摘要： 公民财产权的确立和保护，对法制社会来讲是一块基石。在我国公民私有财产的保护出于什么状况，存在哪些问题，我们又该如何认识国家在私有财产保护中的作用和地位呢?敬请关注本请高峰对话。

　　刘智慧教授：

　　各位同学，各位老师，上午好。首先非常感谢各位来到我们的论坛现场。我很荣幸作为本场论坛的主持。现在让我隆重介绍一下本场的点评嘉宾，是来自社科院法制研究所的博士生导师孙宪忠研究员。

　　本场论坛的主题是公民财产权的保护，时间一个半小时。分三个时段，第一个时段由主讲人介绍自己的主要观点，中间时段是最大阶段，最后半小时由嘉宾点评，现场提问，是主讲人和嘉宾的回应阶段。本场的三位主讲人均来自民商经济法学院，两位来自民法学研究所，王卫国教授和李显东教授。还有一位是财税法研究所的施正文教授。我是民法研究所的刘智慧教授。

　　从制度的安排和设计的来讲，公民财产权的确立和保护，对法治社会来讲是一块基石。下面进入第一个时段，首先，我们请三位主讲人，围绕公民财产权的保护问题，从各自的角度，对自己的观点，做一简单陈述。每人陈述时间不超过十分钟。

　　下面先有请王卫国教授。

　　王卫国教授：

　　我谈以下几点，首先我们谈，研究公民财产权的法律保护，研究什么?如果我们用一种注释法学或概念法学的方法，可能我们脑子里浮现出来的是这样一些法律现象：公民财产权和法人财产权的区别，公民财产权与公民人身的区别等等概念的辨析。在前一段时间我们物权法起草中，学者们关注的更多的是这样一些概念。所以在不久前召开的民法学年会上，最后的发言中我说的一句话：“物权法不能见物不见人。”

　　我们今天要研究不是这些概念，我们研究的是人，研究的是人和财产。今天在这个地方，我要特别关注的，不是所有人的财产，而是其中一部分人的财产。具体我们可以把财产区分为大有产者的财产，中有产者的财产，小有产者的财产和无产者的财产。

　　我们首先要关注的是无产者的财产和小有产者的财产。具体说，我们要关注的是这样一些主体，第一是失去土地的农民，特别是在城市化过程中失去土地的农民。第二是种地的人，他们只能依赖于土地。第三是失业的工人，当他们的身份和他们赖于生存的生产资料被某种制度性的安排，隔绝开以后，他们是不是也有某种意义上的财产权利?第四，是失去房产的城市拆迁户。第五，失去财产的城乡小业主。

　　今天当我们睁开眼睛，看看我们校园之外的时候，当我们走到一些大的国家机关的门口，或者火车站的时候，我们可以看到有这样一些人群，他们被称为上访者。在今天在中国的大街上，出现了一股巨大的洪流，一个波涛汹涌的上访洪流，而其中相当一部分人，就是因为他们的财产受到了侵犯，他们失去了应当受到法律保护的财产，而求告无门，来到北京。

　　公民财产权的保护，是一种普遍的保护，是一种法律对社会普遍正义的追求，是道德对各种不公正的，剥夺他人财产现象的谴责，是公众对建立符合公平正义的财产秩序的诉求。法学家的任务，就是充当法律、道德和公正的代言人，他们的武器就是人文关怀、制度理性和实现??。

　　我要谈的第三个观点是，公民财产权保护面临的现实是什么?如果说，在初步建设小康社会的时期，财产权领域违反公益的表现主要是少数人利用公权力，对社会公共财产的巧取豪夺的话，那么在今天全面建设小康社会的时期，财产领域的违反公益可能更多的表现为，少数人利用公权力，对广大弱势群体的私有财产的粗暴掠夺。

　　所以我们今天提出的第一个问题是，面对公民的财产权，公权力扮演什么角色?

　　第四点，我们进一步的问题是，公权力何以成为少数人掠取私产的工具?

　　第五点，再进一步的问题是，如何制止和防止公权力成为少数人掠夺私产的工具?

　　我想有这样一些问题，需要我们思考。

　　第一，我们的私人财产权，应该得到法律的庄严承诺。保护私人财产权，应该首先是一个宪法上的庄严承诺，同时也应该是一种以法典形式表现出来的庄严承诺。我们之所以需要民法典，就是需要我们的执政者，我们的国家，在宪法的基础上，跳出只对人民做出战略上的庄严承诺，要保护私人的财产权。

　　第二，要明确公权力的边界。明确边界首先是要从民法的角度界定权力的边界，现在很多打着国王招牌的人，可以利用国王给与的权力，任意地闯入私人的茅舍，甚至拆掉私人的茅舍。第二明确公权力的边界，就是要明确公权力的行为边界，我们要确信一个原则就是，对公权力来说法不授权即禁止。现在的问题是，法律对公权力的授权是不明确的，是漫无边际的，是没有限制的，是没有任何约束和制裁的，所以公权力就很容易被滥用。第三点就是私权利救济。当私权受到侵害的时候，它能够得到什么救济?难道仅仅是上访吗?难道仅仅是跳楼自焚吗?他们还有什么方式，可以首先最起码的能够向社会表达其捍卫、维护自己生存的自由?其次他们如何才能得到社会对他们的援助?第四点就是改革政府和改革司法。改革政府、改革司法最基本的视点就是我们的政府和我们的司法是为谁谋取利益?他们的行为是不是体现了他们为广大人民，特别是对弱势的人在谋取利益和维护利益。最后一点，就是我们的主张要解决这个问题，我们需要通过一个渐进的制度改进来逐步完成，我们法学家们认为就是要不断找出制度改进的办法，来逐步实现对公民私人权利和财产权的切实的保护，这是一个漫长的过程，首先我们要有明确的目标和明确的路线，然后要有坚定的步伐，坚决的努力，在我们共和国未来的几十年之中，逐渐形成一个权利昌明的法制社会。

　　刘智慧教授：

　　谢谢王卫国教授。王卫国教授从宏观的角度，可以说既富有激情，又饱含忧虑，对在城市化过程中的农民，失业的工人等等富有一种同情感，同时他高屋建瓴，面对现实，也提出了我们法学家的任务。

　　下面有请李显东教授发表自己的观点，时间仍然是十分钟。

　　李显东教授：

　　刚才王院长从宏观的角度对公民财产权利的保护进行了分析。我想从一个非常具体的，微观的角度来谈一下自己的思路。

　　从暑假开始，我参加了一项目前我门国土资源部关于矿业法(涉及到土地法)的研究和论证。而对这样一个非常具体的问题，在我们民法通则中，仅仅表达了三个字：采矿权。对采矿权这样的物权上，我想继续回应一下，王院长所提出的关于公民财产保护的问题。

　　关于矿业权的问题，只要打开电视机，就可以看到，昨天河南有一个煤矿又发生倒塌，宣布66个人死亡，80个人失踪，(其他是否有隐瞒的情况就不得而知了)，这又是一个震惊世界的矿难。我们一年之中究竟有多少矿难发生，不需要我去描述，大家也都清楚。这里面涉及到几个法律问题。

　　我想提出的第一个法律问题，也是大家都关心的，即开煤矿涉及到国家的利益，农民的利益，矿主的利益，还是涉及到在座各位的利益?矿产资源，首先是汽油涨价了，要影响到整个国家的利益;煤现在紧张了，电费就要涨;矿主的问题，国营企业的所有人和私营企业的小坊主的所有人，以及在这些矿山企业中打工的所有人的利益都要涉及到了矿业权的法律问题。

　　我们在讨论中有人提出了一个非常具体的方案，我想我们从最基本的法律关系探讨。这个案例非常简单，有一个县里面要投资，搞一个中型的项目，没有钱，就引进一个农民企业家，这个农民企业家在县长的主持之下，和当地的一个乡镇煤矿，签订了一个联产承包责任制的合同，由农民企业家投资1000万元人民币，然后乡镇企业把小煤矿的经营权交给他。但是当农民企业家把1000万元都投入到矿中间之后，地方农民的利益和外来的农民企业家的利益就发生冲突。原来的法定代表人拒绝和新承包人合作，所以企业就搞不下去了。发生纠纷后，最后的结果是，人民法院宣布，根据现行法律的规定，采矿权不能非法买卖、出租和转让。当事人找到我和其他的法律专家来论证这个问题。我提出了第一个问题，即使我们认定他程序上没有进行物权的变更登记， 那么它的债权法律关系有效无效呢?我请教了国土资源部的一个行政官员，按照他们在行政管理工作中的理解，这个时候采矿权以承包的名义进行转让，我们的法律中有这样一种表述，认为它就是一种非法承包，就是无效合同。所以第一个问题，即使物权无效，债权合同有效无效?第二个问题，即使债权合同无效，投入了1000万人民币，合同无效后，1000万有无原物返还，恢复原状的问题?

　　所以我觉得这个案例中就涉及到了我现在讨论的问题，实际上也是一个非常敏感的社会矛盾问题，说到底，它一个是各方当事人的利益冲突问题。也就是我们大家所研究的物权问题。

　　最后从这个案例中得出的命题是，最后许多人在研究矿业权，这么多年解决不了的时候，突然发现这个问题的本质是地方的领导的利益和中央集权的，或者说中央在矿产资源的利益上的分配的问题。就像有一个湖南的市委书记说的，所有的小煤窑的滥采滥挖，背后都有官商勾结，腐败的问题。为什么地方的领导会不执行中央的指示，会支持那些非法采挖的小矿主?

　　我最后的结论就是想提出两个问题，也是我正在研究的。

　　第一个问题是，就像一个物权法中的最基本的，最简单的采矿权的基本概念和制度，同样反映了我们的物权法是一个具有平衡社会各种利益的临时措施。第二个概念我想沿着刚才王卫国老师的观点引申一下，去年我在人民代表报上写的一篇文章，文章的中心思想是，私权利的确认是公民抵御公权力非法和不当入侵的最有力的武器。

　　这是我们今天所要讨论命题，也是目前物权立法中最重要的意义。

　　刘智慧教授：

　　非常感谢李显东教授，他是从具体的角度，用具体的实例给我们从矿业权的角度，阐释了对公民财产权保护的重要意义，同时也给我们提出了两个非常重要的问题。这些问题在后续的对话中，将会有所体现。

　　接下来，由来自财税法研究所的施正文教授，从公法对公民权力的保护，阐释自己的观点。

　　施正文教授：

　　谢谢主持人。

　　非常赞赏和拥护两位教授的观点。但是我认为，在中国目前，财产权在公法上的保护是重视不够的。一个原因是，似乎我们认为，财产权就是民法的话语， 公法与此无关;第二，我们传统的理念当中认为，恰恰是公法，或者说是公权侵犯了私有财产权，公法扮演了不光彩的角色。

　　我演讲的主题是公民财产权的公法保护及其与私法保护的协调。

　　第一个问题，我认为财产权不仅是私法上最重要的权利，也是公法基的本范畴和核心价值。第一，正是对财产权保障的需要，促进了宪政的发展。从英国在13世纪初，因为国王王室财产不足，征税的需要，贵族抓住了这个机会，让渡了一部分财产从而限制了王室，以后一直演变，在英国宪政最终得以成功。第二，各个国家的在宪法上都将财产权作为公民的基本权利加以保护。实际上，财产权有两个层面上的概念。一个是民法上的财产，一个是公法上的财产，他们保护的价值、功能和保护的方法都是不一样的。比如说公法上的财产权更多的就是一种防御权，与主体资格相联系，具有不可分割性等等。第三个，宪法和其他公法的核心价值，恰恰是通过限制公权来达到保障财产权的方式来实现的。

　　第二个问题，国家存在的必要性和客观性，国家对财产权的侵犯性，需要公法来保护。首先，国家有存在的必要，正是因为人类不愿意在丛林法则当中，相互残杀和厮杀，缔约而成立国家，国家又从近代的自由国家演变到现在的社会国家，国家进一步介入到社会生活当中，公权也进一步进入到传统的私权领域。因此，既然国家有其存在的必要性，国家的生产依赖于财力，所以这里实际上有一个与公民财产权相对应的国家财政权的二元结构。实际上财政权也像财产权一样是国家的生存权，是国家人格的基础。我们还记得在1990年左右，正是中国当时两个比重的严重问题，使中国的国家能力受到了严重的挑战。第二，国家的财产权的巨大侵犯能力和现实的危险性需要公法化。对财产权的侵犯来自两个方面，一个是私人的侵犯，另外一个就是国家的侵犯。私人侵犯的保护方法，主要适用民法的保护。防范公权力侵犯的保护方法主要是国家，而国家又有巨大的侵权欲望和能力，无论是孟德斯鸠关于有钱人的滥用权力，还是马歇尔法官关于分配的权力是事关毁灭的权力 ，以及布坎南在他设计的图景中，国家是税收收入最大化的利益者。国家侵犯财产权的方式，主要有这样几种。一个是征用，第二是税收，第三是罚款、罚金，第四是通过宏观调控。第三是公法保护方法与民法保护方法不同，比如说，公法上的保护更多的是一种防御性，防范国家对其侵犯。

　　第三个问题，公法对财产权保护的原则和基本思路。第一个就是要从宪法上进行宪法的保障，进行宪政的改革;第二，我们要转变理念，限制公权，我们国家的公法是一个管理法，是保障国家的权力去侵犯私权的法律，实际上是扮演助纣为虐的角色;第三，要在公法上确立财产权，这实际上在各国的宪法中都规定， 而且在公民的基本权利里面加以规定;第四要划定范围，廓清边界，权力侵犯在边界不清的地方最容易发生，同时我们要坚持适当干预的原则;第五，公权力对私权的限制，必须基于社会公共利益的原则，同时要坚持给与公平补偿的原则;第六，程序保障，在程序正义上对公权进行限制，让相对人参与进来;第七，提供监督和充分的救济保障途径，包括违宪审查，宪法诉讼和对公权的其他普通的司法审查。

　　第四，公法保护财产权的法律体系及其基本制度。扼要的讲，第一个是建立在宪法统帅下的公法保护体系，这里涉及到财产权的公法，包括宪法、财税法、金融法、自然资源法、其他的行政法。第二，在宪法上健全保护财产权的结构，包括不可侵犯条款，限制私权的制约条款，补偿条款。第三，对不动产的征收和征用，要在相关的法律当中进一步加以规制。第四，财税法，现在大约我们国家拥有社会财富的三分之一，一些发达国家超过50%，这样巨大的财富，被公权力机关以几乎无偿的方式剥夺或者移转，因此对其加强财税法的保护尤其重要。我们这么沉重的税收负担可能在座各位感觉不到，因为我们的税制结构是间接税，实际上税款都是消费者承担。在财税法里我们要坚持所谓税收法定主义，要在宪法和狭义法律中对课税的有关要素做出规定。我们要赋予纳税人权利，这里包括财产权，比如说降低税赋，退还请求权，限额纳税权，这些都属于财产权。第五，金融法的保护，实际上，政府的赤字通过向银行的透支，或者说物价的上涨造成了通货膨胀，从税收角度讲，是通货膨胀税，是国家从民众中搜刮财力的障眼法，因此我们的宏观调控的形成，对财产权的分配有重大的影响。第六，就是其他的行政性的公权，比如说非经营性的国有资产，以及其他公法，比如说刑法和诉讼法。

　　最后一个问题，公法保护与民法保护的协调。第一个就是保护的顺序，坚持先宪法，后其它法，其它公法和私法统一于宪法之下，公法和私法的保护，存在源头与根基，宪法是源头，公法是防范侵犯的第一道门槛——国家，第二道门槛是防范私法上的来者不善者。国家财产权的保护是一种截流，私法保护是一种开流。第二，均衡保护、同等保护，当前突出的是要加强公法的保护。第三，坚持公法法定和私法自治，界定国家的角色，国家适度干预，国家只能是配角，只能起补充作用，不能有了问题就找政府，问题的根源在于政府。第四，在发生冲突的时候，公法有适当的优先性，比如说税收优先于普通债权，从源泉上私权利是公权的来源，从目的上讲，公权限制的目的是要保护私权，基本权是不能被公权所侵犯的。第四，先尽量适用私法的保护方法，比如说可以通过协商或购买的方式，引进私法的理念和制度到公法上，比如说税收，我们认为是公法上的债权、债务关系。最后，要加强救济，尤其是违宪审查和私法救济。

　　刘智慧教授：

　　感谢施正文教授，也非常感谢前面的三位教授对我们时间的恪守。刚才施教授是从宪政法，尤其是从财税法的角度发表了自己的观点。他一方面提到了对公权力的要进行限制，但我感觉到他似乎更担心，从私法上来者不善者对私权的侵害;而其他两位教授更担心来自公法上的，甚至是公法之外的对私权的剥夺。

　　接下来，我们讨论的问题，就围绕公权和私权之间的关系进行展开。从西方社会的历史我们知道，西方的资产阶级革命和现代的民主代议制的建立，几乎都是围绕财产权的问题而引发的。宪政史上最早的两个宪法性文件，也都是英国的贵族迫使国王签订的。其中许多的条文都与保护财产有关系。从我国目前的情况来看，在财产权的保护问题当中尤其突出的一个问题，就是公民的房屋因为强制拆迁致使财产权受侵犯。刚才王卫国教授在他首轮发言中已经提到了这一点。

　　我们的宪法修正之后，据说修正案的单行本发行以后，不少书店都出现读者排队购买的现象，但是修正案单行本发行以后，各地仍然有许多侵犯公民财产权现象的发生，众所周知的比如说湖南嘉和的野蛮拆迁，沈阳一个叫董国明的，被拆迁公司困在家里27个日夜。如果一个社会公民连住房都得不到法律的保护，更谈不上其他财产权的保障，也就是说，通过完善法律，加强对财产权的保护，无疑是一个明智之举。刚才三位教授已经提到，在宪法和其他的行政的法律方面，要对保护财产权作出庄严的承诺，从民法的角度，私法的角度，也要作出庄严的承诺。

　　接下来，我想请三位教授谈一下，我们如何从法律的角度对公民的财产权做保护?比如说从拆迁来讲，拆迁是一个公法行为，那么公权介入私权的依据是什么?尤其是现在我们法律还不完善的情况下，依据又是什么?

　　王卫国教授：

　　我想首先回应一下施正文教授的观点，可能也有助于澄清刚才智慧教授提出的问题。首先我们要探究的是公权力合法性的来源，刚才我听了施教授的发言以后，我觉得他中心的一点就是讲的是应然的公法，应然的公法和我们实然的公法之间是有差距的。从逻辑上来讲，如果我们承认保护私有财产是公法秩序一部分的话，那么我们就要问，为什么公权力在现实社会中成了破坏这种公法秩序的力量?公权力本身成了破坏这种保护私权的公权秩序的力量，这个原因何在?我想公权力不同于私权的很重要一个特征就是，私权的主体是具体的，而公权的主体是抽象的，其主体是国家，国家是一个抽象的东西，是一个概念。实际上每一个具体的执掌公权力的人，都可能把这个权力变成谋取私利的工具。所以公权的私权化可能是这个悖逆的症结所在。所以一切一切的公权秩序的设计，法律的制定者必须思考一个问题，怎么防止公权力的私有化?应该说这是从十九世纪或者说十八世纪，启蒙思想家在设计政治制度的时候，始终关心的一个问题。现在我们在讨论宪政的时候，我们发现我们少讨论了一个问题。这就是如何防止公权力的滥用。这恰好是近代宪法，比如说孟德斯鸠提出三权分立，孙中山先生提出五权分立，他们的一个核心思想就是要防止公权力成为私人手里谋取私利的工具。

　　从学术上我们再进一步探究，公权力、国家权力的合法性的理论来源在什么地方?过去在封建社会、专制社会里面，他们合法性的理论根据是君权神授。

　　近代以来的民主国家的第一号信念是天赋人权，是人权第一，私人权利第一，公民权利第一。在这个前提之下我们来谈私权利，按照卢梭的推理，公权力是建立在人民的权利让渡基础之上。当然他这个理论也是有缺陷的，因为按照他的推理，人民一旦让渡了权利之后就失去了权利，自愿把权利交给了国家以后，在国家面前就处于无权的地位了。现在我们要修正一下卢梭的理论，我们说公权力是私权利的让渡，但是有限的让渡，不是完全的让渡，所以在公权力面前，公民的权利是一个泉源，而且其没有让渡尽，要保留一个最终极的权利，这个最终极的权利，就是监督权和罢免权，当然还有选举权、制宪权、公决权等。这些近代以来政治文明的基本理念，实际上在我们法制现代的过程当中，长期以来并没有得到广泛的承认，这是我们面对的一个很大的问题。

　　从根本上来讲，面对公权力私权能做什么?首先要从我们法律制度的设计和构架上看，在公权力面前，私权利处于什么地位。现在我们的民事权利是很受轻视的，民事权利在一些法官的眼里，不过是一些家长里短的琐碎小事，国家的权力才是国家、社会的最重要的，最根本的事情，这是一个颠倒，在这种情况下，公权力的泉源就失去了，就悬空了。我们的宪法讲，中华人民共和国的一切权利属于人民，但人民也是一个抽象的概念，我们在座的每一个人都是人民的一分子，但是我们每一个人可能都没有一个既得的权利，去就公权力的问题采取任何行动，甚至可能连发表意见的权利都受到限制。

　　要解决这个问题，我想至少有这么几点要考虑的。一个是从制度上如何实现公权力的自我约束，比如说不同种类公权力之间的相互制约。第二就是公权力的可被诉性，即人们可以诉公权力，应该说从理论上讲，所有的公权力都是可诉的。当年曾经有考生诉教育部，以受教育权受到侵害，对教育部的行政行为提出质疑的时候，最后这个诉被驳回了。现在我们的行政诉讼法规定是，具体行政行为可以诉，但是抽象行政行为是不可以诉的。为什么抽象行政行为不可以诉呢?清华大学的于安教授告诉我，下一步行政诉讼法的修改的方向，就是要实现抽象行政行为的可被诉性。第三就是在公权和私权利的冲突当中，我认为法律从立法到司法，对私权和私人诉求的救济，应该处于优先地位，优先救济原则。第四就是人民对公权力的执掌者，应该有切实可行的监督和罢免权利。

　　我先发表这几个观点，抛砖引玉，请下面两位教授发表意见。

　　李显东教授：

　　现在我们面对的问题是，当你把所有公权力的程序、理论和制度颁布了以后，我们的民法虽然还不够完善，但基本也有一个制度了，但是我们要提出一个问题是，为什么有了这些权利，公权力还得不到遵守，私权利得不到保护?我觉得这是一个权利行使的问题。很多的私权利恰恰是由于公法的行为而产生，比如说采矿权，比如说2008年奥运会的最大商机的经营权，它是特许经营权，是通过行政行为而授予的民事权利。我想后面的话题就要交给施正文教授了，怎么保证特许权在授予的时候，授予的权利对象就是在一个公平、公开、公正的环境中得到的 ，你怎么能保证这个特许经营权经营一个巨大的几百个亿的权利所给与的那一个对象他就不是一个走后门得来的权利呢?我想这是应该由公法学家来回答的。

　　施正文教授：

　　我觉得二位的观点和我刚才的观点并不冲突，我们的观点应该是一致的，只不过是没有进一步展开。我想回应一下两位教授。

　　第一个就是，国家权利合法性的来源，这方面的探讨很多，比如说从经济学上来讲，国家提供公共物品和公共服务，我们和国家的关系是一种交易的关系。

　　第二，从政治学上讲，有社会契约的学说，有人权的理论。比如说经济学上有市场失灵，产权需要保护，公共物品需要提供，社会有分配不公，社会福利需要提供等等，所以国家必然要介入。这也说明存在一个悖论，正是因为如此，恰恰需要公法和私法携手来保护。现实当中的公权机关和公法是两回事，公权机关行使的权力往往是没有法律依据的，是越权、滥权。第二，中国传统的公法和西方发达国家的公法是不一样的，我们传统的公法背了一个黑锅。从公法的理念上来讲，是要限制公权，保护私权。因此我们将来怎么解决这个问题呢?不能回避法律，就象私权的保护也要通过法律，而法律是需要国家来保证，法律本身也是公共物品，也是需要由国家来提供的。在公法里面，对公权必须坚持法定，必须要有法律依据，而不能是行政机关自己的规定。我们在实际的征税当中，很多就是国家税务总局的一个文件，这严重背离了法律。

　　还有一个核心的问题是，我们坚持法律至上，但这种法律必须是良法，这就需要再宪政的框架下构建我们的公法和私法。任何法律不能违背基本的正义，不能违背基本的自由，必须要以人为本，否则这种法律是可诉的。加强对私权的保护，很重要的一个内容就是司法的保障和救济，一个是违宪审查，宪法诉讼，第二是对公权的其他普通司法审查，比如说我们要建立专门的公益诉讼。这里有一个民主机制的引进的问题。同时对公法的行为，尤其是将来的立法行为，抽象行为要进行司法审查，所以我们国家加强司法保护的力度，提高我们司法机关的中立性、独立性、权威性尤为重要。我们现在的司法机关之所以受制于政府，是因为它的财产不独立。

　　刘智慧教授：

　　感谢施正文教授和其他两位教授，对于这个公权机关和公法的关系，我想这个问题可能不是我们现在短暂的时间内一言能够概之的。刚才三位教授都提到了公权介入私权的依据，核心就是必须用合法的手段来解决问题。但什么是合法的手段呢?刚才王卫国教授、施正文教授都提到了一个边界的问题，那么这个边界怎么来鉴定?现在各地对于侵害公民房屋财产权的问题基本上都是打着公共利益的旗号，当然它也是有着实践法律依据的，不管是《宪法修正案》还是《土地管理法》都规定了为了公共利益的需要可以征用、可以征收也可以把土地收回来。那么这时候就有个问题，这个公共利益怎么来界定?对于公共利益界定的边界问题想请三位教授谈一谈。

　　王卫国教授：

　　谈到这个问题，我首先还是要回应一下施正文教授刚才谈到的一个概念，他两次发言都引用到经济学的概念。当我们在谈论公权利合法性的时候或者它的权利的边界的时候，体现了人们往往愿意引用经济学家的论证。经济学家我觉得是善于提出问题而从来不善于解决问题。而且经济学家他们的哲学思想是功利主义和机会主义的。所以说权力的合法性来源，不能建立在经济学基础之上，权力运行的效率可以用经济学的方法来判断，权力的合法性是不可能来自于经济学的，经济学这个地方找不到公平、正义的渊源，这是我的看法。如果说公权力可交易，刚才一再谈到公共物品，围绕着公共物品，公民和国家有一种交易，我不认为这是可交易的，如果说可交易的，只能建立在这样一种概念之上，“我纳税，你服务”，公民和公权力之间的交易关系就是这样一种关系，公民纳税，国家服务，除此之外不许有任何交易。现在的公权力交易发展到什么程度，最近黑龙江的韩惠芝事件直接引发的五个省级大员落马，已经折射出公权力交易的冰山之一角。

　　这里面实际建立了一个庞大的交易体系，省级干部买官，然后再卖官给局级干部，局级干部再卖官给处级干部，一级级买官之后，他要收回买官的成本，一个办法是往下再转让，再有就是向老百姓收取，或者和商人进行交易，形成了一个庞大的公权力交易，中国现今的政治舞台实际上是一个巨大的繁荣昌盛的公权力交易市场，千万不要再轻信经济学家的某些歪理学说。 功利主义和机会主义的东西不能引进到我们法学关于终极性问题的讨论中来，这是我的一个观点。

　　刘智慧教授：

　　现在有一个现象很值得我们关注，搞经济学的专家经常提到法经济学的概念，尤其是在商法领域当中，不少学者的论著当中都提到了法经济学所追求的效率观念在商法领域当中是应当优先加以体现的。我想在第二场我们的商法专题中也许大家可能看到这方面的观点。

　　下面由观众提问。

　　赵红梅教授：

　　我想请问王卫国教授，您在发言中提到，在中国现实中，公权力成为少数人掠夺私产的工具，特别是掠夺劣势群体私产的工具。我想请问您，对于劣势群体私产的保护，是一种静态的保护还是一种动态的保护?有没有涉及到增量财产的问题?我想回应刘智慧教授教授，比如说对于房屋的拆迁，如果说是一种静态的保护，那就是要保护这种现状，许多的终极收入者就要维持现在的居住状态。如果国家有公权力的介入，但是改善了他们的居住条件，提高了其居住的水准，那么这是不是对他们权力的侵犯?还有在劳动法领域，比如说对于农民工资这样一种有政府介入的保护性措施，要让发展商在开发的时候，先就农民工资列一专款账户，在劳动局有一专款的保存，那么这种事先保护的措施对弱势私有财产的保护是不是有利的?

　　我总结一点就是，在思考我们国家非法制、非民主的状态下，公权力的恶意膨胀，对私人财产侵犯的弊害的同时，是不是也应该进一步来思考，如果是一个民主的和法制的社会，积极发挥公权力和政府的作用对于私人财产的保护是不是也有积极的意义?谢谢!

　　王卫国教授：

　　首先我要澄清一点，我不反对房屋拆迁。城市要发展，肯定要拆迁房屋。现在我们讨论的不是该不该拆迁的问题，也不是说拆了房子就是违法，而是在这当中有没有给公民以公平补偿。现在大量的房屋拆迁纠纷是因为被拆迁人没有得到公平的补偿，他们不愿意拆迁，同时又缺乏一个公平、平等的谈判。建设方借助公权力，对拆迁户进行种种粗暴的强制。我们是界定在这样一个问题上的。这个时候，面临开发商和拆迁户的纠纷中，公权力是站在中立的地位、裁判的地位或者说是调节的地位呢?还是站在偏袒一方的地位?这里面从根本上讲，还是刚才讲到的功利主义的问题，因为市长要搞政绩工程，要建广场、大楼，要制造虚假的繁荣，要制造GDP指标，必须把他的利益和开发商的利益结合在一起，这个时候他(市长)谋取的也是私利，两种不同的私利结合在一起，然后使私人房产主在两个主体面前，没有一个基本的话语权、谈判权，所以(被拆迁户)不能得到公平的补偿。问题可能就处在这个地方。所以在公权力的问题上，首先是公权力怎么自我约束，在我们中国现实的情况下，确实缺乏一套约束公权力的制度机制，所以我们寄希望于我们的胡锦涛同志和温家宝同志怎么抓好吏治。张晋藩先生研究中国法制史，他有一个心得说，自古明君治吏不治民，现在看来我们的胡温政府也是在想办法治吏，这是中国的现实。说我们正在建设民主法制，就说明我们还没有实现，或者说没有完善的民主法制。这个时候我们不得不借助一些非民主、非法治的手段。

　　刘智慧教授：

　　刚才孙宪忠教授对我耳授面命，说公权介入私权不一定是有害于私权，但是最关键的是在于，我们如何防止公权介入私权过程中侵害财产权，尤其是有腐败现象存在的问题。刚才王教授对这个问题作了回应。

　　现在为什么老百姓经常说，城市越来越美了，但是老百姓却越来越不满意了。我想最核心的是我们要解决这个问题吧。我们还有时间再提一个问题。

　　???教授：

　　王教授和智慧谈到的拆迁的问题，涉及到都是公权力入侵了私权利。在我们国家，拆迁大家也不反对，为什么拆迁出这么多问题呢?为什么出了问题老百姓就没办法呢?这个点在于它是不是涉及到公共利益?换句话说在我们国家怎么界定公共利益?我们现在的公共利益和国外谈到的公共利益是不是一个范围?

　　如果我们能够把公共利益这样的范围限定好了，拆迁如果是为了公共利益的划，就应该牺牲个别私人的利益;如果不是公共利益，而是某一个集团的利益，或者说是某些商业利益的话，就不能拆迁，或者强制拆迁，更不要说像现在一样，连基本的补偿都没有。因此我想问三位教授，在我们国家如何限定公共利益的范围，如果限定了这个范围的话，我们今天这个话题就很容易解决了。

　　谢谢!

　　施正文教授：

　　维护公共利益，是公法的一个职责。但是的确公共利益现在在我们国家成立一个大筐子，什么都可以在这个名目下进行，成了我们政府寻求私利的非常美好的名词。我认为，公共利益本身的抽象性、不确定性、歧义性，使它产生了这么多问题，但是公共利益是一个必要之路，每个人都需要。

　　那么怎样确定它呢?我想主要有下面几点。

　　]第一，对公共利益要有一个评定和认定机制，公共利益不能由国家说了算，相对方公民要参与进来，他们通过民主程序来决定什么是公共利益，更要有一个评定的机制，因为人民是权力的来源，是公共利益的最终享有者。

　　第二，公共利益有必要在法律上加以细化，至少有一个倾向性，比如说教育和环保，同时公共服务也是有层次性的，全国性的、地方性的，这要由不同的民主机制来确定。

　　第三，即使是公共利益，也不能侵犯公民人权意义上的基本权利。比如说不能让公民砸锅卖铁去交税，不能不给于合理的补偿就侵害他的住房或基本的生存财产，生存财产在义务具有免责或轻义务的请求权，这就像一个最后的屏障。

　　再有就是，公共利益在形式上要有一个程序上的限制，这特别重要，要有一个正当的程序机制来解决它、运行它。同时当公共利益侵犯了公民权利的时候，补偿要通过司法的有效、充分、及时的救济来实施。公共利益行使，要遵循公法上的比例原则，最小侵害。公法活动中也要遵守民事活动中的诚信原则，它同样是公法上的帝王条款。

　　刘智慧教授：

　　谢谢施教授，刚才是两位老师提出的问题，我们留出一个机会给后面的同学。

　　同学甲：

　　各位教授，刚才你们都谈到一个问题即私权和公权的问题，还有都提到了拆迁的话题，王卫国教授也提到一点，我们不反对拆迁，但是反对拆迁中出现的问题，为什么会出现这些问题呢?刚才各位教授提到一点说是公权对私权的侵犯，我本人不这样认为，我更倾向于刚才李显东教授的观点，实际上是少数人利用公权对私权的侵害。这实际上是一种利益的冲突问题，在这种冲突中，少数人利用了国际的权力，他们为什么能够利用国家的权力，这一点各位教授没有提到。为什么拆迁户他们不能够利用国家权力，为什么受侵害的不是少数人?

　　我们的拆迁户，我们的弱势群体是被遗弃的。作为一个农民的儿子，我感觉到我们农村，是被遗落的农村，是被遗落的村落。但我们的遗落并不是被中央领导遗落，而是被我们社会和社会精英的遗落。我们现在的立法，不是中国法，而是城镇法，我们可以翻一下民法和其他的法条，几乎全都是市民法，而不是农民法，市民法是不能解决农民问题的。我呼吁一下，在座的各位以后多关注一下农村，关注一下被遗落的村落，而不要立更多的市民法，我们现在不需要市民法，需要农民法。

　　我想提出的问题是，在我们农村出现了这样一种现象，我们农村的集体土地是不可以被转让的，也不可以自由买卖，但是实践中却出现了这样的问题，有的被修建了公路，有的建成了住宅，按照现在的法律解释，将会出现很严重的问题。如果我们认为买卖是无效的，买方已经交的钱怎么办?村委会已经办的手续怎么办?手续合法不合法?土地转让的效力将会出现怎样的效果?谢谢!

　　李显东教授：

　　刚才农民的儿子给我们老师们提出了一个尖锐的问题，我想就他的问题回应一下。王卫国教授和施正文教授从两个不同的角度对公法和私法进行了界定。我去年刚完成的博士论文，是在张晋藩教授指导下完成的，通过对历史的考察我觉得有一个趋势，希望我们在座的各位来思考一下。有很多的学者总结说，西方的法律是通过对私法的界定而划出了公法的范围，他们认为罗马法、欧洲的法律都是以这样的特征为其基本思路;而中国的古代恰恰相反，是通过对公法的界定而界定了私法的范围。所以我觉得施正文教授施是通过对公法的界定让我们在座的民法学家知道了什么是私法，而我们在座的四位老师又想通过对私法的界定让施正文教授知道什么叫做公法。这是第一个问题。

　　第二个问题，刚才这个同学提出了希望我们不去制定市民法，而去制定一个农民法。但是有一个问题，其他老师可能也有感受，我们四个人只懂市民法，我们也想懂一点农民法，但是我们的专业是研究市民法。那么我就想回应你一个问题，你刚才提的最后的一个问题，恰恰说明现在的农民已经变成市民了。由此我想到了一个问题，我问给我们家装修房子的那个工人进城打工多长时间了，他说已经15年了。一个小孩子当了九年工人，就可以说工人毛泽东思想先锋，代表无产阶级进入大专院校对知识分子进行专政了， 而一个农民当了15年的工人以后，他究竟是农民还是工人呢?也就是说那个农民种地的时候是农民，但他已经参加到商品交换中了，他不是市民吗?所以我们现在的任务，我个人觉得，我们同学今天学习、努力和奋斗的结果就是为商品交换的市民社会创造一个基本的规则，而我们的努力和我们物权法的制定就是这最伟大的成果。

　　王卫国教授：

　　我再接着李教授补充两句。

　　首先我非常感动，非常高兴看到我们民商经济法学院的讲台上，有农民的孩子代表农民发表意见。我建议用掌声对他表示鼓励!

　　但是我想回答一个问题，中国今后的发展方向，是市民农民化呢，还是农民市民化?我想你去问农民是什么观点，可能农民也愿意市民化。这个暑假，我们去山东进行了调查，顺便回答你这个问题，不是说我们这些教授不关心农民。我们到济南做的课题是，城市化过程中的土地和农民问题。我们就是要探讨怎么在城市化过程中去实现农民的市民化，怎么找出一个造福农民的城市化模式。我们现在的土地管理法规定的政府征地一次补偿的模式，不是一个造福农民的城市化模式，而是一个牺牲农民的城市化模式。我们企图通过总结实践经验，来发现、探索一个新的模式。所以这一点我希望你以后不要再呼吁我们教授制定农民法而不要再制定市民法。但我们首先应该制定一个造福农民的市民法，我想这才是我们应该做的事情。谈到具体的问题就是，农村现在的土地，能不能进入市场交易，能不能流转，农民是否有权拿自己的土地进行工商业开发的问题，这也是我们在讨论的问题。既然土地是属于农民的，为什么农民不可以拿自己的土地去参与城市化?

　　中国现在已经进入城市化的加速期，要保持百分之八到百分之九的GDP增长速度，就必须要实现大量的城市化。我们要讨论的问题，仅仅是在城市化过程中，农民处在什么地位?农民能不能带自己的土地进入城市化?现在的城市化，专家估计，按照这个GDP速度的话，每年至少有2000万农民进入城市。在未来十年当中，至少两个亿的的农民要进入城市，如果这些人成为城市中的边缘化人群。我们今后的社会是一个什么状况，请大家思考一下。这是一个非常可怕的局面，如果他们不能市民化，不能过上文明化的生活，不堪设想我们将来的城市是一个什么样的处境。

　　刘智慧教授：

　　农民问题是一个很沉重的问题。当然我相信我们民商经济法学院这么多老师，这么多同学，我们研究的市民法，不仅仅是城市的文明，我们的市民法也包括农民。所以我想这虽然是一个沉重的问题，但终究是一个会解决的问题。感谢三位主讲人的精彩演讲。为了明确三位主讲人刚才的主要观点，以及我们观众的问题，下面我们请孙宪忠研究员作最后的点评。

　　孙宪忠研究员：

　　首先非常感谢民商经济法学院的老师和领导对我的邀请。我今天听了大家的辩论和发言之后，受到了很多启发，这是一个很好的学习的机会。对三位教授的点评，我觉得还是欠缺足够的考虑。对这些很沉重的问题，作为一个民法学家有些时候考虑是不周到的。现在大家已经发现了，我们讨论的问题实际上是一个宪法的问题，恰恰在座的没有宪法的学者，没有法理的学者，我们听不到他们在这个领域中是什么发展。在我的脑子里还是我们过去大学老师讲的那些，诸如法律是阶级斗争不可调和的产物，宪法是基本法，是无产阶级专政的总工具，民法只是无产阶级专政的分工具，所以才是部门法，是这样的理念。我现在和公法领域的学者接触的机会比较少，施正文好像作为一个公法学者，但在我看来他还是一个私法学者，因为他说税收理论用契约理论来解释等等，这实际上也是私法理念应用的结果。

　　我简单的作一个评论。今天三位教授，我觉得他们就自己的题目下还是作了比较深刻的考虑的。

　　王卫国教授在一些很细致、普遍的现象罗列上，都指出了我们今天要讨论的话题首先要点出的问题，实际上就是一个财产权的公共侵犯或者说公权侵犯的问题。因为今天我们要讨论的是公民的财产权，而不是个人或者自然人的财产权。从公民的角度来看，这是公法上或者说宪法上的概念。作为公民权利之一的财产权和作为民事权利的财产权，这两者之间是有界线的。公民财产权首先就是要回应公法上最重要的一个问题，——公权侵害、公法侵害或者说公共侵犯。所以他指出了一些直接侵犯的情形，而且提出了一些对应的方法。他谈得也很激动，表现了一个民法学者应有的正义感。

　　但是他举出的例子基本上都是直接侵犯的例子，是不是还有间接侵犯的情形呢?我想这也值得讨论，比如说手机的单项收费和双向收费的问题，还有像一些垄断行业中借助公共权力为企业牟利，是不是也造成对公民股市的间接权利的侵害问题?这些实际上也是很普遍的，我想这些问题也很值得大家思考。

　　显东教授指出了矿权建设中一个细节的问题，实际上矿权建设在法律上是一个非常特殊的权利。矿权这种权利在世界各国都是基于行政授权产生，而不是基于民法上的财产让渡，这种权利的产生过程本身就包含了公权和私权两个方面的因素。这个权利如何应用呢，还是有很多值得思考的方面。我相信以后大家会看到李教授在这方面更深刻的研究。

　　施正文教授谈到公权应入，他分析的很多，尤其是他应用了社会契约论这些理性法这些思考，这些和世界上普遍采用的公权法理基础，我觉得都是很值得参考的。这些在我们国家有些学者还没有很好的理解，在他们看来法律还都是要实现无产阶级专政，他们看不到契约和民众权利让渡这样的结果。实际上从主权在民，社会契约的角度来看，主权始终是在民的，宪法是社会最大的契约，我们老百姓要守约，公共权力也要守约，不守约的话要追究违约责任。这些基本理念是有利的。施教授在这个概念的基础上谈的非常的细，而且有很多令人启发的概念。

　　智慧作为主持人，也有很多思想的启发。她和施教授一块谈到英国历史上，所谓贵族迫使国王定约的问题，实际上这是社会契约论早先着重研究的现象， 公权跟私权，尤其在财产权这个制度上，契约理论的出现对整个启蒙思想都起到很大的作用。

　　所以，四位教授包括观众，他们的发言都包含了很多思想的火花和尖锐的火药味，我觉得这是我们政法大学的一个特色，好像大家都是有准备，而且经常对这个社会有一种强烈的责任感和发出来一种强烈的呐喊。如果没有这种强烈的正义感，没有这种社会的压力，也就没有这样的动力，他说出来的话可能就是平平淡淡的，恰如秋水一样的稳定，因此就缺少大海一样的波涛和震撼人心的力量。

　　我对此发表一点感想，最近我主编了两个教材，一个是民法总论，一个是物权法。我对很多学校编的民法总论平铺直叙不满意，我自己编的教材第一章就写了民法的理念。为什么要写民法理念呢?现在我们的所有权制度、契约制度、法律行为制度、侵权行为制度等等现代民法，都是在人文主义革命之后所产生的结果，也就是在启蒙思想运动之后产生的结果，包括罗马法的重新发现，宗教改革，人文主义包括后来的启蒙思想运动，产生了以后，实际上饱含了很多人文思想的一些价值，追求人人平等、自由意思表达，以及按照老百姓自己的真实意思表示来决定自己的权利义务这样理性法的观念。

　　这种理想法不仅仅是民法的基础，也是公法的基础。所以在这样一种按照老百姓自己的真实意思表示表达来建立权利义务关系这样的观念基础上，才产生了主权在民的观念，社会契约论的观念，以及三权分立的观念。这是公法领域的发展。

　　在私法领域中集中的表现在私权神圣而不是公权神圣，契约的意思自治、自己责任等等这样法律上的基本规则。这些规则就构成了现在民法最基本的基础，它饱含了人文主义革命、民本主义思想的一些最基本的价值。所以物权，尤其是所有权这样的概念在法律上写得很详细的时候，恰恰渗透了很多人文主义革命的思考。但我们法学界对这个理论过程是默认的。所以像徐国栋这样一些经常批评别人的教授，提出来我们物权法立法是物权主义，而不是压抑人文的概念，这就让我做出了思考，他是一个在西方留过学的人，而且是被认为是很有思想的人，但是他没有看到这里面人文主义的价值，其它的学者也没有对此做出有力的回应。这是我的压力，我就想用我的这本微薄的小书，来唤醒人们在民法的角度，尤其是在财产权的角度高涨的人文主义、民本主义的思想的价值。

　　今天这三位教授实际上也都表现了这种观念。我们民法学者对此有充分的认识了，那么公法学者有没有这方面的认识呢?

　　刘智慧教授：

　　非常感谢孙宪忠教授幽默、细致又激动的精彩点评。或许没有哪一个制度能像我们对于财产权保护这样的制度有话要说。虽然我们还有话要说，但是来日方长，只能到下一次了，我们第一场的论坛到此结束!

　　转载于法大民商经济法律网•高峰对话栏目