【本文是苏永钦教授接受《月旦民商法杂志》专访的记录稿，发表于该杂志第九期。】

　　编辑部(下称“问”)：两岸法学界对苏教授的诸多著作与研究成果并不感到陌生。但利用这个机会，我们还是想请苏教授简单地向读者介绍这一路走来的研究与学习经历。

　　苏永钦教授(下称“答”：我从1981年取得德国慕尼黑大学法学博士，进入政治大学法律系任教迄今，已经教了24年的书。在德国师事的Wolfgang Fikentscher教授，是以债法、经济法和法律方法论享誉，他指导我完成的博士论文，处理的是竞争法的立法政策，但我教学之始，台湾还没有相关法律，因此被指定开设民法的课程，包括总则和物权，一度还教过债总，到今天没有间断的民法课是物权。1991年公平交易法通过后，我也开始讲授相关课程。差不多同一时候，因为宪法的研究已有一定累积，有固定开设宪法方面的课程。如果再加上早期曾经配合手头的研究，比如在台湾首见的两次民众法意识调查，而在研究所开的法社会学、法学方法论等课，整体而言，或可得“博杂”二字考语。碰到质疑的人，我很难解释，或解释系上同仁为何容忍这样的学术规划，只能说比起我的恩师，七十岁退休后还在慕大讲授法人类学，而且经常还远赴美加印第安保留区作田野调查，后生小子这两下子，实在不过略闻雅意而已。

　　引领我扩大研究范围的，是一种强烈的“所为何来”的焦虑感。研究和教学不一样的地方在于，如果能把一群学生教会怎样解释当时的法律，基本上已经达到了教学的目的，作为教学工具的教材写作，无非也是如此。但研究不能没有一些超越教学的目的，几乎可以和法学划上等号的法律注释学，最大的梦魇就表现在一句经常被德国学者引用的话：“立法者修改半个字，半壁图书馆俱成废纸”，这句话一点都不夸张，从三年前德国修改债法，把出卖人瑕疵担保责任大幅简化，纳入债务不履行体系以后，有关瑕疵担保的学说——用汗牛充栋来形容都还不够，一夕之间变得毫无意义，就是很好的说明。以应然规范的分析整理作为学问的内容，法学和神学有着相同的宿命，但神学注释的文本基本上千年不变，更凸显了法注释学作为一种学问的空洞。围绕着法条解释的“学说”，尽管不具有太高的知识素质，但现代社会不能没有法律，而经世致用的法律，确实以来这种类型的论述来发挥它的功能，因此台湾的法律研究在一九七零年代开始转向司法实务，不再只作单纯的教材写作，代表那一代的法学工作者对“何所为”问题的反思，是有深刻意义的。

　　我加入的八零年代，是台湾社会起结构性变化的十年，法学如果仍只注意司法实务，所谓的经世致用恐怕最多只是抓住了时代的尾巴，立法、修宪实务的研究和参与，已是法律学者无法回避的任务。到了九零年代，台湾的法学已经全无禁忌的投入各种“时事”的讨论，研究的取向和方法也都越来越向社会科学靠拢，回头看这样的发展，应该也是对法学所为何来的集体反思，只是我的焦虑也许特别强烈，误入歧途的研究活动有时也就特别碍眼。

　　整体而言，我们必须坦承台湾法学因为先天不足导致的浅盘性格，源于法律继受的背景，教材写作训诂母法的风格更多于逻辑的推理，把它称之为“比较方法”，多数情形更是大大唐突了比较法背后的实证思维。各种“基础法学”的贫乏，在尝试与社会科学接轨以后都逐渐暴露。相对于此，中国大陆法学的发展毋宁是从基础法学开始，因为许多实定法的尚未齐备，法学不必一开始就和注释学划上等号，而让许多的法学工作者还有余裕去思考一些基本的问题。以我几次参与两岸民法、经济法和司法改革研讨会得到的印象，就是学者们对各种选择的开放，有时近乎天马行空。此一背景的不同，如果彼此没有充分的意识到，交流的结果不是无谓的坚持己见，就是表错情的羡叹。对我来说，大陆法律发展打开的新视窗，是无法形容的。当然，这也意味着我在研究道路上再一次的偏离航道。

　　我理想中的法学工作者毕其一生该成就什么呢?大概是完成一两件短命、但条理清晰的教材，对司法和立法实务都适时做出些许的贡献，然后至少有一件可以藏诸名山的理论创作。至少我很明白老师在写完五大册方法论后，转而攀缘法律人类学的心情。

　　问：苏教授参与了台湾民法物权编的修法工作，适值中国大陆物权法即将立法颁布，得否告诉我们读者，两岸在物权立法上的一些看法?尤其是台湾的民法物权编施行已有一定的时日和经验，有哪些值得中国大陆立法上的借鉴?

　　答：民事立法者一定要很清楚自己的角色，财产权的设计不同于财产权的分配或管制，民法设计的财产权概念和体系，只决定了交易和管制的可能性，并不能替代交易或管制。如果财产权的设计有太多防弊的考量，会从根本上影响市场的交易，还不如从宽设计，先开放各种可能性，再让未来的立法者去对少数不当的交易作因时因事制宜的管制。只有当原则性的开放交易，会带来太高的交易成本，或者会使管制变得十分繁重，也许可以考虑在财产权的设计上就不予开放。

　　这里需要从理论和实证面作比较深入的讨论，台湾民法对于财产权的设计，基本上体现了私法自治的原则，最大的限制还是在于物权的法定，但要不要维持这个原则性的限制，立法者与其说有什么深刻的考量，或实证的经验基础，实不如说因循旧惯、人云亦云的成分大一点。就台湾的情形而言，物权并不涉及特殊的管制问题，因此要不要全面或大幅开放物权种类或内容，需要认真考量的只有交易成本的权衡。由于这几年台湾的土地登记已经全面电子化，为开放更多样的物权交易创造了很好的条件，可惜囿于传统观念，立法者对于要不要迈出这一步，仍然相当踌躇，惟在若干地方已经作出了因应调整，比如说，共有不动产的分管契约已经决定开放登记，地上权的使用目的也将开放登记，从纯理论而言，共有物分管契约的设计，已可实质替代各种用益物权，等于开放了概括性的不动产用益权。我当然期待立法者在经过了一段时间以后，能对物权自由化产生更大的信心，而对这个原则问题作全面的调整。

　　如果我们正确理解，物权和债权一样，只是交易的可能性，差别只在有没有对世效力，则原则上关闭物权自治是需要很坚强的理由的。台湾的立法者在评估此一问题时，经常会以现行实务的经验为立论的基础，认为虽然没有先买权，或一般用益权、人役权等，交易者仍然可用债权关系来达到相同的目的。但未必所有债权关系的替代都能切合当事人的需要，很多时候因为风险或成本的评估，当事人就放弃了交易，立法者凭什么去替代交易者作这样的取舍判断?而且如果债权真的可以替代物权，物权编岂不是只要规定所有权就够了?

　　修法者思考现行财产权设计的妥当性，当然应该仔细检讨民事实务，包括民事司法和各种交易的实务。但如果不能正确地评估实务，反而会扭曲了修法的方向。比如实务上地役权的登记很少，典权的登记更少，仅仅从这个结果就去判断这两种物权不合时宜，可能就嫌速断。地役权登记件数不多，和现行法下没有开放地役权目的(具体“便宜”方式)的登记，也不许设定“自己地役权”，有很大的关系，概括地役权不利于交易是很清楚的事，当事人只能另以债权约定来填补物权造成的不确定，实际上很不方便，又同一地主不能事先以单独行为就数笔土地设定地役权，只有等到分属数人后再协议设定，自然不容易成功。可见地役权设计本身有问题，否则以台湾这样的地狭人稠，应该是地役权的天堂才对。

　　典权的功能在大部分情形下会被抵押权取代，则是事实。但对少数情形，典权仍然会是当事人的最佳选择，立法者这时候要考虑的，不是如同债编有名契约的设计，问这样的交易在市场上算不算典型?而是当物权的类型已经“法定”了以后，这样即使不算典型的交易，是不是在少数情形仍然被需要?物权法定主义之下，物权一旦被废除，交易者连自创无名契约的机会都没有了，所以和有名债权相比，物权类型可说是“不患多而患不清”。典权为出典人保留回赎与否的选择权，为典权人创造直接取得所有权的方便，都是抵押权无法替代的，而所谓“剥削”典物所有人的顾虑，至少对台湾这样的工商社会是欠缺实证基础的。所以台湾在物权修订过程中虽也有废除的主张，但草案决定保留，应该是明智的。大陆现在讨论很热烈的居住权问题，恐怕也要从这些角度去评估。基于许多现实顾虑而反对者，可能需要思考一下，这些顾虑是不是普遍到值得在物权法上就封闭了此一类型，或者应该留给立法者去就特殊情形另外予以管制?

　　大陆的情况和台湾最主要的不同，在于土地的维持公有，这使得立法者首先要确立公有和私用的基本分界，哪些土地以公有为原则，哪些土地以私用为原则，而原则上以公法来处理公有问题，民法来处理私用问题。但技术上即使是私用土地，可能也需要两阶段的规范，也就是用公法来作“释出”市场交易的某种先期管制。除了这个前提性的差异，民法物权的规定应该还是可以维持和资本主义国家大体相同的架构。而且正因为土地所有权排除于市场交易之外，不论为了提高土地资源利用的效率，或满足市场交易的需求，“私用”物权类型的开放应该会变得更为迫切。而且统一的土地权利登记制度可以同时满足土地管制和交易的需要，其建立有高度的合理性，如果能作电子化管理，固定成本虽然增加，但以后的边际成本会减到很低，长期看应该还是值得。因此物权类型的走向开放，即使就大陆的语境而言，也不能说陈义过高。

　　对于变动物权行为的规定，也可以谈一下台湾的经验。物权行为在台湾的民法，原来只有在不动产交易需要一份证明物权契约存在的书面(民法760)，对于交易的意义不大，但仍然形成一定的成本，现已决定修法删除，则所谓物权契约在动产和不动产都同样只是一种想象的存在，或“逻辑”的存在，让交易大众必要时可以在上面做文章，比如“保留所有权”或附其他条件，针对特殊情形多一些选择，如此而已。因此尽管有少数学者批评此一行为无意义而主张删除，并未为立法者所采，我也认为此一逻辑存在的行为，实务上既证明不会构成任何交易的障碍，可说已经通过了考验。而且物权行为作为物权变动逻辑上的应备的要件，不但未增加任何交易成本，还有助于司法实务对现实交易做流畅(合乎逻辑)的解释，可以公平的解决各种争议，为什么要舍去此一优点，徒增法官在某些案件说明上的困难?这里唯一需要的成本，就是教育法官的成本，交易大众并不需要懂物权契约就可以进行交易，就如多数民众不懂什么叫“承揽”，每天还是有大量的承揽契约在流畅的进行，所以用“物权行为不符合民众认知”作为否定的理由，根本就误解了民法的“裁判法”性格，稍加思考即知其牵强。同样是中国人的社会，有差不多的交易文化，台湾的经验对于大陆或许有一定的说服力。

　　问：继物权法之后中国大陆在民事立法上的重点不外就是民法典工程，可否请苏教授从宏观的视野就您的观察提出看法?

　　答：民法典是时代之子，工程浩大，需要政治部分用最大的意志力去推动完成。

　　当各民法重要的部分都已经完成立法后，等于就剩最后的临门一脚，把这些部分串联起来。然而正因为串联的工作比较不像个别部分那么急迫，学派意见的争议却反而特别尖锐，对于决策部门的意志会形成最大的考验，民法立法的工作就此暂缓，未来随实务发展再决定要不要与如何法典化，便很可能成为最后的决定。我们不能说这种“事缓则圆”的做法有什么不好，不过各个环节的串联如果终究无可避免，民法通则和合同法、物权法、侵权法乃至婚姻法、继承法的关系，终究要在实务上加以厘清，要不要另外用债权通则将合同和侵权，乃至其他债权关系总括起来，要不要制定一个民法总则，作为所有括号之外的共同规定，这些困难的、总体的决定，不会因暂缓而变得可有可无，暂缓造成的不确定，成本会不会更大，都很难说。从立法经验的角度看，我认为等物权法和侵权法通过后，大陆的立法者应该要贾其余勇，一口气把民法典立法开到终点站。

　　民法典供使用者便于检索的资讯统合功能，基本上已经不大，因为法典不可能完整，而电子资料库也已经可以充分满足快速检索的需求。在“集大成”和“原则法”之间，现代的民法典似乎只能选择后者。换言之，既不能“全”，至少也要做到“纯”，法典之所以为法典，除了条文特别多，而且对民事关系有其全面观照外，总还要和其他的法律有所区隔。

　　在我看来，只有当民法典能标示出民事关系的“常态”规则时，才真正找到了独立存在的价值。民法典所规划的财产和身份关系，应该是民众交易和政府管制的基础，而非替代交易的财产分配规则，或管制规范本身。先要有“普通”的想象，才有“特别”存在的余地，如果民法典本身就纳入许多管制的政策考量，它和其他法律又有何区隔?这样的法典岂不是显得冗长而累赘?“纯”民法的另一个要素就是体系化，不一定要维持“市民法”的理念，但总要有一个什么基本的想象，把各种民事关系统合起来，以与因部门、因政策需要而异的特别法去对照。不一定是德国式的民法总则，或荷兰式的财产法总则，总之要尽可能的把不同部分在理念、概念和技术上串联起来，更重要的，把常态民事关系和特别调整的关系，建立相通的管道。没有这样的“介面规范”，民法典就不像民法典了。对于两年前全国人大常委会的专家小组所提九编制的草案，我曾在贵刊表达过一些浅见，这里就不重复了。(参见《月旦民商法杂志》第三期第111页)

　　问：今年下半年苏教授因教授轮休的机会将应大陆清华大学与北京大学法学院的邀请，担任客座教授，您准备讲授哪些课程?对于中国大陆年轻法律学子有哪些期待?

　　答：我在今年十月到十二月应清华大学之邀担任高级访问学者，个人觉得是莫大的荣幸，将在这段期间开设“两岸民事立法专题”的课程，同时北京大学也邀请我担任客座，讲授民法专题。我希望利用这个机会，近身感受大陆法学的活力，透过与北京的名师，及他地法学同道的交流、学习，扩大自己的视野，观察大陆法律和社会发展的互动关系——可能是当今世界上最重要的一个实验区。民法是此行的重点，但当然不排除对其他领域的关注。有机会接触大陆年轻优秀的学子，相信会是很好的经验，我希望至少能引起他们对台湾民法的重视，启发他们做进一步研究的兴趣。

　　目前我拟定的专题包括以下十二项：一、法典化还是去法典化;二、公法与私法的接轨工程;三、债物分编的合理性;四、物权法定还是物权自由;五、人格权如何保障?六、有名合同的立法政策;七、物权变动的立法政策;八、法定物权的社会成本;九、民事不法行为的立法政策;十、担保物权的立法政策;十一、消费者作为民事关系的主题;十二、一般缔约过失责任的必要性。我对这即将到来的学习之旅，抱着极高的期待。

　　问：月旦民商法杂志已经出刊二年，这是少数以关怀两岸法制发展为出发的刊物，尽管已受到两岸法学界的瞩目，但仍有许多不足之处，可否给予本刊一些编辑上的规划参考以及选题上的建议?

　　答：贵刊作为两岸法学的桥梁，两年间已经做出可观的贡献，作为一个作者和忠实读者，我怀着很大的敬意和感谢。可以想象在两岸学术交流还有诸多障碍存在的今天，贵刊在编辑和发行上都还会碰到不小的困难，而竟然每次都能如期出版，实在很不容易。尤其内容的计划性相当高，选题多能呈现两岸学者直接或间接的对话，在台湾其他刊物十分罕见，以两岸法制和法学环境的差异，事实上也唯有通过这种呈现才可以减少阅读上的误差，真的是难能可贵。对于期刊编辑我是外行，没法提出什么高明的建议，但从读者的角度，也许可以表达对更多书讯和学术活动讯息的期待，乃至网站链结的讯息，使贵刊的桥梁功能更加广大。在此谨致上最诚挚的祝福。