宪法被运作成语义性的宪法,随着社会的变动,又回到了规范性的宪法,大法官跟着社会的改变,因势利导,水涨船高,最后把他的违宪审查权在他自己的能力范围之内建筑起来,到今天台湾大法官的权利在地球上私法机关的权利,绝对是在顶峰那一群人里面。权利之大,可以从刚刚的解释里得到,修宪机关四分之三通过宪法,他可以说它无效,权利绝对到了顶峰,还没有任何一个国家这样对付国会。

  我们可以回顾它的趋势,第一市场经济是一个原动力,原来从一个非常落后的一个农业经济开始大概通过经济的发展,进出口的贸易带动,然后出现了大量的中产阶级,中产阶级对于一个社会的稳定,市场的稳定和需求,使他要求宪法保障的财产权、营业自由、诉讼权,这三个是最主要的切入点。大法官的解释是从这几个权利出发的,他是从市场经济的动力出来。他一开始是审查什么呢?是审查下位阶的,最早的几个被宣告违宪的都是柿子挑软的捏,他去欺负一些行政机关,地方政府的命令,或者是行政命令,或者是欺负同样是司法领域的,最高法院的判例,最高法院的法官都跳起来,但是他并没有一开始就去对抗立法。然后再慢慢的去审查法律,这里我们可以有几个解释来说明,时间的关系就不去说明了。

  第二个,跟从的趋势就是政治改革,台湾政治体制的改革,大概是在,企事业是两岸对应的,很多国际局势的改变,国民党政府撑不下去了,就开始推动政治改革了,来转移焦点,舒缓人民反抗的情绪。政治改革的时候司法机关很聪明的就做了几个耳目一新的解释,大概趁着政治改革做了几个最主要的就是人身自由,一些警察的权利剥夺掉了,正当程序,言论自由,这是一个切入点,这个大概都是到了1980年代,开始有一些对法律的审查,配合社会的一些政府推动的,或者是民间推动的。

  第三个就是民主化,民主化以后,带动的是政治体制的多元化,反对党,有的机关是绿的,有的机关是蓝的,机关跟机关的冲突,那种体制的争议,大法官也在那个争议里面争取到很多的权利,让你去控制。比方说最戏剧化的就是副总统兼任行政院长,可不可以?宪法讲的不清楚,最后吵的不可开交,诸如此类的体制争议在1990年代以后,在民主化以后,大量的出现,大法官在这种争议里面,可以说发了不少战争财,他的权利一直水涨船高。

  第四个就是两岸的争议,这涉及到宪法高度敏感的区域,就是国家的定位,这个我不用多讲,台湾的宪法在这里有一些转变,从一个中华民国是全中国的主权所在到中华民国只在台湾有统治权,这样的一个转变,其实涉及到是一个高度宪法的问题。但是在这个领域里面,大法官今天是不敢涉入的,他在这个领域里面,有一次有一些民进党的立法委员申请大法官解释说,立法院在审查,行政院提出的大陆委员会预算值,蒙藏委员会预算值,这个预算不能通过,因为是违宪的。台湾中华民国政府怎么还可以有大陆委员会,那是外国,蒙藏委员会那也是外国,请大法官解释,到底是台湾,还是全中国,结果大法官说,这已经是政治问题了,我不解释,328号解释,大法官不敢掉到肯定是要挨骂的领域里,所以他躲开了。

  但是他还是在几个解释里间接的回答了这个问题,他的功能是非常薄弱的,我举相对于德国在统一前,西德宪法法律是非常勇敢的承担了这个国家定位的宪法问题,做了很好的解释,使得西德在两德统一之前,他的国家问题完全没有进入政治日程,因为宪法没有讲的很清楚,这也是我经常责备我们的大法官失职的地方,其他的领域都能够因势利导,扩张他的解释权,但是在这个领域,他基本上是噤若寒蝉。

  大法官在社会改变逐渐的获得人民支持之下建立了他的权威,但是他的介入常常是通过权利的扩大,是有几个里程碑的解释是不能不提的。1982年11月5号通过177号解释,被认为是大法官制度确定,从擦脂抹粉的机构到真正监督的机关是在这里。人民如果声请解释,经认定违宪的话,申请人,个案是可以得到救济,那个以后,大量的人民申请案件就涌进了,过去大法官是面对机关的申请,人民是不来问他的,因为人民问他没有用,解释的结果,就算法律无效,或者是命令无效,他没有个案的效力。177号解释建立了个案的效力,那个申请人的个案是可以得到特别的救济。从那以后,整个大法官制度改变了,他的主要客户不再是政府部门,而是人民,人权也活起来了,人民申请都是人权的案例,所以说从那以后,大法官的制度整个跟社会结合,就在他的程序上,自己通过解释创造了一个效力,最后改变了整个他的制度。

  这是大法官的解释,用最简单方式的回顾,我们简单的讲,大法官是怎样从一个完全没有任何实质影响的机关变成一个高度影响的机关。他是从行政命令跟司法判例开始往法律推进,最后到宪法都在他的审查范围。大法官跟普通法院的分工,在台湾是始终存在的,大法官仅仅独占法律的违宪审查权,他也可以审查命令,但是普通法院很早就可以审查命令。我举一个例子,就是1960年,行政法院有一个判例,普通的法院在1960年代就曾经认定一个行政命令是违反宪法,他不是说他无效,就是说违反宪法,他不用。所以普通法院不是等到大法官开始发威了才去考虑他要不要审查。普通法院这种分散式的审查是早在50年代,60年代就已经开始。

  民法关系的宪法化在台湾应该是到了90年代的中期才开始,从一个劳动法的案件开始,就是银行,大量的金融机关普遍的存在着所谓的单身条款,女孩子,女雇员,你的职员如果结婚的话,她就要离职,这种明显的歧视,影响她的工作,法院一向认为这是契约自由,司法自制,你当初签的约就是这样,应该服从法规。到了90年代,宪法在公法领域已经发展的很高了,所以说民事法官,最高法院开会讨论说,你应该把平等原则跟工作权在一定的方式上转化到民事关系。那以后就慢慢的多起来,司法关系的宪法化,所以说是先公法领域,再私法领域,也就是说,公法领域已经有高度的宪法意识以后,就扩张到私法领域,这个当然私法领域主要的贡献不一定是法官,而是律师开始提出宪法的论证。

  台湾私法违宪审查制度他的瓶颈还十分的明显,我这里只最简单的讲三个瓶颈。第一个民主正当性,他的高度发展是在于没有完全的民主化,国民党政府长期没有经过国会改选所享有的统治权,因此那个时候大法官在社会接受度比较高的时候,他开始去宣告这个法律违宪,那个法律违宪,那个法律本身并没有很强的多数决的基础,没有改选的国会制定出来的法律。可是今天的国会已经全面改选十几年了,每三年改选一次国会,大法官面对的反多数决的困境越来越强。今天大法官不能再说,随便说一个法律是违宪,因为我虽然没有多数决,你也没有。现在面对国会议员都是定期改选选出来的,他们反应的是高度的民意,你要怎么去建构你的正当性,因此你过去漫无边际审查的基准,力度都要挑战,有时候人家会质疑,你可不可以审查那么深,已经是一个政策判断的东西,不可以介入这么深,这种挑战越来越严峻。

  第二个瓶颈是组织的妥当性,这是我最近也特别写文章去探讨,台湾大法官的产生是全上全下,就是一届,陈水扁总统提了多少位大法官,可能各位不太容易想象。老布什总统一个都没有提到,小布什总统他捡到了两个,他控制了九分之二的机会,他最多也只能到这儿。但是陈水扁总统他第一次就提了15个,15个全部下来,他换了15个上去。第二任的时候,又可以换掉8个,他一共决定23个大法官,这是一个从美国的角度,我们是学美国提名同意的程序,虽然有一个同意的控制,真正的关键在提名,你不能随便找一个理由把提名的人拿掉。当一个总统可以决定整个组成的时候,他已经决定了宪法怎么解释,那个决定权是非常非常大的。

  所以台湾最近NCC五,不知道各位有没有看到这个新闻报道,有一个独立机关,媒体管制委员会,那个委员会,立法院打了一家,流血,那个打架是有道理的,也是涉及到同样的问题,你怎么去组织一个独立的机关。台湾现在所有的独立机关,他在民主化以后,他的独立性都受到了挑战,原因就是他没有找到一个合理的组织的模式。这影响到他的公信力,他的信赖,所以说在条例出来以后受到那么多批评,基本是因民开=这大法官的独立性跟中立性。

  第三,解释方法的说服力,你面对民主多数决为基础的国会,你要用一个非常抽象的宪法文本去说法律是违宪的话,你要有一个非常严谨的论证的方法,今天我们必须讲,大法官他所依赖的方法就是跟我们在民法、刑法学到的一样,就是把德国人,美国人,教科书上讲的方法照抄一遍。在文本不同,语境不同的条件之下,这种方法,在很多的时候有人开始质疑,你那样讲是不是对的,你引用德国宪法,法院的判决,或者是德国学者的理论,他的文本跟我们是不一样的,完全不一样的,他的分权的理论,甚至人权的理论,是不是当然有不正当性,人权是普视的,但是方法不是普视的,这些都是台湾司法违宪审查面临的越来越严峻的挑战,它未必可以在不改变的情况之下继续的发挥过去他发挥的功能。

  最后中国大陆要怎么去做选择?我觉得第一个问题,它要面对的是台湾不需要面对的,就是宪法的基本定位。以我的解读中华人民共和国的宪法,是倾向于以政领宪的定位。在序言里面很清楚的,最后一段是界定了,本宪法是以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果,规定了国家的根本制度和根本任务等等等等,因此宪法只是去反应一个国家发展的现实,他并没有要去追溯国家现在主要的统治者阶级,或者是统治的政党意思在里面。

  第二个宪法明确的采取民主集中的体制,议行合一的体制,宪法第3条第一款里面做了这样的规定,57条里面规定了议行合一的体制,还有第62条。因此,已经做了这样的宪法定位以后,你要如何去创造你的司法违宪审查制度,我看到了一个曙光,或者说一个机会,是1993年跟1999年的修正,这里面某种程度上引进或者是输入了,建立了宪法的规范性。在序言里面提到了,我国将长期处于社会主义初级阶段,国家的根本任务是沿着中国特色社会主义道路,所谓的中国特色,还有一个长期处于,把这个国家状态,宪法把它稳定下来,他不是在一个继续跟着发展,然后宪法去跟着描述,去确认,而是这个发展阶段,停顿在这儿,你要开始去改变它,你要去沿着这个社会主义,中国特色的道路去建设。93年,99年规定了法制国家的界定,要开始依法治国,依法治国应该包含了宪法,本身应该建立它的规范性。本来就已经有第5条第一款,第三款了,所有的法律,行政法规都不可以和宪法抵触,加在一起应该讲,中华人民共和国的宪法已经逐渐转变到规范的体制,夏勇所讲的,从改革宪法转变到规范的宪法,这种解读应该是正确的。

  因此已经有了一个建立司法违宪审查的机会,是不是一个好的机会,要不要去做当然是下一步策略,这里要尝试突破民主集中,这是另外一个致命的障碍,假如你是民主集中制就不可能建立私法的违宪制度。但是有没有先例呢?1963年的南斯拉夫和1985年的波兰,他们是在民主集中制的体制里面,通过宪法理论的建构肯定社会主义体制里面确实存有一些社会的矛盾,以及公权力会滥用,细节我并不是那么清楚,可能需要更多的研究。不过在议行合一的宪政体制里面,建立司法违宪的审查似乎也不是不可能。

  我们要问他的机会在哪里,他的动力在哪里,我想最明显的应该就是宪法规定的市场经济体制,市场经济体制如果要由宪法要求的,要让他迅速完善,他必须大幅的提高对财产权,诉讼权,营业自由的保护,否则市场经济是无法完善的运作。因此,这一部分的某种宪法的规范性要让它发挥出来。这里如果从各个法院先从下级的规范,行政法规,司法裁判等违宪审查来回应这个需求,应该是有可能的。至于民法跟他的宪法化,在我看来反而是下一阶段的问题,应该先从公法的控制开始。

  这里可能需要突破的技术的障碍就是,我看到有一些文章认为法院是没有权利来做下位的规范,比如说地方行政法规的违宪审查,因为宪法是采取集中违宪审查,是由全国人大常委会来集中行使宪法解释权,法律解释权,以及撤销权,因此包括一些赞成司法违宪审查的人都认为,这里不可以由法院来做。我想这个看法是可以再商榷的,理由应该是后面的条文,就是法院的独立审判的条文,是在170几条,法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政部门的干预。

  整个理论就是建立在这个条文上,什么叫独立,如果你要适用法律,这个法律应该含概宪法,如果行政命令违反了宪法,不是违反了法律,Kelsen说行政命令只会违反法律,这个不一定对,他可以违反宪法,你可以从宪法规范把它客观化,价值化来看的话,有时候形式上是合法的,可能违反宪法,你不要直接挑战法律,普通法院不应该,也没有能力挑战法律,但是他应该有能力通过独立审判宪法的保障,我的理论就是虽然宪法62条规定,人大常委会解释宪法,解释法律,因此解释成独占宪法解释,独占法律解释,所有的法院就要关门,法院要行使审判权,必须要先解释法律,这个解释一定是最终性的,普遍效力的解释,可是普通的法院可以像台湾60年代就开始,法院开始解释宪法和法律,而让违反宪法的行政命令不去适用,没有普遍的效力,个案效力,也没有像大法官解释的那样抽象的效力,只能就个案不去适用,来体现他的独立审判,形成了他违宪的确信,这个应该并不违反宪法的分工。

  最终的决定,就是这一些最终的策略,我刚刚讲的是如果我们已经形成了足够的动力,特别是市场经济的动力,有这样的一个需要可以通过制度的安排来回应,违宪审查绝对是一个机会,但是它有很多的条件,制度性的条件,是要逐渐的去完善,台湾的情况是花了几十年的时间,大法官慢慢去完善他的制度。我也有一个想法,它有可能,假如在议行合一的体制之下,建构一个将来更高位阶的司法违宪审查,由基本上具有法律专业的人,在人大组成一个宪法监督委员会,也就是说,在常委会扮演立法者的功能,在体制内建构一种司法的分权。

  这个最好的借鉴就是法国式的文献审查,法国违宪审查其实是一个行政立法部门,政治部门的一个独立机关,虽然他们的学者有这样的争议,但是他是一个高度排斥司法违宪审查的国家,他建立的是一个预先的国会内的,立法程序内的违宪审查。低度的违宪审查,普通法院分散之上建立一个集中的高度的违宪审查的话,比较可能是修宪,把一部分的常委会司法的功能,解释宪法,撤销行政命令,以及违宪审查,对法律违宪审查的功能来赋予人大另外的一个委员会,议行合一,立法体制内建构一种分权式的司法违宪审查,这个在我看来是比较可以采取的下一个阶段的策略。

  这个是不是都很有可能,而且要配合什么样的条件,很多的可以去讨论,我仅仅是就我有限的理解跟阅读做了以上的报告,非常的不成熟,拉杂的花了很多的时间,谢谢各位!

  主持人:苏教授是加双引号的国家讲座教授,所谓的国家讲座教授,在台湾的文科只有两位,法学也仅仅只有他一位,我们很难得拥有这个机会跟苏教授交流一下。

  提问:我有一个问题,您刚才谈到司法审查这种机制建立的动力,我非常的同意,你也特别的谈到了台湾的经验,而且根据台湾的经验给我们中国大陆司法审查机制的建立提出了建议,我的问题就是司法审查权他显然是政治行为合法性竞赛的一个裁判机制。我注意到一点,台湾在给大法官会议提供司法审查机会的过程中,他伴随着一个政治体制方面很重要的变化,就是国民党一党专制体制的垮台。但是在我们大陆,大家酝酿建立司法审查机制的时候,是伴随着共产党一党领导的强化,应该说这跟台湾的过程,应该说是朝相反的方向发展的。这样的一种政治变革的不同点,差异对于我们大陆建立司法机制来说,您觉得形成了怎样的一种外部环境。

  苏永钦:时间来讲,1990年台湾全面改选,大家的机会公平了,一党控制没有办法再继续。但是在这之前,其实台湾我刚刚讲的一些情况都已经出现了,一个高度的市场经济,60—70%的人自认为是中产阶级,每个人都要参与,他要影响法律,那是整个民主推动的基础。可是在那个时点上,我开始在台湾工作是1981年,在那个时候你不知道哪一年是会做这样的改变,在那个时点已经有那个需求了。那个时候的回应并不是今天回头算的时点,都是安排,计算好的,而是那个时点能做到什么就做什么。那个时候我们出现的一些解释,比方说第四届大法官开始有一些输送权,解释153号,财产权的解释,审查的对象是司法判例,是行政命令,大法官开始去回应民众的一些申请。我刚才讲1982年开始人民大量的案件进来,大部分都会集中在财产权,诉讼权,这就是市场经济最直接要的东西。他去挑战的一开始都是比较低层次的,那个阶段他比较容易做的是这个东西。如果后面随着形势的发展,再到后面的阶段,自然跟着情况就往那边扩展,我想大概情况也是这样的,所以说台湾的经验,各个时间点就可以看出来。在这之前是政治学家把它归类到软性的威权主义,硬性的威权主义,他不认为台湾经历过集权主义,至少他的经济是自由的,集权主义是指全面的社会化。两讲时代早期被认为叫做硬性的威权主义,1980年进入了软性的威权主义,那个时候我们看到是司法违宪审查开始活跃的时期。

  提问:台湾大法官任期是多长时间?

  苏永钦:我就补充一下,原来我们的大法官就是有任期的,宪法没有规定,一任九年,可以连任,这个制度大家认为不好,最大的不好,九年快到的时候,所有大法官的骨头都变软了,因为他要追求第二任。统治者,有权利的人给他压力就很容易,希望建立一个不能连任的制度,在这个改革的时间是1996年修宪案通过,2003年开始实施这个转变,2003年大法官变成不能连任,任期缩短变成8年。他又考虑另外一件事,我刚才讲的全上全下这个问题,他希望变成不是全上全下,2003年做了另外一个改革,有一批是四年的,有一批是八年的,因此陈水扁在2000年就任,他在2003年第一次有机会提15个人,又连任,非常不幸的,2004年,所以他到了2004年以后,又可以换八个人,八年任期可以换23个人,这是让所有美国总统大家做梦都会笑的一个数字,他们能换两个,美国只有罗斯福任期三任多,所以他前后换了好象是八个还是九个,那是最多的,其他最多的两个,好象有一个人是三个。美国最高法院的法官九个人,常常代表四个到五个总统的择选,他是从四个或者是五个总统手下提名的,所以有保守的,有自由的,有自由带保守的,有保守带自由的,这个机关是多元的,因为他的法官是终身制。台湾的大法官现在就卡在一个阶段,绿色总统可以变成全绿,或者是绿色带一点点蓝,蓝色的总统一上来,可以换成全蓝,这并不是很好的运作方式。

  提问:你讲的这个理论和实践对于中国当前非常有实际的意义,我们昨天还开了一个宪法私法化的理论研讨会,开了一天,我想问一个问题,我觉得现在中国当前处于台湾80年代初的样子,已经开始从宪法涂脂抹粉的时候转变到规范的,向规范转变,还没到规范时期,开始向规范转变的时候,已经出现了社会的需求和挑战。你刚才说到台湾大法官独立性的问题,有没有改革的意向和需求,因为这样的问题,肯定涉及到一个,比如说他前面都很好,但是这个法官是非常不独立的,这个问题就比较大了,谢谢!

  苏永钦:我自己觉得是大家没有普遍意识到这个问题,所以我自己就觉得有义务要多讲,在台湾这个问题是这一、两年我谈的比较多的,原因在几个新的司法院,2003年成立了以后,他的一些解释凸显的问题,他们专业论证能力是强化的,来了一些教授能力都不差,可是他们做的很多判断是离谱的,做的解释是非常离谱的。还有某些特殊的行为,是过去没有出现过的,司法院长去打电话,写信给立法院长,说某个法律你不可以这样定,这样的一种做法是很不妥当的,不能事前做一个宪法判断,指导立法者。有一个大法官为了一个法案,他认为违宪,打电话去游说立法委员不要那样做,这些都是非常政治化的,这些都是过去威权时代的大法官都克制不去碰的。这说明什么?说明在政党轮替,政治多元化以后,那种对立已经影响到了一个应该独立的机关,他们连行为规则都不去遵守,不一定是人的素质的问题,可能是组织方式的问题。威权的情况下,人们都不期望独立,他反而有比较大的空间去独立的运作,现在政治对立的情况下,大家很期待他独立,这个时候他的回应反而让人们失望了。我一直建议去检讨,到底有几个可能性来建构一个独立的,不受干扰的机关,我觉得非常困难,因为你不能假设总统是一个圣人,陈水扁不是圣人,将来如果是马迎九也不会是圣人,任何人都有权利欲,他手上有提名权,他会把他的权利极大化。

  关键是建立一个大法官的组成制度,是让这个组成是可以多元化的,现在我们有两、三个制度可以参考,美国是提名同意,一个机关,总统,还有独立的民意基础,另外一个机关,美国的参议院有独立的民意基础,他来同意。第二个模式是德国模式,他没有两个独立的机关,国会跟政府是同一个权利基础,他无法用提名同意的方式,他用政党协商的方式。由两院去选出宪法法院的法官,为什么要协商呢?多数党怎么会通过一个少数党支持的候选人呢?他唯一的办法就是把选举的门槛拉高到三分之二,三分之二结果使得多数党必须跟少数党妥协,所以最后德国的宪法法院就产生规律了,一定是按照政党的比例产生的。第三个模式是法国的模式,法国的宪法委员会,除了法定的情况以外,那九个委员是由三个机关来推选出来的,就是总统,上院跟下院,各三分之一,现在韩国是学法国的方式,三个机关推选各三分之一,台湾是学美国的,可是台湾完全不具备美国的实质。第一他的法官是有任期,并不是终身制的,另外他是全上全下的,所以我认为问题是在这里,台湾没有办法学美国,所以我的倾向建议是要通过政党协商来产生独立大法官。但是这个想法很难说服很多人,他们会说,政党刚好就是你要去独立的对象,你怎么让政党的手伸到这里来,那是朝坏的方向想。朝好的方向想,政党如果要提名,这些可能当选大法官的人,他必须符合一定的客观的专业的要求,比方说当过几年最高法院的法官,教过几年的书,或者是怎么样,他的表现是可以客观去认定的,这是第一个,你选择的范围是有限的。

  第二个,最后形成了政党的竞争,因为这些人大家都不会有党籍的,可能的人选都是单纯的法律人,但是他会有意识形态的,也就是说这些即使没有党籍,但是他可能是偏向民进党的某种政策,或者是偏向国民党的某种政策。因此政党可以依靠他的偏好去选择专业的法律人,他为了向社会交代,他会倾向选择最优秀,而他偏好的法律人。就像美国布什总统选择的,有权利的人会选择不跟他的政策理念抵触的。因此你按照政党比例去选择,出来就是一个刚刚好的一个意识形态平衡的大法官,然后基于政党竞争考量,他会选择最符合资格的大法官,这是好的想法。坏的想法是他也不计形象,去选一些非常绿而不专,蓝而不专的人,这会是最坏的,这样的模式可不可以成功?要看实际的运作,政党的考量,台湾最近打出来的NCC,最近他们实际上是走向良性的模式,也就是说政党最后会觉得,他挑出来的人,他的专业能不能对社会有所交代。我觉得您的问题非常难回答,就在于说,其实没有一个模式,没有一个组织方式可以保证他的独立性,你只能相对的保证他的独立性。最重要独立的保障是在于那个专业达到一定程度以后,他必须对他的专业社群去回应,就像在台湾,很多大法官会说,这种解释我都做得出来,我不要回学校,学校的人会把我骂死,因为他背后社群的压力还是在的,这是选老师的好处,选法官就比较无所谓了。总之,独立的保障来自很多方面,一个好的制度是要把这些因素都加进去的,我只能讲台湾目前的制度是有问题的,但是能不能,如果刚刚讲,通过政党协商,用三分之二的门槛来去迫使他协商,这个制度将来会不会被接受还不知道,我们只能说目前有一个机关是这样运作的,到目前为止是让人乐观的。

  提问:德国制度建设违宪制度的时候,台湾对于德国的制度在哪些方面进行了一定的吸收。

  苏永钦:台湾对德国的制度影响不是那么全面的立法上的影响,1958年第一次的法律化,违宪审查的程序用法律来规定是1958年,那个时候立法的资料我看到,他们确实有参考德国,意大利跟奥地利,那个都是还没有多久,因为德国是差不多50年代才完善法律制度,意大利更晚,所以说那些时候是参考这些资料。参考多少,引进多少,我们已经不可考了,但是我们大概可以看到,1958年就有,什么时候受到德国、奥地利,意大利的影响?到今天没有引进德国的宪法宿愿的制度,宪法宿愿的制度,人民申请,你界定为宪法宿愿我们是有,但是德国宪法宿愿主要申请审查的对象是终审法院的判决,这个台湾到今天都没有带进来,他只能够审查人民所受到不利判决,适用的法令有没有,而不是判决本身,这个差异很大,使得大法官到今天始终还是恪守在规范的审查者,而不是具体决定的审查者,所以他跟法院的冲突会降到最低,也是我始终认为是一个很得好选择,台湾始终有一些留德的学者主张,应该把最高法院的判决也拿进来,我们看到中东欧的经验是非常负面的,我现在不记得了,好几个国家了,两个机关365天都在吵架,不是很好的。这是我们的选择,学了他一些,人民可以升级,但是又没有完全照他的样子。

  另外一个选择是大法官自己创,立法,1980年代,让法官可以升级,是透过解释,透过那个独立审判的宪法规定,自己用逻辑推出来的一个法官升级,称之为具体违宪审查,德国的制度,大体上有80%是接近的,但是也有相当多的,有益的选择。

  主持人:我们十分感谢苏教授,时间的关系只能到这里了,再次表示感谢!

  中国政法大学法学院学术沙龙

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