首页 > 法律文集 > 专家文集 > 苏永钦文集

从效率观点看几个共有关系的争议

2017-02-07苏永钦 A- A+

  Title: Some Legal Problems of Shared Property in the Perspective of Efficiency

  Author: Prof. Yeong-chin Su, Department of Law, National Chengchi University

  Keywords: shared property, agreement on share of use and cost, split of shared property, transaction cost

  中文关键词:共有,分管契约,分割,交易成本

  中文摘要:

  自有财产权以来即有共有。民法定有数种共有形式,经济分析有助于了解何种形式的共有最有效率。实务与理论对于共有物的分管约定是否可拘束应有部分的善意买受人,向有争议。本文赞同大法官优先保护善意买受人的解释,认为此时交易成本应较低。又此次民法物权编修正草案增订有关分管协议无法达成时得声请法院裁判的规定,本文认为并不妥当,较符合效率的解决方式,还是有共有人自行决定,分割或维持共有。至于如何分割共有物的问题,因分别所有恒较共有为有效率,由法院依声请而为裁判分割,并无不当。但法院分割最好的方法,应该是公开拍卖而由愿意付出最多者取得,其价金再由共有人分配。但若共有人中有愿以同一条件购买者,应使其有先买权,可降低调整使用方式的成本。

  英文摘要:

  Shared property is as old as legalization of property right. The Civil Code recognizes several forms of shared property. Economic analysis might answer the question, which form the most efficient is. It has also been a bone of contention as to whether the agreement on share of use and cost among shareholders should be binding to the buyer of share, when the agreement is unknown to him. The author believes that transaction cost must be higher, if the law would not protect the innocent buyer, as the Majority of Grand Justices think it should. The Draft of Amendment to the law of things would add another paragraph to deal with the situation that shareholders are not able to come to an agreement. According to the new rule, the court should then make a decision at request on the method of share of use and cost for them. Whether this is a reasonable solution is very doubtful. The author believes the judges should never try to play the role of King Solomon and should keep silent here. Let shareholders decide on their own, whether to split or to go on like this. At last, since separate property is always more efficient than shared property, it is reasonable to oblige the court to make a split decision for the shareholders, if they could not come to an agreement on splitting. The author suggests that the most efficient way of splitting is to sell the property at auction and to split the purchase money. But shareholders should have the right to first buy under the same conditions.

  目次:

  前言

  一、 何种共有关系最有效率?

  二、 分管和分割契约的继受

  三、 法院应否介入分管协议?

  四、法院应从什幺角度分割?

  结语

  前言

  法律的经济分析当然不是救世主,法律人可以想出一百个理由反对经济理论的入侵[1] 。但是当传统的方法论只是使三个法律人对同一个法律问题会得出四个答案时,我们又何不试试第五种说法。不过问题似乎不完全在法律人这边,优秀的经济学者迄今没有针对任何实务上具有争议性的法律问题,像醍醐灌顶一样,提出让法律人信服的分析,而多半只能谈一些远离实定法的原则性问题。我的感觉是,如果法律人不先把他们的问题用经济人可以理解的方式表达出来,这个僵局恐怕还是会持续下去。因此我特别以民法中的共有制度为例,拋出四个问题,请经济学者来解惑。我要强调,重点在于问题,所有其它拉哩拉杂的论述都只能算是一个不懂经济理论的法律人的臆想,其唯一目的只在鼓励经济学者下场露两手。

  一、何种共有关系最有效率?

  在开始讨论实定法的问题以前,有必要先把共有的概念说清楚。以支配为内容的物权,只能存在于一个特定物上,不能同时及于数物,这是我国民法采取的原则,或称「一物一权主义」。但是法律没有理由不让两个以上的人拥有同一个物权,亦即共有。可以共有的,当然还包括其它财产权,不过本文暂时只以物权为范围来讨论,而且不特别说的话,仅指所有权的共有。

  单纯的共有,就是数人对特定物有共同的所有权,共有人之间并无超乎共有的其它关系,因此常被称为普通共有。但还有一种共有,是在共有人之间另有一层法律关系,共有其实只是为了那个法律关系而存在,比如合伙,或者夫妻间订立共有财产契约。这些人一进入这样的法律关系,一定范围的「财产」(而不只是特定物)就整个进入法律上所称的「公同共有」状态。普通共有人为了行使他们对特定共有物的所有权,也势必要建立一定的法律关系,我们即以「分管契约」称之(详后),但这种关系是为了共有而建立,而不是因为有一定的关系而共有,如公同共有。一个是物以人聚(公同共有),一个是人以物聚(普通共有),故学者有时特以「分别」共有来称后者,以与「公同」区隔。除了公同共有以外,到处可见的公寓大厦又创造了另外一种共有关系,也就是在同一个屋檐下,相当多人各有一专有空间而共有其它部分,此一共有关系的特色在于,第一,它和专有的空间结合成一不可分割的所有权客体,法律上称为「区分所有权」,同一个不动产上存在相当多数的区分所有权。第二,此一共有关系既非物以人聚,也不是单纯的人以物聚。一方面所有人因为同处一个建筑物内,而形成了「事实上」的「社区关系」;另一方面,不管识与不识,他们又不得不就此社区关系建立一定的法律关系(大楼规约),一如普通共有。不过这个法律关系一部分是基于物的共有关系(楼地板面积比例和所有权单位是分摊权利义务的基础),一部分又是建立在共同生活的社区关系上(包括实际使用人在内的住户都是规范的对象),混合了分别共有和公同共有的色彩。第三,普通共有可能藉物的「分割」或让与而被打破,成为单独所有,公同共有虽不能请求分割(第八二九条),但仍可以在公同关系结束后分割。只有区分所有权是附着于建筑物的结构,先天上就不能分割。最后,未为我国民法承认,还有一种传统社会的共有,是和「身分关系」结合的共有,学说上称为总有,比如只有族人可以享有河流的取水权,嫁出去的女儿就不再是共有人。遗产继承人如果是多数的话,其实是很接近总有,惟此时的共有只是未分割前的暂时状态,与持续性的总有不同,因此民法就把它当公同共有处理。反倒是因继承、捐献而产生的祭祀公业、神明会或同乡会馆,在民间仍十分普遍,很有一点总有的味道,不过因为法律未为特别规定,法院向来认为它就是公同共有[2] 。

  有趣的是,这几种共有关系,哪个比较符合效率?经济学上的财产权理论相信,有产权会比无产权有效率,因为权利人更有意愿做长期投资,有产权的东西,也才能透过交易让最需要它的人来使用,使有限资源发挥最大的效益。相对的,没有产权的公共财,比如公海的鱼,几乎必然会趋向滥捕,竭泽而渔,而且造成很大的外部效果(任意破坏海洋生态)[3] 。同理,美国白人围地屯垦,也比游牧的印第安人更有效率[4] 。话虽如此,在某些情形,产权化造成的各种社会成本(防护、争议等)也会大到不值得这样做,因此我们只能说,原则上建立产权比无产权有效率。不过财产权之所以较有效率,是以它符合三个要件为前提:第一,财产权可以交易,第二,权利人有完全的支配自由,第三,他人不得干预其支配。越符合这些要件,效率越高[5] 。

  至于在产权的领域,单独所有通常又会比共有来得有效率,因为对于如何支配该物,不需要花费什幺决定成本,说变就变,要卖就卖,像单身贵族一样,一人吃饭全家饱肚。而共有则处处需要为共有人着想,受共有人掣肘,最后往往也只能照「不满意但可接受」的妥协方案来使用,当然无法发挥最大的效果,而且共有人越多,这种交易成本越高。不过话说回来,对于欠缺资力的人,有时共有是取得产权的唯一可能,比如两个创业青年合买一辆出租车,一个开白天,一个开晚上。在这种情形,如果所有共有人在建立对特定物的共有关系之前,也就是在共同买车的时候,就先对如何使用、管理,甚至最后如何「分割」成为单独所有,都一次讲清楚,即可把共有关系的交易成本降到最低,从而比单独所有还有效率。问题是,共有的形成未必都是当事人可以决定的,民法在少数情形会强制财产权变成共有,这使得共有人不得不在没有约定好的情形下进入共有关系,尔后不论分管或分割,一定的交易成本即无法避免。足见法定共有会减低效率,只在不得已的情形下可以合理化。民法保留了罗马法以来的几种法定共有的情形,比如在别人的不动产中发见(现)埋藏物,由发见人与不动产所有人共有埋藏物,各有其半(第八○八条)。动产与动产附合或混合,到了不能分离或无法识别的程度,或虽能分离或识别但需费过钜,民法也规定由各动产所有人共有合成物,因为这时候勉强回复单独所有,不是不可能,就是会造成更大的资源浪费。由于在法定共有下无法避免交易成本的支出,包括如何管理使用的协商,乃至谈不拢而兴讼,因此原则上还是尽量不要强制共有。替代的方案是由一方取得全部所有权而对他方支付补偿金,问题是,谁取得所有权最有效率?民法对埋藏物的情形显然无法就此作成决定,对附合混合的情形,则规定「有可视为主物者,该主物所有人取得合成物之所有权」(第八一二条),而由主物所有人支付非主物所有人偿金(第八一六条)。至于什幺是「主物」,一般认为应从名称、价值、体积、功能等综合判断,就该合成物而言,原有的数动产何者明显凌驾其它即为主物[6] 。从经济分析的角度来看,则重点应在「使用上是否需要做大幅调整」,如果一方继续使用可以不要大幅调整而他方需要,即有主从之分,此时由主物所有人单独所有确实是比较符合效率的,因为可以在不须支出太多调整成本的情形下避免共有的交易成本。反之,如果实在分不出主从,则较佳的选择还是听其共有,由共有人自己协调,是维持共有,还是由何方取得单独所有,国家强制任何一方单独所有,可能都嫌武断,反而会制造更多的交易成本。

  公同共有则因为是公同关系的附带结果,并不因共有关系而生任何新的交易成本,而公同关系又是共有人之间,超乎特定物的更紧密结合,特定物只是共有财产的一部分,因此还会创造某种生产或管理上的规模效益。比如前例的两位创业青年不只是共有一辆出租车而已,而是共同营运出租车行,以合资购买第一辆车作为起步,在这样的合伙关系之下,他们可以建立长期的共同顾客,提供远程的载客服务等,比起分别共有,这种公同共有无疑有更高的资源效率。至于夫妻共同财产制,可以说是在原本就很紧密的夫妻关系之外,另以契约建立的「附加」公同关系,总财产应该可以因家庭的整体规划而产生更大效率,也不难想象。因此民法物权编只简单规定公同共有的原则,对分别共有却着墨甚多。相对而言,上不上、下不下的区分所有,在共有关系中是最不易提高效率的。第一,彼此各有各的生活目标,不存在任何基于合意(合伙、夫妻共同财产)或身分(继承遗产)的「公同关系」,纯粹是因为挤在同一个屋檐下,而自然发生「社区关系」。第二,共有人通常多又杂,搬进搬出,先来后到,有自住有出租,对于如何共同管理、使用大楼的共有部分,很难达成共识,所以在地狭人稠,对此类产权关系非承认不可的情形下,国家的介入规范便非常有需要。公寓大厦管理条例建立的区分所有产权关系,是筑基于「强制自治」的基本理念上[7] ,换言之,国家放弃用行政法对不同的大厦公寓做统一的管制,而强制区分所有人作成共管共享的协议(第二六条)。问题是,如果区分所有人开不成会(没有达到三分之二的法定人数),或开会而做不成决议(没有达到四分之三的法定多数)时,该怎幺办?很多的大厦公寓就是在这种情形下,陷入前述的「公海捕鱼」情境,电梯坏了没人修,游民侵入地下室没人管,特种营业大张艳帜,电缆广告满墙乱挂,不一而足,结果就是大楼价值迅速下跌。因此,这里非常重要的一个关键,就在大楼规约的「预定」,和普通共有先作好分管约定一样。公寓大厦管理条例第四四条第一项规定起造人于申请建造执造时应检附「住户规约草约」,第二项规定「前项规约草约于第一次区分所有人会议召开前,视同规约」,解释上,如果所有人会议开不成,或虽召开但无法通过规约,仍应适用该规约,才能把区分共有的难题减低到可以控制的程度。也就是把起造人订立的规约草案,当成类似「所有人地役权」来设计,使区分所有关系在进入之前,已经有了基本的管理规范。透过产权的明确化,来降低交易成本,提高使用效益,和前面提到普通共有的情形一样,只不过在彼需要共有人事先约定,在此则只需起造人仔细规划[8] 。

  总有的问题在于处分的限制,使它不能透过交易由最需要者来使用,也难怪只在传统的农业社会有这样的产权。当身分关系决定一切的封建时代过去以后,这样的产权当然已无存在余地[9] 。至于产权结构的改变是原因还是结果,应该由法律史学者来回答。

  二、分管和分割契约的继受

  普通共有在共有人之间,通常会就如何管理和使用相互约定,这个分管契约可能在进入共有关系时即已作成,也可能是嗣后才相互协议,已如前述。共有人也可能因需求改变而在共有存续中重新协议。民法只规定了协议的基础是「应有部分」(第八一八条、八二二条),共有人间如果不按应有部分分配使用、收益及管理的权限,或分摊费用的负担,是他们的契约自由。共有关系除了因为共有物灭失、让与,或被征收、时效取得外,最通常消灭的原因就是分割。民法规定,原则上任何共有人都可随时请求分割,一有人提出请求,所有共有人即应进行分割的协议,如果协议不成,任何共有人都可再声请法院以判决分割。这个分割的协议,也可能在进入共有之前或之后与分管问题一并约定,比如共有出租车的那两位青年,讲好三年之后由其中一人取得单独所有权,另一人则每月分得五千元,到车子报废为止。总之,在共有关系完全结束以前,共有人之间可能会有分管与分割的契约关系。

  问题来了,如果有共有人把他的应有部分(俗称持分)让与他人,这个新的共有人是否要受分管或分割契约的拘束?民法没有规定,因此成了如何解释的问题。最高法院很早就作成判例[10] ,说「共有人于与其它共有人订立共有物分割或分管之特约后,纵将其应有部分让与第三人,其分割或分管契约,对于受让人仍继续存在」。三十五年后大法官推翻了这个判例,指出「应有部分之受让人若不知悉有分管契约,亦无可得而知之情形,受让人仍受让与人所订分管契约之拘束,有使善意第三人受不测损害之虞,与宪法保障人民财产权之意旨有违」[11] ,解释一出,学者又吵翻了天[12] 。法律人衡量的重点在于,应有部分的受让人和其它共有人,保护谁比较公平?最高法院说是后者,大法官说是前者,但以「善意无过失」为限。民法物权编修正草案已经循大法官解释的方向增订了第八二六条之一:「不动产共有人间关于共有物使用、管理、分割或禁止分割之约定或依法所为之决定,于登记后,对于应有部分之受让人或取得物权之人,具有效力。其由法院裁定所定之管理,经登记后,亦同。动产共有人间关于前项之约定、决定或法院所为之裁定,对于应有部分之受让人或取得物权之人,以受让或取得时知悉其情事或可得而知者为限,亦具有效力」。如果用Coase的理论来看这个问题,市场上的交易自然会依各参与者的利益作最适当的安排,不会因为采取哪一种规范而有不同,故长期而言,大家依规范行为,没有什幺公平或不公平的问题。决定两种规范何者较为可采,也就是谁比较值得保护的真正关键,应该是何者造成的交易成本较低。

  先从分管契约谈起,一个最简单的想法,就是以共有人重新协议所需的交易成本,加上调整分管方式造成的资源消耗,为分管契约对受让人无拘束力的成本,而以应有部分的交易,因为受让人必须调查共有物管理关系所支出的成本,为分管契约对受让人有拘束力的成本,来作比较。前者会比较昂贵,似乎十分清楚[13] 。但稍微再想想,就知道这样的比较过于简化。首先,最高法院和大法官见解的真正不同,不在分管契约一有拘束力,一无拘束力;而在前者不保护善意受让人,后者保护善意无过失的受让人。换言之,对于明知(恶意)分管契约内容,或者虽不知,但如尽其注意能力应该可以查出来而未尽的情形,两说都肯定分管契约仍拘束受让人。故若采最高法院的见解,尔后作应有部分交易时,买受人若怕有不利于己的特约,势须支出相当调查成本,以正确了解分管契约的内容。比如在共有出租车的例子,让与应有部分的共有人依约定只能按月分得一定金钱补偿而不得开车营运,出让时却可能刻意隐瞒此点以获取较高的对价,另一共有人又未必愿意向第三人揭露此一不公平的特约。由于民法并未规定分管契约必须登记,即使共有的不动产,也不以登记为生效要件,动产则根本欠缺登记制度,故就此部分即可能产生相当高的调查成本[14] 。反之,采大法官的见解,买受人只要为合理的调查即可主张善意无过失,不必承担出卖人恶意隐瞒而其它共有人也避不告知实情的风险,调查成本应可大幅降低。当然,如果碰到出卖人和其它共有人都恶意隐瞒的例外情形,原分管契约丧失拘束力,所有共有人即有必要重新订立分管契约,所生交易成本和调整成本,也得加上去。此一部分增加的成本,仍可能高于前面省下来的调查成本。不过这里还应该注意一点,即若采最高法院的判例见解,其它共有人于对己有利的情形,会倾向于不告知买受人(无告知义务);而依大法官所作的解释,则因其它共有人最后必须承担重新协商的成本-如果故意不告知以致分管契约无拘束力的话,反而会倾向于警告买受人,故在这种不同的利害因素下,发生必须重新协商的机率根本不高,反而调查成本的差距会拉大。此外还需要计算另一种交易成本,也就是违反规范增加的求偿诉讼成本。采最高法院的见解,买受人一旦发现有不利于己的特约而又必须受其拘束时,可能会向让与人请求负起瑕疵担保的种种责任;而采大法官的见解,则在恶意隐瞒的情形因为受让人受到保护,即不会有瑕疵担保诉讼的问题,至于其它共有人,则本来就无法阻止让与人出让应有部分,重新协商的风险原即由其承担,因此没有诉讼问题[15] 。这样综合算起来,还是以采大法官见解交易成本较低。因此大法官解释主要虽基于法律观点,强调债权物权二分(分管契约是债权契约,原则上应不生物权效力),与善意保护的原则,但结果却和经济分析的推论若合符节。

  学者在讨论本问题时,多强调变动分管方式造成的资源浪费。殊不知,不仅这种情形发生的机率不高,而且因为需要分管契约的只有普通共有,其特色正在于共有人之间别无其它利害纠葛,故分管多为按应有部分比例所作的机械式均分,不像公同共有是和其它财产标的统合支配,而较不会有均分的安排。从而资源虚掷的问题应该不大,所谓计画性的长期投资,将因重新协商分管契约的风险存在而却步的顾虑,更是过度渲染。普通共有的本质是把一个所有权分成数个抽象存在的部分所有权,分管契约的功能不是在共有人之间建立什幺共同奋斗的目标,如合伙或夫妻,并藉人的合作创造超乎物值的效益,而只是消极的让这些无共同目标的共有人仍能尽量无窒碍的共同利用该共有物,使物的使用价值不至因共有而减少太多,如此而已。所以权限分配才会以应有部分为基础,而任何共有人也才可以随时请求分割,以把抽象存在的各部分个所有权变成具体的独立所有权。在这种随时可能画上终点的共有关系下,计画性的长期投资本来就是非理性的,而没有保护的必要。共有人除非有不分割的约定,否则即使中期的投资都有问题。而且不分割的约定固然可提高利用的稳定性,而有利于共有人对共有物作某种投资,但另一方面,这种无公同关系作基础的单纯共有,不分割又同时代表变更使用的弹性减少,相对于单独所有的情形,物的利用效率必然较低。因此民法第八二三条第二项规定不分割的期限以五年为上限,显然寓有权衡稳定与弹性的意旨。这个规定使得任何共有人最迟在共有五年之后,当提出变更分管契约的要求无法达成共识时,有机会以协议或裁判分割来打破这种低效率的共有关系。如上所述,这种不分割的特约依大法官解释阐明的法理推论,也只有在受让人因善意无过失而不知的情况下,才不拘束受让人。但其它共有人为了拘束受让人,显然没有隐瞒此一特约的理由,致受让人若因未向其它共有人探询而不知此一特约的存在,通常即可认定有重大过失,而不得主张不受其拘束。故即使在共有人确有对共有物为中期投资的计画时,也还是可以作成不分割特约,来避免计画突然因分割而落空,学者的顾虑确实有点过度渲染。最后,我们也还可以对大法官强调的善意保护,从财产权理论做一点分析。因为只有透过交易,资源才能找到最佳的利用者,而善意保护的主要目的,就在提高交易安全,从而促进交易。故共有物的应有部分不许交易也就罢了,既许交易,民法就应该保护善意的交易相对人。若就应有部分的交易刻意排除善意保护,难免会降低应有部分财产权的效率。我们似乎找不到什幺理由非这样做不可。

  至于分割契约,基本上与分管涉及的问题差不多。唯一不同的是,分管契约的恶意隐瞒,影响的是受让人对共有物的利用,分割契约的恶意隐瞒,影响的是未来此一抽象所有权(应有部分)的具体化,也就是受让人实际受让的权利内容,究竟是一笔土地的其中一块,还是变现成一笔金额,或者是一块畸零地加上一笔差额补偿,受让人在不知情的情形下,连参与协商的机会都没有。最高法院判例减省的不过是重新协商花费的成本,但相对的,由于对受让人利益的影响更大于分管契约的强制承受,此一判例增加的调查成本、诉讼成本和减少交易意愿降低的资源效益,无疑更是得不偿失。大法官的解释,应该还是比较符合效率的规范,物权编朝这个方向修正,值得赞同。

  三、法院应否介入分管协议?

  私法自治的经济意义,就是让人民发挥其经济人的理性,自己决定要不要参与交易,与谁交易,作成什幺样内容的交易,然后自己承受一切的后果,包括是否履行及如何履行。国家的功能,只在提供补充的交易规范,并在交易发生争议时,应人民的请求,由专业、中立的法院及时作成公正的裁决。原则上,国家是不介入交易过程的,否则不仅要投入一定的资源(行政或司法),而且因为只有当事人最知道自己要什幺,公权力的介入通常是吃力而不讨好。

  但这是原则,当然还是有例外。民法第一五三条第二项就规定:「当事人对于必要之点,意思一致,而对于非必要之点,未经表示意思者,推定其契约为成立,关于该非必要之点,当事人意思不一致时,法院应依其事件之性质定之」。这个规定让国家在交易可成立可不成立的灰色地带介入,不过应注意,此时法院介入的时点已经不是交易过程中,而是交易作成后发生履行争议时。法院的功能不是在补充当事人意思的不足以「促成」交易,而是就交易结果所生争议,以补充当事人意思的方式来对争议做出裁判,因此严格说,不能算真正的例外。从经济的角度分析,这里要问的是,用司法解释来填补契约漏洞,而使当事人的合意仍可作为判断争议的主要规范,比否定契约效力而用一般法律规范(如不当得利、无因管理、所有人占有人关系等)作为判断争议的基础,何者较有效率?

  上例中法院虽然介入契约,但它的角色还是契约的「解释者」,而非「形成者」,法院仍然站在交易之外,担当的是传统的司法功能。相对于此,民法另外在某些情形,已经是让法院扮演起契约形成者的角色,而且在立法院审议中的物权编修正草案,我们还看到立法者有意加重法院的这个角色。首先,民法第八七六条第一项规定:「土地及其土地上之建筑物,同属于一人所有,而仅以土地或仅以建筑物为抵押者,于抵押物拍卖时,视为已有地上权之设定,其地租由当事人协议定之,协议不谐时,得声请法院定之」,地上权的地租是设定地上权的对价,最后居然由法院来决定,而不是当事人的合意,而且此处法院的介入,是为了地上权关系的形成,而不是对权利争议作一裁决。之所以如此,全是因为土地和建物在我国是被当成两笔不动产,因此立法者经常要面临一个难题:当土地和地上建物异其所有时,如何使建物取得继续存在的权源而不致被拆除,造成资源浪费?本条创设了一个模式,就是在原来交易的框架下,使建物所有人「依法」取得地上权,但仍使地上权的对价-地租,经由契约的方式来决定,法院只在契约无法达成协议时介入,以法院的判决替代契约,本次修正草案又把此处协议及判决的标的,从地租一项扩大到地上权的期间与范围(草案第八七六条第一项)。不仅如此,裁判替代契约的模式还在其它地方大量运用,包括袋地周围地的强制买卖(草案第七八八条第二项)、强制执行的拍卖造成土地与建物异其所有(草案第八三八条之一)、地上权届期后建物依时价补偿及延长地上权期间(草案第八四○条第三项、第四项、第八四○条之一)、因地上权届期发生时价补偿或地上权延长而须对第三人补偿(草案第八四一条之四)、土地设典而有建物按时价补偿或地上权依法发生(草案第九二七条第四项、第五项)等。

  其次,民法另在第八二四条规定:「共有物之分割,依共有人协议之方法行之。 分割之方法,不能协议决定者,法院自得因任何共有人之声请,命为左列之分配:一、….」。和前一种情形一样,此处法院的介入交易,也不是在交易作成之后,而是直接参与交易的形成,但法院介入的理由又显然不太相同,容后分析。这里要提出来的,则是此次草案就共有制度增订的另一个法院介入交易的规定,和前两者又不尽相同,即第八二○条:「共有物之管理,除契约另有约定外,非经共有人过半数,并其应有部份合计过半数者之同意,不得为之。但其应有部份合计已逾三分之二者,其人数不予计算。 共有人不能依前项规定定其管理者,法院得因任何共有人之声请,以裁定定之。依第一项规定,由多数共有人同意之管理显失公平者,不同意之共有人得声请法院以裁定变更之。前三项所定之管理,因情事变更难以继续时,法院得因任何共有人之声请,以裁定变更之。….」。本条的规定,和前两种情形一样,是由法院直接介入交易内容的形成,但可否建立于相同的理论基础上,特别是从经济的角度来看,值得深思。

  大体上,立法者在这三种情形,都是先肯定了一定法律关系的必要性,而要求相关当事人以契约方式创设此一法律关系。在一般情形,基于私法自治的大原则,若当事人无法达成合意,该法律关系应即无由发生。但在这三种情形,民法(或草案)却都规定得由法院依声请以裁判来取代契约。足见在立法者的想法中,契约仍然是最好的答案,只是契约自由中的「要不要」,相对于该法律关系的「必要」,受到了压抑。契约自由中的「如何」,则仍然优先于法院的判断。换言之,只要当事人达成合意,法院即不介入。但若当事人协议不成,法院即可因任何一方的声请,而以裁判填补该法律关系不足之处,使该法律关系得以确立。在第一种情形,立法者排除当事人的不订约自由,或许可以从「箝制问题」(hold-up problem)的角度来合理化[16] ,以第八七六条为例,如果不规定此时建物当然有地上权,建物买受人虽然还是可以和土地所有人协议设定地上权,但后者随时得以拆屋还地的物上请求(第七六七条),来箝制前者作成有利于己的契约(要求高额地租),使双方无法在对等的基础上作成合理的交易。但规定建物当然有地上权,而可免于拆除,则反过来地上权人就可以箝制土地所有人作成有利于己的契约(压低地租)。此时只有一方面明定建物地上权,另一方面让法院可以在契约谈判破局时介入,才可化解双重箝制,而在多数情形下,应可期待当事人因为不愿花费诉讼成本(金钱加时间),法院裁判又有高度的不确定性,而宁愿相互妥协订立合理的契约。

  第二种情形,和箝制问题较无关系。民法第八二四条肯定的是共有关系结束的必要性,要求共有人先以契约决定分割方式,如果协议不成,才依请求以裁判决定。不论维持共有关系,或协议结束共有关系,虽都可能在个案中发生箝制的策略性行为,但还不像第一种情形那样,设定的情况即当然存在箝制问题。民法所以规定任何共有人均得随时请求分割,法理上的理解,固然源于普通共有的性质,即除物的共有外共有人间不存在任何其它关系,从而任何共有人都是具体而微的、按比例支配该物的所有人,分割即为共有人的当然权利,除约定不分割期限外,随时得向其它共有人主张。经济上的理由,恐怕还是在于普通共有相对于单独所有的低效率,因为纵使有分管的约定,可使共同利用造成的资源浪费降到最低,但分管除了本身造成交易成本外,又将使共有物的用益弹性降低,此外,共有对物权的自由处分也造成甚大的限制。故从前述财产权三个提高效率的因素来看,只在排除侵害一项,共有可能优于单独所有(民法第八二一条规定任何共有人皆得单独就全部共有物行使物上请求权),其余皆以单独所有较有效率。故若不考虑其它因素,单独所有永远是较佳的选择。普通共有存在的经济合理性,或为共有人欠缺对共有物单独所有的资力,或为物本身的变化,改变了原来明确的单独所有产权结构(埋藏物、附合混合),而有待当事人自行调整,本文已在第一节作过说明。不论何者,一旦有任何共有人希望结束共有状态,此一共有的合理性都将不复存在。此所以民法才会规定,各共有人得随时请求分割。而共有关系若因分割协议不成即不能结束,又势将造成长期的浪费,这才有法院介入以判决分割的规定。

  真正有问题的,还是草案新增的第三种情形,使法院得以介入普通共有的分管契约。这里既不存在当然会发生的箝制问题,如第一种情形;而且其结果反而是使较无效率的普通共有关系延续,而不是结束,与第二种情形刚好相反。试问其合理性何在?一个可能的回答是,当共有人碰到分管约定作不出来,或处理管理上的个案无法依约作成共同决定,或虽有决定但有共有人不服,或情事变更而使该决定难以继续等情况时,其实都可以要求分割而结束共有关系,若没有共有人提出分割请求,即表示对所有共有人来说,维持共有都还是较佳的选择,此所以民法是从肯定共有关系出发,且基于与第二种情形类似的考虑,此时若听任共有人协议不成,将使共有物所需的管理决定,不是长期搁置,就是无法适时变更,而由法院介入,就又变成较有效率的选择。然而只要想想,法院介入分管契约或个别管理争议即须花费相当成本,更因为介入的结果只是帮助做成概括分管或某个具体的管理决定,不仅未改变共有关系,且其决定很可能还是得不到所有共有人的满意,从而共有人再因不满而提出分割请求的可能性始终存在,因此法院之前所作的管理决定即完全失去意义,吃力而不讨好,对原已十分不足的司法资源而言,尤为可惜[17] 。草案如果把法院的介入限于共有人间有不为分割特约的情形,或许还说得过去,此时共有人间对于如何管理和使用,至少在正常情形应该已有清楚的协议,则有不同意见自当以协议为准,发生管理争议的机率应该不会很高。不过即使在有不分割特约的情形,若还是发生有关管理方法的争议,究竟该由共有人自己承担拖延不决的不利益,自己决定是否宁可废止不分割的特约,声请法院分割;还是由法院介入,做出无法令所有共有人满意的管理决定,从而无法防杜新的争议层出不穷,仍有再深入评估的必要。尤其本次修正草案第八二○条第一项已经就共有物的一般管理方式,规定「除契约另有约定外,非经共有人过半数,并有应有部分合计过半数者之同意,不得为之。但其应有部分合计已逾三分之二者,其人数不予计算」,不再需要全体共有人的同意,如果降低共决门槛还是无法作成决定,只表示共有人对于共有物的管理已经有南辕北辙的想法,此时再勉强维持共有关系,怎能期待有何效率可言?总之,民法原已有裁判分割的制度,就私法自治而言已经是一个例外,现在突然又再针对共有关系让国家在管理上也有介入机会,前面共有物管理的介入,和后面共有物分割的介入,必有一个是多余的。经济上既以单独所有较符合效率,则应该保留的,当然是后面可以一劳永逸结束共有关系的介入,而不是前面勉强维持共有关系的介入。法院实在没有必要在争议裁判者之外,再对各种不同的共有关系,扮演法律服务社的角色。

  真正需要法院在管理方法上介入的,反而是无分割可能的共有关系,也就是公寓大厦的区分所有权结构。在多数大楼未依法以起造人申报的规约草案作为第一次的规约,而常常因为区分所有人会议流会,或会议无法作成管理决定的情形下,大楼既不能分割,只有任其不断「沉沦」。故未来若能修正公寓法,明定法院在此种情形得依任一区分所有人声请而以裁判决定,将可大大改善当前区分所有的产权问题。反倒是普通共有的管理,只宜交由私法自治,本次民法修正草案让法院提前在此一阶段介入,无异画蛇添足。

  四、法院应从什么角度去分割?

  我们不妨再回到民法第八二四条,谈谈法官怎样「分割」共有物的问题。法官在共有人要求分割,而大家对如何分割又谈不拢时,就可以依声请以判决来分割共有物。这里共有关系的结束,表面上是经过所有共有人的协议,或法官的判决,实际上只要有一个共有人提出分割的请求,所有共有人即有进行协商的义务,协议不成,也只要有一个共有人提出声请,即可判决分割,可见任何共有人,不论所占应有比例多少,都握有结束共有关系的实质权利。共有关系维持匪易,却是一哄而散。只有当我们把普通共有的本质,正确理解为多数抽象存在的部分所有权的单纯聚合,才可以在法理上自圆其说。换言之,分割的另一层意义,就是「各共有人相互间的集体交易」,把抽象的应有部分变成具体的单独所有权[18] 。其经济的合理性,则是单独所有恒优于普通共有,因此只要有任何共有人不愿维持共有,即无继续维持共有的合理性,已如上述。

  话说回来,好聚还要好散,分割程序当然也有效率的问题。民法把全体共有人的协议作为法院介入的前置要件,显然还是肯定自由交易比公权力专断更有效率。问题是,这种封闭式的自由交易(只有共有人得参加),还是免不了少数人箝制的问题,要找到所有共有人都能接受的方案,不是一件容易的事。而因为协议不成,决定权就可能转到法院,法院的分割「理念」越含混摇摆,共有人越可能抱有期待而在协议中坚持己见。相对的,法院面对各种分割意见都不被所有人接受的僵局,就更不知道如何另辟蹊径去作决定。最后非常可能走的方向,还是依多数共有人表达的意见去作分割判决,但绕这一大圈回来,花费了庞大的协商成本加上诉讼成本,我们不禁要问,这是不是最合理的程序?关键就在:如果自由交易确实优于公权力决定,如果封闭式的交易容易产生箝制问题,则是不是应该在进入公权力决定之前,先设法降低自由交易的障碍,使它容易一点?

  由于分割是多数共有人间的合意,解释上当然不容任何一人持有异议,这和共有物的「处分」是一样的,而比前面所谈的「管理」,在决定的层次上要高一层。民法第八一九条第二项就明确规定,共有物的处分需要得到全体共有人的同意。但因实务显示,箝制的问题确实会发生(小鱼吃大鱼),特别在共有最普遍的不动产,已造成土地低度利用的严重问题,所以才有民国六十四年土地法第三四条之一的增订,其第一项规定:「共有土地或建筑改良物,其处分、变更及设定地上权、永佃权、地役权或典权,应以共有人过半数及其应有部分合计过半数之同意行之。但其应有部分合计逾三分之二者,其人数不予计算」,使得至少在不动产的处分上,决定权的优劣势整个翻转(大鱼吃小鱼)。这个特别规定是否可以适用或类推适用于不动产的「分割」上,不是很清楚,解释的关键就在「处分」是否包括分割。土地法的实务一开始很有争议,地政机关持肯定说,司法机关却倾向否定,最后因最高法院把否定的判决见解采为判例而趋于统一[19] ,现在内政部有关该条的执行要点也跟着修改[20] ,否定不动产分割可采多数决。法律解释的问题可以暂时摆在一边,从效率的角度来看,实在很难想象共有物的对外交易-究其实也就是个别应有部分「集合」的对外交易-,和应有部分的对内相互交易,同样有赖于所有共有人的共同决定,为何在前者需要担心箝制问题,而必须调整决定方式,在后者则不需要。实务上比较大的顾虑,是多数决的结果,大鱼真的不按应有部分吃掉小鱼,而造成很大的不公平。然而法律若不能解决这种不公平,则多数决处分至少是一样的严重,怎幺又可以容忍呢?实际上,可以否定少数意志而以多数决的,不论是一般的对外处分,或者是内部分割的广义处分,应该都只限于「处分行为」本身,而不及于决定处分的「原因行为」,也就是让与、设定负担或分割的「债权合意」。换言之,在少数共有人没有赠与意思的情形,纵使多数共有人可以罔顾少数共有人反对而依土地法规定有效的完成对其不公平的分割,嗣后少数共有人仍得基于其应有部分,以此一分割造成的亏损欠缺法律原因,而向多数共有人请求补偿。这在一般的对外处分也应该做相同的处理,比如多数共有人将土地为他人设定地上权,而由该多数共有人径自收租,少数共有人当然可以请求按应有部分分配地租[21] 。土地法第三十四条之一第一项规定的意旨,只是要让处分的决定可以「大鱼吃小鱼」,以免土地资源浪费,绝非在损益分配上也容许大鱼吃小鱼,这一点法院方面实无需过虑。

  当然多数决也只是使共有人间的交易容易一点,如果共有人间的歧见无法整合,最后还是只有靠法院来解决。因此我们还是要回到一开始提出的问题:法院该从什幺角度来分割,才符合效率的要求?分割的问题其实一直是民事法院相当困扰的问题。现行法只提供了非常简单的规则,在第八二四条第一项规定:「一、以原物分配于各共有人。二、变卖共有物,以价金分配于各共有人」,另补充规定于同条第二项:「以原物为分配时,如共有人中,有不能按其应有部分受分配者,得以金钱补偿之」。实务上对于本条规定有两个主要的疑问,第一,原物分配和变价分配,究竟以何者为原则,何者为例外,或者没有原则例外?第二,可不可以采取混合的原则?把这两个问题加在一起,答案大概可以从一个极端-法院分割方式简单明确,到另一个极端-法院分割方式多样而含混,或者采中间型,比如对第一个问题认为没有原则例外,对第二个问题则强调不可混合。最高法院对这两个问题,早期较倾向以原物分配为原则,而仅于原物分配有困难时,才考虑变价分配[22] ,应属简单明确型。但后来则明显走向多元含混型,认为「我民法对于二者,则无分轩轾,均应由法院斟酌当事人之声明、共有物之性质、经济效用及全体共有人之利益等公平决定之。其分割方法纵使选择两者之一或并用两者,亦属无妨」[23] 。这次修正草案更增订第八二四条之一,明确落实多元含混类型(内容不赘),值得注意的是在第三项规定:「以原物分配时,斟酌公共利益或共有人之利益,得就共有物之一部分仍维持共有」,把「公共利益」明确纳入为法院裁量的一项因素,并容许法院作「不完全」的分割。

  表面上看,法院的裁量范围越宽,越能就不同共有物去做适当的裁量。但从效

  率的角度考量,如果同意当事人比法院更能作因物制宜的考量,则在采多数决的前提下,就应该考虑,法院的宽泛裁量权到底有利还是不利于共有人在第一阶段的共同考量?如前所述,答案似乎是否定的。法院的裁量基准越是简单明确,前置阶段协议的方向也就越清楚,共有人可以先共同朝法院分割的方向去整合,未达到多数,再朝其它方向协议。反之,法院的裁量基准若相当宽泛,共有人的意见也比较难以整合,容易各持己见。其结果是不仅在前置阶段会消耗较高的协商成本,进入诉讼阶段的机率也会增加,而且法院也会因为裁量范围过宽,而付出较高的审判成本。故至少从效率的角度来考量,法院分割共有物,即使不采单一标准,至少也要简单明确(如明定原则与例外),不作混同的决定,现在修法的方向即颇有商榷余地。

  果如此说,法院又该以何种分割方式为原则?由于法院受理共有物分割案,必然在共有人间没有过半数的意见,则当事人表达的意愿和客观利益,即没有再予考量的余地。从效率的角度值得思考的方向不外三种:第一,现状分割,即依迄今共有物利用的现状加以分割[24] 。其最大的优点,即在调整成本的极小化。但缺点也很明显,因为共有会走向分割,就表示有人不满意于共有的现状,调整才可带来更大的效益。而且颇为吊诡的是,若法院以此为原则,而仍有共有人因无法达成协议提出分割请求,则表示多数人不同意维持现状,照现状分割几乎肯定代表低效率。第二,公共利益的极大化,即由法院把共有人的意愿、利益,乃至实际利用的现状都完全置之度外,反倒扮演起公共利益维护者的角色,共有人既然无法自行分割而必须诉诸法院,则法院藉私益诉讼创造若干「外部利益」,似乎也没什幺不可以,比如使经常制造废水的业者无法分配到土地,而只获得偿金,间接迫其迁厂。问题当然在于,公共利益实在过于抽象予不确定,法院是不是公共利益的最佳界定和判断者?本次修法在第八二四条之一第三项提到的公共利益,只是针对「不完全分割」一点而设,似乎尚非一般性因素,另外在越界建筑规定的修正增列了类似规定,也仅限于例外情形,从这个角度看来,便还算谨慎,若要进一步把公共利益改列为分割的主要裁量因素,恐怕未必真能创造太多的外部利益,反而徒滋争议,在所谓公共利益的调查和说明上,消耗了更多的审判成本[25] 。第三,变价分割,即藉开放外部交易找到共有物的最佳利用者,其优点十分明显,缺点则是调整成本可能较大,优缺点刚好和现状分割相反。不过如果参考土地法第三四条之一第四项的构想,即赋予各共有人「先买权」-指在同一条件下,共有物应卖给共有人。此时愿意出价抢购的可能是一个或数个共有人,在后一情形,法院也不妨作成不完全分割的判决,即由该数字共有人对全部共有物维持共有。加上先买权的设计,将可使共有物找到最佳的利用者,又不至造成太高的调整成本,相较之下,应该是这三个方向中最值得采取的一种[26] 。以此为原则,也还不至于发生如同采现状分割的吊诡现象。

  法院并非不知道变价分割的方便,但有时会考虑「遽将土地予以变卖,则两造在系争地上建筑居住之房屋,势非拆迁不可」[27] ,且共有人虽有先买权,仍可能因资力不足而无法承买;加上有时还必须考量「祖产」涵蕴的精神价值(sentimental value),故宁可不采,而勉力朝原物或混合分割方向作成裁判。实际上,共有人明知可能分割而仍在共有土地上建筑房屋,只在预先订好分割协议而有把握取得基地所有权时,才算合理,否则就是自甘冒险而不值保护。而且民法对于此类情形,向来以保存房屋为优先考虑,故未必真会走到拆迁的地步,法院在这种情形,不是类推地上权届期,由共有土地买受人支付时价而取得房屋所有权(第八四○条),也可以类推空地抵押,由拥有房屋所有权的共有人取得法定地上权,而在共有土地所有权移转后,支付地租继续使用土地(第八七六条)。两种情形都可避开房屋的拆除,于变价分割丝毫无碍。至于共有人可能空有先买权而因欠缺资金根本无从行使的问题,也不足以作为反对变价分割的理由。须知只要肯定变价分割是较为符合效率的方法,先买权的设计不过是在共有人和非共有人同样有意愿和能力购买共有物时,让前者享有优先权,而可进一步减少调整成本而已,没有理由因共有人可能仅有意愿而无能力行使先买权,即改变此一效率上的判断。民法规范的构成本来就未考虑当事人「资力」的因素,如果突然要纳入资力的考量,让担当分割的民事法官扮演某种社会工作者的角色,只会使原来单纯的民事公平变得更为复杂,进而凸显更多的不公平,实无必要。比较值得深思的,可能是精神价值的论点,即变价分割会不会在追求物质利益公平分配的同时,牺牲掉「所有」共有人对共有物上附着的精神价值?然而精神价值最困难之处,正在它无法「内化」(internalize)于交易中-祖母的戒指在市场上只能卖到同样戒指的价钱,不因出卖人对祖母的深挚感念而增加一分。但共有物上确实可能堆积了许多共有人的精神价值,而只有在原物分割的情形可能保存得最完整。问题是,如果共有人之间就是协商不出这样一个同时达到物质和精神利益最公平的分配方法,在不动产,甚至不能经由多数决找到时,共有人间物质和精神利益的纠缠(各种恩怨情仇),很可能已经复杂到一个程度,事实上很难期待作为第三人的法官会有能力妥善解决。故由法官来做原物分割未必可以「保存」各共有人最大的精神利益,勉力为之的结果可能反而挑起共有人间更多的怨恨,乃至反弹到司法而加深对司法的不信任,这些都是裁判分割的社会成本。从这个角度来看,把法院的角色明确的限缩到可内化于交易的物质利益的分配,而迫使共有人尽最大可能去协议找出彼此可以接受的分割,包括精神利益的分配,反倒是比较合理的设计,而不仅是比较有效率而已。

  综上所述,本文认为,共有物在有共有人请求分割时,首先应容许以共有人及应有部分合计过半数或应有部分过三分之二的同意,作成分割决定。就此如果不修正民法作一般性规定,至少可变更土地法第三四条之一第一项有关处分不含分割的判例,而降低不动产分割协议的障碍。其次,当共有人仍无法协议分割,而有人声请法院分割时,法院原则上应即以变价分配价金方式完成分割,但应予各共有人同一条件下的先买权。这部分最好也能对现行第八二四条作明文修正。若要改得更果决,还可直接规定由共有人声请法院拍卖共有物而以其价金按应有部分分配,则连审判的程序都免了,司法资源可以大大减省,法官也可少挨不少骂,何乐不为?

  结语

  人类从有产权的观念开始,就碰到共有的问题。初民社会勇士共逐一鹿,常常就只能以共有收场。共有产权的内容如果不理清楚,不仅人际关系紧张,也一定造成资源的浪费。优秀的法律人自古罗马以降,在共有问题上已经投注了无数心血,但当民法要求案牍劳形的法官三不五时的去分割共有物时,仍只是让这些现代所罗门王招来更多乡人的怨怼而已。也许在天平之外,法律人确实还需要一把算盘。场子已经摆好,就请经济学家跳上擂台吧。

  *(本论文曾在民国八十九年五月十九、二十日中央研究院中山人文社会科学研究所举办的「法与经济分析」学术研讨会中宣读)

  **特别感谢苏永钦老师惠赐此文刊登在中国民商法律网站!!

  注释:

  *作者要特别感谢匿名审查者提供的实务观点和资料,弥足珍贵。

  [1] 有关法与经济分析学派的得失不是本文要讨论的,基本上我很赞成Cooter最近提出的、把经济、法律、社会、政治、心理等科学整合为一种统合社会理论的看法,经济学和其它领域的关系,与其说像大英国协一般,不如说像今天的欧洲联盟,参阅其近作Robert Cooter, Thicker Selves in Law and Economics: Towards Unified Social Theory, in: Festschrift für Wolfgang Fikentscher, 1998, 43-69

  [2]最高法院四十二年台上字一一九六号判例,六十五年度第二次民庭庭推总会决议

  [3]一般都会引注Gordon, H.S., The Economic Theory of a Common-Property Resource: The Fishery, Journal of Political Economy, 62, 124-42(1954)

  [4]Anderson, T.L. and McChesney, F.S., Raid or Trade? An Economic Model of Indian-White Relations, Journal of Law and Economics, 37, 39-74(1994), 该文提到当年西部的白人屯垦者只需要两英亩的地来养一个家,一个游牧的印第安家庭则需要两千英亩

  [5]参阅Dnes, A.W., The Economics of Law, 1996, 10

  [6]解释上不同于民法在第六八条所称的「主物」,那里讲的主从是指数个独立的物,这里讲的主从则是指合成物中的数不同成分。

  [7]拙文的说明,相邻关系在民法上的几个主要问题-并印证于Teubner的法律发展理论,收于「跨越自治与管制」,民国八十八年,页169-218

  [8]拙文的说明,物权法定主义的再思考-从民事财产法的发展与经济观点分析,经济论文丛刊,19:2(1991), 219-257

  [9]公业、神明会或同乡会馆引起的产权纠纷,则成了法院的头痛问题,法院已尽量朝有利于其处分的方向解释,如最高法院四十年台上字第九九八号判例。

  [10]四十八年台上字第一○六五号判例

  [11]释字第三四九号解释

  [12]参阅谢在全,分别共有内部关系之理论与实务,收于民法研究会,民法研究(一),民国八十八年,页149-56; 谢哲胜,从释字第三四九号解释论随土地所有权移转的债权契约,收于「财产法专题研究」,第一册,民国八十三年,页57-77; 拙文,民事判例的合宪性控制-以释字第三四九号解释为例,宪政时代,第二十卷三期,民国八十三年,页52-68; 王文宇,从财产权之保障论释字第三四九号解释,收于刘孔中、李建良编,宪法解释之理论与实务,民国八十七年,页421-56

  [13]王文宇,前注,页435-43

  [14]在公寓大厦的情形,因为区分所有权转让频繁,而规约又是维持共有关系极重要的机制,因此公寓大厦管理条例第三三条规定:「利害关系人于必要时,得请求阅览规约及前条之会议纪录,管理负责人或管理委员会不得拒绝」,可使区分所有权交易的调查成本大幅降低。

  [15]当然,如果共有人为了省掉因让与应有部分而必须重新协商分管契约的麻烦,而约定擅自让与者须负损害赔偿责任,则采大法官解释仍可能发生损害赔偿的诉讼。惟让与人与受让人间的诉讼源于法定的请求权,不待约定,其它共有人与让与人间的诉讼则须有不得让与的特约才会发生,以多数人民不谙法律而不会想到订此特约来看,还是采最高法院见解造成的诉讼成本较高。

  [16]此一概念的说明参阅王文宇,从经济观点论保障财产权的方式-以财产法则宇补偿法则为中心,收于民法研究会,民法研究(三),民国八十八年,页338

  [17]透过裁判费用的征收,虽可使私人间争议的外部(诉讼)成本内部化,但以当前法院案件负担之沉重,无谓诉讼的边际成本之高,加上裁判费用的提高势须考量政治因素,都使得此一外部成本很难完全内部化,任何低效益的诉讼对整个社会都是越来越大的负担。

  [18]假设八人平均共有一笔土地,分割的意义就是每位共有人把他在每一寸土地上的八分之一和其它七人各自拥有的八分之一作某种交换,而使比例存在于全部土地的所有权可以集中存在于土地的某一部分。

  [19]参阅七十四年台上字第二五六一号判例

  [20]参阅内政部发布的「土地法第三十四条之一执行要点」第二点

  [21]可参拙文的说明,物权行为的独立性与无因性,收于「跨越自治与管制」,民国八十八年,页231-32

  [22]五十一年台上字第二七一号判例

  [23]七十四年度第一次民事庭会议决议(二)

  [24]此时未必即为所谓原物分割,因为现状可能是就共有物分别利用,也可能是部分人直接利用,部分人获得偿金

  [25]到目前为止,法院考虑到的「公共利益」,无非在做原物分割时尽量维持联外道路的畅通等等防弊的考量,这样的公共利益在不采原物分割而改采变价分割时,一样不会有何减损。

  [26]现行实务在变价分割时,即肯定共有人有优先承买权,参阅最高法院八二台上八九五号判决,司法院八三年九月十三日(八三)厅民二字第一七二五九号函

  [27]最高法院五十一年台上字第一六五九号判例

精选精彩评论/登陆才可以发表评论

表情:
用户名: 密码: 匿名发表
最新评论