法学界把试图通过立法来解决一切社会问题的主张称为立法能动主义。自上个世纪70年代末以来，我国法制建设的突出成就之一是立法的发展和完善。饱受无法可依之苦的中国人看着自己的同胞和外国人一样捧着半尺厚的法规汇编云里雾里，很是为自己制定规则的能力而自豪。“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”，这念起来朗朗上口的16字口诀因为有了前4个字垫底，底气足了不少。然而，正是在规则日益完备的背景下，有法不依和有法不能依的问题也日见突出起来。有法不依的原因有很多，而有法不能依的原因主要是规则不具有可操作性，它们或者与其它相关规则不能协调甚至互相冲突，或者需要尚不存在的特殊的实施机构，或者法律定义含糊，或者会带来一系列的法理和伦理问题。前些日子出台的《吉林省人口与计划生育条例》中关于独身妇女的生育权的规定就是这样的规则。
独身妇女的生育权通过一部地方性法规得到确认，开了我国地方立法的先河。在弘扬个性与权利的时代，这样的规则代表了一种新的潮流，不仅引起了媒体的炒作，而且得到了很多人的喝彩。作为一个一贯崇尚男女平等权利的法律学者，我自己也很是为这样规定的出台振奋了一下。但是，兴奋之后冷静思考，发现这个规定存在诸多问题。
《条例》规定，达到法定婚龄决定终身不再结婚并无子女的妇女可以采取合法的医学辅助生育技术手段生育一个子女。根据这一规定，这项权利需要通过一系列的法律程序才能行使。首先申请人必须被确认已达到法定婚龄，而且要决定终身不再结婚。在这里，终身不再结婚是行使生育权的前提条件。这是否意味着独身妇女要通过放弃自己的婚姻权来换取通过合法的医学辅助生育技术手段的生育权?以一项权利换取另一项权利，在权利理论上不能自圆其说。此外，如果申请人做出了“终身不再结婚”的承诺，那么，这种承诺具有的是道德意义还是法律意义，从这种承诺中产生的是道德义务还是法律义务呢?假设一个申请人承诺终生不再结婚，并且通过医学辅助手段生育了一个子女，之后遇到了意中人或者产生了结婚并与配偶共同抚养该子女的需求，是否意味着她结婚的权利已经被剥夺?如果是，那么授权的法律实际上就成为了剥夺权利的法律。一种可能出现的情况是，在母亲单身的情况下，如果孩子的母亲去世而孩子尚未成年，他的生物学父亲是否应该尽抚养义务?另一方面，在其生物学父亲年老的时候，这个孩子有没有赡养责任?如果允许单身母亲结婚，根据我国的现行人口政策，婚姻双方一方未有生育，他们还可以再生一个孩子。在这种情况下这个家庭就有了一个自然生育的孩子和一个通过生育辅助手段出生的孩子，两个孩子的生育都符合法定条件，这会不会造成计划生育的失控?既然我们知道已经有人以收养的名义多生一个孩子，这样的担心就不是多余的了。
其次，现在是一个人口流动的社会，此《条例》的适用范围是以地域为限还是以户籍为限?如果以地域为限，在其它省份都禁止未婚妇女生育的情况下，势必会造成未婚又想要孩子的妇女云集吉林省。虽然从促进吉林省的医学辅助生育技术长足发展的角度看，这未必不是一件好事，但当她们返回不在吉林省地方性法规管辖之下的原户籍所在地，是不是仍然可以按正常条件结婚?如果要以户籍为限，只有持吉林省户口的单身女性才可以在承诺放弃婚姻权的前提下接受医疗辅助生育子女，势必造成对其它省份同样条件的妇女的不公。两年以前，成都的一位单身女性提出的人工授精的要求，因没有法律依据而未能实现。这里确实涉及地方性法规的立法权限问题，涉及基本权利的立法应该维护国家法制的统一。对生育权的解释应该是国家立法机关的权限而不应该是各地方立法机关的权限，否则，解释的不同会破坏法制统一原则。在基本权利问题上，地，方立法不应该有创造性。
第三，《条例》的这个规定所依据的母法是全国人大常委会通过的《人口与计划生育法》里规定的公民的生育权。公民当然应该包括男公民与女公民。吉林省的规定既然赋予未婚妇女的生育权，那么也应该赋予达到法定婚龄决定终身不再结婚的并无子女的男性公民同等的权利，否则就有性别歧视之嫌。从纯技术角度看，男性通过“合法的医学辅助生育技术手段”生育一个子女并无障碍，不同的是女性自己可以承担孕育的功能，而男性必须寻求另外一位女性的帮助。在国外早就有了“借腹生子”的案例，故仅仅规定女性的生育权未能体现实现法律的平等保护。这里还有一个附带的问题，如果一个符合该《条例》规定条件的妇女不通过“合法的医学辅助生育技术手段”生育一个子女，该法律的态度如何?从法理上说，保护生育权是这个规定的核心，但是生育权不一定非得通过医学辅助生育手段才能实施。法律要求以非自然手段来实现生育权，这里潜在着一个道德命题，即仅仅为了实现女性生育权的性是禁止的。对性的道学态度和对生育权的自由主义态度导致了该规则的逻辑冲突。
关于吉林省的这项法规，英文的《中国日报》有一幅非常生动的漫画。一队时髦的女士排在精子库的柜台前，打头的一位女郎傲慢地眯着眼，对前台护士说：“我要一个儿子，要像乔丹一样擅长体育，像比尔•盖茨一样有创造力，像布莱德•皮特一样漂亮。”前台护士的电脑桌上立着一标牌：“保证质量。”生育权与婚姻甚至于性分离，是人类伦理面临的一个巨大挑战。对自然控制和操纵能力的增强经常使人们忘记自己不过是物种之一，受自然法则的支配，但是如果立法者也忘记这个根本，那就糟了。选择一个什么样的孩子出生，这种行为本身就是对人类自然秩序的破坏。法国前不久有一个案例，该案中的母亲，一位年过半百的妇人，为了给自己积蓄一生的财产找个继承人，到“医学辅助生育技术手段”发达的美国做试管婴儿，用自己的卵子和自己选择的男人的精子合成了一对孩子，一个移植回自己的子宫，另一个花重金雇另外一位妇女代孕。孩子出生后，人们发现他们的父亲是老妇人的弟弟。妇人的理由是，她这样做的目的，是为了保证家族的财富不落入外人的血脉。她认为，因为没有性行为，所以不存在人伦问题。记者的问题是，孩子应该怎样称呼他们?母亲和舅舅，还是父亲和姑姑?这样的孩子一出生就陷入了“身份危机”，无法回答“我是谁”这样的基本的问题。他们的困惑和苦恼与生俱来，原因仅仅是大人的自私和不负责任。从生物学角度，他们是自然人，从社会学角度，他们又不是自然人。如果能够征询他们的意见，相信他们绝对不会选择以这样的方式被生出来。庆幸的是，法国没有把这个问题当作立法或者涉及普遍权利的问题，而是当作人群中的行为个案。毕竟，与正常行为相左的情况是经常发生的。
相信这样极端的案例不会在吉林出现。但是，将生育权与婚姻家庭分离，在中国现在的社会状态下会出现很多问题。法律赋予权利，同时也要为权利设定边界。一个独身妇女生育一个子女的愿望无可厚非，但是孩子自身也是权利主体。他们不是玩具，不是宠物。所以，在赋予独身妇女生育权的同时，立法者是否考虑到了孩子的权利?我认为，一个孩子最基本的权利莫过于有父有母的权利。不管社会能够提供什么样的关爱，父母的角色是任何其他人都不能取代的。独身妇女做母亲的欲望是合理的，孩子的权利是合法的。但是如果做母亲的愿望以牺牲孩子健康成长的环境和条件为代价来实现，这是自私。按照哈贝马斯的理论，两种权利冲突的解决办法是权利主体互相沟通。但是，在生育子女的问题上，孩子作为法律关系的一方没有发言权。他们是被动的。他们的权利必须由立法者来考虑。这些权利包括对自己身份的知情权，过正常生活的权利，享受父母关爱的权利，等等。
回到规则问题本身。20世纪最伟大的法理学家富勒的最大贡献就是提出了法律内在道德的标准。在这些标准中，一般性、一致性、明确性、可操作性，都是法律规则最可宝贵的品格。缺乏这些品格，越是看起来漂亮诱人的条文越不具有可操作性，如果一定要实施，其后果就是生产更多的社会问题。
文章来源：《法学家茶座》第3辑
