一、序言
人文主义和物文主义的两派民法学者都承认民法调整平等主体间的人身关系和财产关系，两大学派的差别在于对这两类关系的重要性的理解不同。比较两类调整对象、权衡其轻重的前提是比较者对这两者都完全了解，在此基础上作出合乎理性的选择。但什么是“人身”关系?到现在还不是一个非常清楚的问题。
民法调整平等主体间的人身关系和财产关系的正式表述是由民法通则第2条提供的：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”请看该条的英译文：“The Civil Law of the People’s Republic of China shall adjust property relationships and personal relationships between civil subjects with equal status, that is, between citizens, between legal persons and between citizens and legal persons”[2]。把中文的法条与其英译比较，我们可以发现，译者把“人身关系”译成“personal relationship”。如果我们承认该词是“人身关系”的恰当对译[3]，我们实在在这一词组中找不出“身份”的词素[4]，这个英文词组的意思可以是“人格关系”、“人的关系”，甚至也可以是“人身关系”，但它是另外意义上的“人身关系”。这种另类的“人身关系”中的“身”有两种用法。其一，作为一个没有多少实际意义的衬词，置于“人”之后陪衬“人”，并不增加词义，如“人身尊严”(Personal dignity)、“人身自由”(Personal freedom)等法律术语中的“身”就是这样的，把它们翻成“人的尊严”、“人的自由”亦无不可;其二，在“人”后面加“身”，有把特定语境中人的精神和肉体两方面的属性限定在肉体方面的作用，例如，“人身伤害”(Personal injury)就是对人的身体的伤害，“人身保险”(Personal insurance)就是针对人的生命和身体伤害保的险，“人身不可侵犯”(Personal inviolability)是对不得伤害他人身体之告诫[5]。而作为民法调整对象的“人身关系”，指“人们基于彼此的人格和身份而形成的相互关系，是人格关系和身份关系的合称”，[6]此处的“身”，并非衬词或指“身体”，而是指“身份”，它要么被理解为“亲属关系”[7]，甚至除此之外还包括继承关系[8]，要么被理解为“自然人在团体或者社会体系所形成的稳定关系中所处的地位”[9]，要么被理解为“一个人或团体被置放的相较于其他人或团体的有利的或不利的地位”[10]，但这样的“身”的词素并不存在于Personal relationships的表达中。
由此产生的问题是：第一，民法到底是调整人格关系还是人身关系?因为personal relationship的直译应该是“人格关系”或“人的关系”，而不是“人身关系”;第二，如果民法确实如我们所说的那样调整“人身关系”，那么，“身”的因素是如何进入的?它与“人格”的因素的关系如何?第三，在“人身关系”的表达中，“人”是什么?“身”又是什么?
如果这是一个真问题，它的存在可是有年头了。此时此地探讨它有特别的意义，在《大清民律草案》颁布一百周年之际，中国正在起草民法典，由于法典编纂的重新开始的性质，中国民法理论正处在清理期。挖掘这一问题的来龙去脉，有助于正确认识民法的构成和功能，从而影响我们对民法典的设计。
二、“人身关系”I考
(一)人法与社会组织
人身关系与财产关系的对立起源于古罗马的修辞理论和法的分类理论。从修辞的角度言，为了使论述脉络清楚，有必要对方方面面的事物进行分类，最简单的分类就是主体与客体的分类，因此公元前1世纪的西塞罗说：“为了理解词并为了写作，没有什么比做把词划分为两个种更有用和更令人愉快的练习了：一个种是关于物的，另一个种是关于人的”。[11]很遗憾西塞罗对世界的这两个基本要素作了物文主义的排列，但他提供的这种认识框架确实影响了法学家对论述材料的整理，公元2世纪的法学家盖尤斯就把所有的实体法简单地划分为人法和物法。[12]人法主要包括如下内容：根据是否享有自由权对人进行的分类;根据是否享有家父权对人进行的分类;根据是否享有市民权对人进行的分类。在概述了这3种身份后，盖尤斯继续展开论述家父权的内容，证明其包括收养、夫权、他权人、解放、监护、保佐、人格减等。[13]
显然，这些内容分为两个部分，第一是关于3种身份的规定;第二是以家父权为轴心作出的关于家庭法的规定。前者解决的是人格问题或城邦的秩序问题。众所周知，在罗马法中，一个人必须同时具备自由、家父和市民3种身份，才能拥有Caput，即在市民名册中拥有一章的资格，才是罗马共同体的正式成员。或缺其一者，要么是奴隶，要么是从属者，要么是外邦人。这3种人的共同点是其权利受到贬抑，在法律生活中处于劣后的地位。后者解决的是家庭的秩序问题，法律赋予家父以权威，但也课加他责任，并提供在他不能履行其保护从属者的责任时的替代补救(监护和保佐)。我们看到，前者涉及到罗马城邦内的所有居民，是宏观的;后者涉及到任一家庭的内部组织，是微观的;前者是公法的;后者是私法的。两者共同作用，造成这样一种局面：阶级分明(奴隶与主人的划分)、长幼有序(家父和他权人的划分)、内外有别(外邦人与市民的划分)、幼(小孩)弱(女子)有所恃(家父的保护功能)、幼弱有所养(监护和保佐)。这是一幅多么和谐的社会图景啊!尽管我们的价值观念要排斥其中的某些画面，但它是当时的统治者认为的理想秩序。它是通过人法得到的!人法是通过对人进行分类，赋予不同的人以不同的身份达到如此效果的。面对这样的图景，我们不能不说人法是组织一个社会的工具。[!--empirenews.page--]
经过组织的东西不可能再是自然的，因为“自然”就是“本性使然的”意思，与“人为约定的”相对立，[14]“组织”肯定是以人为的约定改造“自然”。那么，什么是人的生活的自然?
由于任何人都是两性关系的产物，人的生活的自然是家庭。家庭是自然的人群;最初的村庄是家庭的扩大形式[15]。而城邦是“人为的人群”。“自然人群”与“人为人群”的不同，在于前者以血缘关系为联系的依据;后者以非血缘关系或陌生性为联系的依据。
而按照西方世界的自然状态―社会契约―市民社会的主流历史解释模式，曾经存在一种自然状态。在这种状态中，没有公权力，它造成了人们生活的不安定，损害了人们的生活质量，诱发了人们终结它的愿望。于是，人们通过订立一个社会契约，让渡部分权利给自己信任的人，形成公权力，于是市民社会形成了。人们不再仅以家庭为自己生活的共同体，而是把自己的合作伙伴的范围扩大到了全体社会契约的缔结者。由此社会的规模大为扩大，过去人们靠亲情维系家庭，现在则要靠法律组织市民社会，由此形成了市民法。它是“市民”的法，首先表现为调整主体际关系的工具，是人法。
作为组织一个市民社会的工具，市民法的第一个任务是处理人格问题。人格是某个市民社会的主体资格。这一问题包括对外和对内两方面的内容。就对外方面而言，人格关系涉及到一个市民社会与其他市民社会的成员的关系。在这个问题上，古典世界的每个民族像现代世界的诸民族一样都是我族中心主义者，现代诸民族在自己出版的世界地图中都把自己设定为这个世界的中心，而古典世界的诸民族都把自己的市民身份设定为特权，限制或禁止其他城邦的成员染指，它们把自己设定为数个同心圆的圆心，把自己定为最文明，离自己越远的文明圈的民族被设定为越野蛮，因而被赋予越劣后的法律地位。例如，在非市民的笼而统之的范畴下，还可细分为拉丁人(含古拉丁人、殖民地拉丁人、优尼亚拉丁人)、外邦人(Peregrini)、敌国人和野蛮人等类型，其地位依次递降[16]。实际上的区分可能还要细一些，十二表法第1表第5条规定：福尔特斯人、萨那特斯人，同样享有要式现金借贷权或要式买卖权。所谓的福尔特斯人，指从未背叛过罗马的罗马近郊的无市民权的居民;所谓的萨那特斯人，是在罗马以北和以南的一个民族，被罗马人征服后为罗马地主耕种土地，他们曾反叛罗马人，但很快又归顺，如同精神病人一时失常，但又恢复理智，因为被罗马人以“萨那特斯”[17]蔑称之。这两种人是外邦人的更细的类别。
当然，由于各城邦人民相互交往的增长，出于互利的目的，罗马法也把自己的法律部分地对外邦人开放，它们是万民法，因此，万民法不是什么所有的人民共有的法，而是允许外邦人分享的那部分罗马法。[18]在这种法的映衬下，市民法成了专门适用于罗马市民的法律，根据现代意大利学者的研究，这样的市民法只包括宗亲关系、家父权、夫权和对妇女的监护、20岁以上的人可以把自己出卖为奴、人格变更、被共有之奴隶由共有人之一解放时其他共有人的增加权、对市民法的所有权和万民法的所有权之承认、要式买卖、拟诉弃权、取得时效、遗嘱的形式、外国人不能接受遗产或遗赠、采用“我允诺”之形式的口头债务、不分遗产的共同体等[19]。在罗马私法中，除了上述14项制度的规则外，都是万民法，因此，万民法的范围相当广泛。而市民法相当于后世的属人法。从内容上看，万民法多是关于财产关系的[20]。
就对内方面而言，一个城邦的居民并不见得都被承认为是这个社会的主体，他们的身份总是被分成常态、特权和受歧视3种，只有前两种身份的拥有者才是主体，具有人格。因此，不妨把人格理解为各市民社会在其内部组织自己之人口的工具。如此把人分为各种阶级和具有不同法律能力的集团，达成一个社会的分层化作为配置资源的依据。正是根据这样的逻辑，罗马的第一任王罗慕鲁斯制定的第一批王法[21]就是关于社会的分层的：“罗慕鲁斯把优等人与下等人划分开，随即制定了一个法律，其中规定，贵族、祭司和长官要设立起来并发挥领导作用，平民耕种土地、饲养牲畜并充当雇工。……”(第奥尼修斯：《罗马古事记》，2,9)[22];“后来这样对恩主的权力作了规定：恩主应该决定门客的权利，为他们解决争议。如果他们受到了侵辱，应起诉;门客应该帮助其恩主及其子女……”(第奥尼修斯,2,10)[23];“罗慕鲁斯通过命令设立了顾问团，他与他们管理公务(Res publica)，从贵族中选了100人担任此职……”(第奥尼修斯,2,12,14)[24]。如此，最初的罗马人口被分为贵族和平民两个法律地位优劣不等的阶级，他们共同受祭司、长官和顾问团(即元老院)的统治。同时，他制定的其他法律之大部，都是关于人法的另一个方面——家庭的组织的：“他强制所有的市民抚养每个男孩和头生的女孩，禁止杀死任何3岁以下的小孩，生来瘸腿或畸形的除外。尊亲在遗弃这样的儿童前，先要把小孩给5个近邻看并得到他们的认可。违背此令者，要被没收一半财产并处其他刑罚”[25]。“罗慕鲁斯专门就妇女制定了一个法律：以共食婚与丈夫结合的妇女将享受后者的全部占有物以及他的圣礼”(第奥尼修斯,2,25,1)[26];“血亲与丈夫共同审理妻子的通奸事件;如果妻子被发现喝了酒，罗慕鲁斯允许为这两个罪判处死刑”(第奥尼修斯,2,25,6)[27];“他还制定了某些法律，其中一个很严厉，也就是说，他不许妻子与其丈夫离异，但允许丈夫因为妻子利用药物或魔术避孕或流产、偷配钥匙或通奸的原由与之离异。该法规定，如果他为任何其他原由离异妻子，他的部分财产要归妻子，另一部分要献给谷神。任何出卖妻子的人都要作地下世界之神的牺牲”(普鲁塔克：《罗慕鲁斯传》，22)[28];“如果媳妇殴打其公公，她要被奉献给公公祖先的神作为牺牲”[29]。罗慕鲁斯惟一的一条其他的法律虽然关于杀人，但还是与亲属法密切相连：“奇怪的是，他未就弑亲规定任何刑罚，他把所有的杀人都叫作弑亲”(普鲁塔克，22)。显然，杀人罪也被从亲属法的角度加以规定。[!--empirenews.page--]
当然，一个组织起来的社会要通过消耗资源来维持自己，因此，市民法还有其物法部分，它被用来分配各种稀缺的资源。但在市民法的体系中，物法并不处在头等重要的地位，因为最早组织起来的市民社会在根本的生产资料如土地上实行公有制，私人只占有相对次要的财产。因此，尽管罗慕鲁斯在建城之初就分给每个罗马家父两尤格的私有土地作建房和园圃之用，但直到相当晚近的时候才有物法的出现。尽管在罗慕鲁斯与图留斯之间的其他4个王制定了不少关于宗教、军事和家庭关系的法律，到了罗马的第六个王图留斯，才颁布关于合同的法律和关于私犯的法律50条(第奥尼修斯,4,13)[30]，这是罗马法史上最早的物法。
(二)“人”与“身”在罗马法中的关系
前一小节提到了人法的两个部分：组织一个社会的部分和组织一个家庭的部分，前者由自由人的身份、市民的身份和家父的身份构成;后者是对家父的身份的展开，它以家父权为轴心规定了具有不同身份的家庭成员(家父、主母、家子、家女、被视同家女的媳妇等)之间的相互关系，由此形成国―家的两极社会结构：国由众多的家组成，个人被遮蔽在家中，“国”对个人的治理在很大程度上通过“家”进行。这样的“家”与我们现代民法上被理解为人口生产单位和有时是物质资料生产单位的“家”不同，它除了具有现代家庭的属性外，还具有治理单位的属性[31]。由于国家的治理通过家庭的治理进行的形势，家父作为一个私的团体的首脑的身份与他作为城邦的正式成员的身份重合。以现代的眼光看，前一种身份属于私法，后一种身份属于公法。我们在前文中已看出，包括王泽鉴先生在内的许多现代作者恰恰把前一种身份理解为现代民法调整的人身关系中的身份关系，而在古罗马，它不过是家父人格的构件之一，法律关注的更加是家父人格构件的公的方面：自由人的身份和市民的身份。因此，罗马人理解的身份概念比现代人理解的要广泛得多。尽管如此，如果说罗马市民法像现代民法一样也是调整人身关系和财产关系的，并且以人法和物法的二分法表达了立法者对市民法调整对象的这种理解，但为什么直到优士丁尼的法典编纂，罗马法中也未出现“身份法”的范畴对应现代民法调整的“身份关系”，而只存在简单的“人法”?
这就涉及到人格与身份的关系问题，为了解决这一问题，首先必须弄清什么是身份。
身份在拉丁语中为Status，该词为动词Stare的过去分词。Stare的基本含义为“站”、“置放”、“戳立”。作为Stare的过去分词，Status仍保留“站立”、“直立”的意思。任何事物都存在于一定的时间和空间中，如果某物被置放于某一空间，它马上与周围的相邻物品发生一种位置关系，我们可以用透视图把这样的关系表示出来。对于这样的一物与其周围的物的关系，我们可以用“形势”、“状况”的术语表示。如果被置放的是人，他也马上与周围的人发生一定的位置关系，他要么比周围的人高一些，要么与他们平等，要么比他们低一些，他与周围人的关系的总和，可以用“社会地位”或“身份”的术语表示[32]。
根据上述词素分析，我们可以给身份下一个这样的定义：身份是人相较于其他人被置放的有利的或不利的状态。
这个定义包括3项要素。第一是身份的比较性。身份都不是独立存在的，一种身份的存在必然对应于或依赖于另一种身份，这种现象也可以叫作身份的对偶性。我们知道身份的法律意义在于区分，区分的基础在于对象之间的比较，比如城市人与农村人总是相比较而存在。我们可以把比较中的好的身份叫作正身份;坏的身份叫作负身份。第二是身份的被动性。身份原则上不是个人自由为自己安排的，而是被他人安排的。第三是身份的区分性，这是从身份的比较性派生出的属性。既然身份的意义在于区分，区分的结果就有两种，一种叫有利的状态，我们把它叫作特权;另一种是不利状态，我们把它叫作受歧视。
显然，任何身份安排的目的都在于区别对待，都意味着赋予特权或课加受歧视状态，这样做的目的在于对社会进行组织，使一部分人受到特别的保护;另一部分人受到遏制，如此使社会能够按一定的目的存在下去。在这个意义上，身份制度是组织社会的一种工具。任何社会都需要组织，否则将陷入无政府状态。如果承认这一点，我们就不会认为身份是完全消极的东西。
罗马法就是以自由人、城邦、家族3种身份把城邦组织起来，自由人身份把生物学意义上的人区分为自由人和奴隶;城邦的身份把自然意义上的人区分为市民、拉丁人、外邦人;家族的身份把人区分为家父和家子。被这3种身份带来利益的自由人、市民和家父，我们称他们为正身份的拥有者;被这3种身份带来不利益的奴隶、外邦人和家子，我们称他们为负身份的拥有者。正身份与负身份的区分，意味着其拥有者在可供罗马城邦利用的资源(政治资源和自然资源)分配中的不同地位。正身份的拥有者居优;负身份的拥有者居劣。由此我们可以看到承担这种身份分派的人法何以在罗马法中居于优先地位：“定分”是“分”的前提，不“定分”何以进行分配?[33][!--empirenews.page--]
现在让我们回到人格与身份的关系的主题。对此问题，优士丁尼《法学阶梯》1,16pr.一语破的：“人格变更就是改变先前的身份”(Est autem capitis deminutio prioris status commutatio)[34]，它告诉我们，身份是人格的要素或基础，人格由身份构成，复数的身份构成了单一的人格，诸项身份之一的缺失将导致人格的减少，丧失殆尽的结果是人格消灭。例如，自由人身份和市民身份的丧失导致人格大变更，即主体资格的完全丧失;市民身份的丧失导致人格中变更，引起前市民被拟制为外邦人的后果，换言之，变成有限的法律能力拥有者;自权人被出养或养子被解放造成人格小变更，使过去的完全法律能力者变成无能力者或相反。相反，同时具有上述3种身份者就具有人格，即完全的主体资格或法律能力。
由此，我解开了长期困惑我的罗马法中的人格关系与身份关系的关系之谜：过去我之所以困惑，乃因为我习惯性地把身份关系理解为亲属关系，不能把它与作为公法概念的人格链接起来，一旦把身份的含义扩张到家族身份以外的自由人身份和市民身份，一旦把身份的概念作公法的理解，罗马法中人格与身份的关系就豁然开朗了。原来，在作为罗马法调整对象的人身关系中，“身”是“人”的要素啊!人格关系内在地包括了身份关系。
从罗马法出发得出的人格与身份的关系的这种理解流传于当代作家。意大利法学家保罗·埃米略·奔萨(Paolo Emilio Bensa)像如上分析的优士丁尼《法学阶梯》中的段落一样，把身份定义为决定人的各种权能之集合的条件的集合。[35]此说能比较科学地说明人身关系中“人”与“身”两个要素的关系，可堪采用。
但也存在人格与身份同一说。著名法学家扎恰利亚(C.S.Zachariae)在其《法国民法教程》(1846年)中给身份下了这样的定义：“身份是未受民事死亡的人享有的法律能力。”[36]我们知道，法律能力是人格的同义语，扎恰利亚首先把身份与法律能力等同起来，实际上是把人格与身份等同起来。在这一问题上，我国学者张俊浩教授持同样的见解，他把身份当作人格的同义词，有“身份平等，即法律资格平等”之表述。[37]
但也有人主张身份的独立性，认为“身份只是人格本身受到限制的领域。”[38]这种理解过于偏狭，只看到负身份，未看到正身份。
(三)“人身关系”横空出世
在1811年的奥地利民法典之前，民法调整的身份关系都是作为人格关系的隐含因素存在的，是奥地利民法典把身份问题凸现出来并将之完全私法化，把罗马法中的公法性的身份驱逐于民法之外。
在身份的私法化问题上，奥地利民法典必须感谢法国人让·多马(Jean Domat, 1625年-1696年)的理论劳动。在其于1694年出版的《在其自然顺序中的民法》一书中，多马对身份的概念进行了清理。他把“资格”(Qualità)当作身份的同义词。认为，身份有自然资格与民事资格(英译者将民事资格译作“非自然资格或武断的资格”)之分。前者如性别、出生、年龄、家父或家子的地位、婚生子女和非婚生子女的地位等;后者如拥有自由权的状态、受奴役的状态、诸种社会的和职业的身份等级、臣民的地位、外国人的地位等。自然资格与私法有关;人为的或武断的资格与公法有关。这样的技术选择把涉及到人的人为资格的规范从自然的私法中排除出去，由此完成了身份概念的私法化，并且把在罗马法中实际存在，但未被归入身份范畴的男女、胎儿、未成年人等家庭法外的身份吸纳到了私法性的身份中。[39]
奥地利民法典完全遵守盖尤斯《法学阶梯》的进路，把全部的市民法作三分处理，其第14条规定，包含在本民法典中的规定确立了人法和物法，以及适用于两者的程序法。
那么，人法的内容如何?其第15条规定：人法部分地关系到人的身份(persönliche Eigenschaft——尽管德文中有Status一词，但奥地利民法典宁愿使用Eigenschaft，这是一个相当于Qualità的词，由此可见多马的理论的影响)和人的关系;部分地建立在家庭关系的基础上。此条所属的第1编第1章的标题就是“关于人的身份和人的关系的法”。[40]我们知道，persönliche Eigenschaft可以简译为“人身”，后世关于民法调整人身关系的提法，很可能就是从persönliche Eigenschaft的术语中衍生出来的。自罗马法以降，市民法终于得到了一项发展：在传统的“人格”(Persona)的表达之旁，有了“人的身份法”的表达，“身”的要素浮出水面。然而，这样的“身”是什么?第15条以后的有关条文马上回答了这个问题。
第16条规定了天赋的权利：每个生物学意义上的人(Mensch)都享有与生俱来因而被看作法律意义上的人(Person)的权利。奴隶制、奴役以及以奴隶制和奴役为依据的权力行使，禁止之。[!--empirenews.page--]
第18条规定了获得的权利：任何人都可根据法律规定的条件获得权利。
第21条规定，由于未成年、心神耗弱或其他原因不能适当照管自己事务的人享有法律的特别保护。属于这类人的有：不到7岁的儿童、不满14岁的人、不满21岁的人，完全被剥夺理性或至少不能理解其行为后果的精神病人、精神错乱人和低能儿;被判处为浪费人并被禁止再管理其财产的人，以及失踪人和市团体。
第22条规定，胎儿从其受孕开始受法律保护。在其对个人权利而不涉及到第三人权利的范围内他们被视为已经出生，但死产儿在就其如果出生就会享有的权利的范围内被视为从未受孕。
第33条规定了外国人的权利：外国人通常像公民一样平等地享有权利和承担义务，但以法律不明示地要求有公民权才能享有此等权利为限。在有疑问的情形，为了享有与公民相同的权利，外国人必须证明他们的国家就有关的权利授予了奥地利公民同样的待遇。
第39条规定了基于宗教关系的Personenrechte(对人权)，强调除非有法律的特别规定，宗教的差异不影响私权。
第40条规定了血亲和姻亲。[41]
这些条文的整体含义，我们把它们与格雷弗森(R.H.Graveson)的和荷兰德(G.Holland)的身份分类比较一下就清楚了。前者认为，在普通法中，身份是与其所属的团体相联系的主体的法律地位(Legal standing)。他认为，只有负身份才是真正意义上的身份，因此，身份只是一个涉及到人格减等的主体的概念。他认为普通法中有如下身份：1、农奴;2、异教徒;3、犹太人;4、未成年人;5、已婚妇女;6、外国人;7、奴隶、流浪者、穷人;8、土匪;9、商人等类别。后者在其《法理学》(Jurisprudence)中把身份分为17类：性别、未成年人、家父权和夫权、有夫之妇(coverture)、单身状态、精神失常、身体缺陷、等级和种姓、官职、种族和肤色、奴隶状态、职业、民事死亡、非婚生子女、异教徒、国籍、敌对状态[42]。
对照上述身份分类，我们可把奥地利民法典第16条及以下的规定概括为如下的身份划分：自由人和根本不允许存在的奴隶(第16条);未成年人(包括幼童、适婚人、受保佐人3类)、心神耗弱人、精神病人、精神错乱人和低能儿、禁治产人、失踪人(第23条);胎儿与已出生的人(第22条);公民和外国人(第33条)、基督徒和异教徒(第39条)、血亲、姻亲和家外人、自然人和法人(第23条规定的“市团体”具有法人的身份)。
我们看到，与罗马法的身份规定相比，在奥地利民法典中，自由人的身份已经取消，因为大家都已经是自由人。我们当记得，在奥地利民法典颁布的自然法时代，欧洲人甚至已经尝试在非洲取消自己亲自播种的奴隶制，携带奴隶来欧洲旅行的奴隶主要冒自己的仆人被当场解放的危险[43]。城邦的身份虽然存在，但外国人的身份已经没有多少歧视的意义，第33条赋予了外国人以互惠为条件的国民待遇制;家族的身份这种我们现代最多地叫作“身份”的东西被保留下来并按照现代人的平等观念分解为血亲和姻亲等身份。同时，在罗马法中虽然存在，但隐而不显的一些身份被奥地利民法典凸现出来，如精神病人、胎儿、失踪人、异教徒和法人。前3项是弱者的身份，后两项是时代变迁造就的新身份。我们看到，奥地利民法典中的身份划分来自罗马法而又超越罗马法。罗马法中的3种身份是公开地加强强者的权威;奥地利民法典中的身份划分却关注弱者的待遇问题。这可能是现代的身份法与古代身份法的根本不同。
这些现代身份的功能如何?格雷弗森对身份的社会功能的分析会给我们很多启发。他认为，身份在现代社会主要有如下功能：1、身份包含着由国家授予人格(即法律能力)的意思;2、身份是一个法律概念，不是一个事实问题，它是由国家根据社会团结的法原则课加的状况;3、身份是一个关系到公共利益和社会利益的问题，换言之，是保护弱者、保留或强化社会的工具;4、身份也可以授予法人;5、身份被用来保护某些社会关系和某些个人的状况，从而对社会进行法律意义上的组织;6、身份是解决管辖权冲突的标准。[44]
把身份的上述功能用于分析奥地利民法典的相关规定，显然可见，在奥地利民法典的时代，跟在罗马法的时代一样，身份仍然是人格的要素，但这里的人格已不是权利能力的意思，而是行为能力的意思[45]。第16条是关于所有的人的权利能力平等的原则性规定，与法国民法典著名的第8条如出一辙(所有法国人都享有民事权利)，已经昭示了生物学意义上的人(Homo，Mensch)与法律意义上的人(Caput，Persona)的同一性。换言之，所有的人类，不论为未成年人、精神病人或外国人，等等，都享有平等的权利能力。第18条是关于行为能力的普遍性的规定。第21条以下各条是对行为能力的限制因素的分析，说明只有未成年、精神病状况才限制人的行为能力。我们看到，在古罗马，身份是从生物学意义上的人迈进到法律意义上的人的障碍，它涉及到的是主体的权利能力的减等，横亘在这两种人间的身份障碍是意志性的、人为的(自由、市民)，其价值取向在于歧视，在两种“人”之间建立屏障。而在奥地利民法典，其价值取向在于追求平等，在于拆除这两种“人”之间的屏障，身份只是从有权利能力的人过渡到有行为能力的人之间的障碍，这样的障碍很少，而且它们是自然的、无可选择的。[!--empirenews.page--]
更有甚者，这种新身份安排的目的在于保护未成年人和精神病人。我们知道，无论哪个国家的市民法，都把上述两种无行为能力人置于“不倒翁”的地位：交易对他们有利则有效、不利则无效。显然，这样的身份是保护弱者的工具。
当然，由于法人在近代的普遍化，它也成了身份的一种载体。另外，外国人的身份确实是解决管辖权冲突的标准。
至此我可以说，在人格与身份的关系问题上，奥地利民法典与罗马法大同小异，基本上都持“身份为人格要素说”，两者人格的含义有所不同而已。请注意!上面分析的奥地利民法典对人的身份分类，除基督徒与异教徒的分类外，在我国民法通则中无不具备，但少有人把它们明确界定为身份，身份关系多被理解为家庭关系[46]。在立法上，民法通则第2条只是用“平等主体”的表达默示地涉及到这种身份，恰恰是这一表达的英译文——Subject with equal status才把它与这种身份的关系揭示出来;在学说上，张俊浩教授理解了这样的身份，把它与“法律资格相等同”(参见前文)。因此，也少有人把这种身份理解为人格的要素，因为人格被理解为包括生命、姓名、名誉等在内的主体性要素[47]，它们就是我们惯言的具体人格权，这种“人格”与被当作行为能力理解的“人格”当然不同，上面谈到的身份不能成为前者的基础。于是，我国民法学界对“身份”和“人格”的理解都出现了一定的偏差，导致身份的社会组织功能被忽视，人身关系的地位远远劣后于财产关系。
让我们回到奥地利民法典。其第15条第1句除了规定了“人的身份”外，还规定了“人的关系”(德文persönliche Verhältniss，英文Personal relations)，前文已述，该条所属的第1编第1章(其内容从第15条到第43条)的标题就是“关于人的身份和人的关系的法”，persönliche Verhältniss是一个非常容易被译成“人身关系”的词汇。那么，什么是奥地利民法典中的“人的关系”?
事实上，关于“人的关系”的条文只有第24条、第25条(两者都关于因失踪产生的关系)、第28条(因公民权产生的关系)、第40条-第42条(家庭关系，亲属，血亲和姻亲)。看来，“人的关系”是“人的身份”的延伸，可以确实无疑地说，它们是因失踪人、外国人、亲属这些身份产生的关系，并且不排除其他身份也被理解为能引起这样的关系。至此，我终于找到了我国民法理论中的“人身关系”的术语的西文来源：一位俄国的或中国的不知名的前辈，在一个我们不知的时间，把奥地利民法典式的“关于人的身份和人的关系的法”概括成民法调整的“人身关系”，如此，“人”与“身”兼备矣!
具有讽刺意味的是，奥地利民法典在规定“关于人的身份和人的关系的法”的第1编第1章的最后一条(第43条)规定了“姓名的保护”，它既不在“人的身份”的标题下，也不在“人的关系”的标题下，而是自成标题。当时它大概是一个法律史上的新生事物(比奥地利民法典早7年的法国民法典没有规定任何种类的人格权)，不能被归入传统的概念框架中，因此只能在一个尴尬的地方自立门户，显得不伦不类。但有谁会想到，它在不久的将来会膨胀成“人格权”的类目，以至于遮蔽了比它早得多、传统得多的“人格”呢?[48]
三、“人身关系”II考
“人身关系II”是一个出于好奇心的问题，与中国的立法和理论现状无关，它发生于阅读外国文献的译文或原文的过程中。
在康德的《法的形而上学原理――权利的科学》第88页中，有“对人权的原则”、“对人权(或人身权)的性质和取得”的标题。所谓对人权，指“占有另一人积极的自由意志，即通过我的意志，去规定另一个人的自由意志去做某种行为的力量”[49]。不难看出，这样的对人权实际上就是债权，它肯定存在于一种叫做personal relations的关系中，这种关系当然也不是前节考察的personal relations，因此我把它称之为“人身关系II”。
1871年阿根庭民法典的作者达尔马修·萨尔斯菲尔德(Dalmacio Sarsfield)在其法典的第497条中规定：“所有的对人权(Derecho personale)都与对人的义务相对应。没有与物权(Derechos reales)相对应的债”。在这一条文中，萨尔斯菲尔德把对人权设定为与物权相对立的权利，显然就是债权。在对该条的注释中，他提到奥布瑞和劳(Aubry y Rau)在其《法国民法教程》(债)的第296节中把这种区分追溯到法国民法典。称：“法国民法典在将权利区分为对人权和对物权的同时，也将义务区分为对人义务和对物义务”[50]。我未在法国民法典中找到作这种区分的明确条文，学者们很可能是在注释该法典第1101条关于债的定义时根据当时的学说演绎出了这样的区分。[!--empirenews.page--]
在同一注释中，萨尔斯菲尔德还援引了奥托兰(Ortolan)在其《概论》第67节中的话说明对人权和对物权各自的特征：“一个人单个地成为权利的消极主体时，该权利为对人权。任何人均非单个地成为权利的消极主体时，该权利为对物权。或更简单地说，一项权利赋予的权能乃是个别地约束某人供、给、提供某物或对某事的作为、不作为时，为对人权。一项权利赋予的权能乃是或多或少地从某物中取得利益时，为对物权”[51]。此语无非是说，相对于对物权，对人权有一个特征：其义务主体是特定的而非不特定的，因此它是对人权而非对世权。这一特征与现代债的特征完全相合。
由于阿根庭具有使用“对人权”概念的传统，1998年12月18日完成并提交给司法部的《阿根廷共和国整合了商法典的民法典草案》仍保留了这一概念。这一草案的第4编为人身法(De los Derechos personales)，实际上就是债法;第5编是物权法[52]。看来，时至今日，还有把“人身权”理解为债权的康德信徒存在。
由于债权被称为“对人权”，债的关系当然是Relaciones personales(“人身关系”或“人的关系”)，但这种关系还有别的名称，按照意大利学者布尔兑兹(Alberto Burdese)的说明，人法根据关涉的对象分为两个方面，其一，家庭关系，这是非财产关系，包括夫妻关系、亲子关系以及监护和保佐关系;其二，狭义的民事关系(Relazioni civili in senso stretto)，它就是债的关系，具有财产内容，换言之，它是对人的具有财产内容的关系[53]。
现在的问题是，这样的“人身关系”是如何来的?
在我的阅读范围内，最早论述这一问题的作家是康德(1724年-1804年)。他把权利分为天赋的和获得的两类。获得的权利分为3种，其一，物权;其二，对人权;其三，物权性的对人权[54]。对人权依附的关系实际上就是债，严格说来，是合同之债，因为康德在论述这种债时只谈到了合同。康德的影响是如此巨大，以至于他的时代的其他法典如法国民法典和阿根庭民法典，乃至于现代的阿根庭民法典草案，都或暗或明地把债处理成对人关系。这种二分法安排可能反映了这样的观念：物权关系是单纯的人与物的关系，债的关系是人与人的关系。
进一步的问题是，康德的这种权利分类理论又是如何来的?答曰，从罗马法来的!像为人身关系I提供过理论来源一样，作为一个无尽的宝库，罗马法也为人身关系II提供了理论来源。人身关系I来自罗马法中的人法;人身关系II则来自罗马法中的诉讼法。令人意想不到的是，这两个来源的“人身关系”经过若干年后会采取同样的语词形式，以至于需要很多的理论劳动才能把两者分开。
在罗马法中，诉讼首先被分为对人之诉(Actio in personam)和对物之诉(Actio in rem)两种，因契约或因非行产生的诉讼为对人诉讼，其中原告可要求相对人对他为给付，给付可能涉及到物(给)，也可能不涉及到物(做);就物的归属提出争议的诉讼是对物诉讼，其中原告可要求被告返还物或由原告估定的价金。可以看出，对人之诉不过是保护相对权的方式;对物之诉不过是保护绝对权的方式。罗马法中尚无相对权与绝对权的范畴，但已包含其萌芽，相信后世学者就是根据对人之诉和对物之诉的划分铸造出相对绝对这对权利的范畴的。
这两种诉讼的名称包含着一个极为有趣的语言现象。Actio in personam的名称意味着在盖尤斯体系第1编人法中作为主体的persona在第3编诉讼中成了受他人诉权作用的客体，这无非表明了社会成员间互为主客体的共存关系(通俗的表达是“人人为我，我为人人”)，由此发生了“消极主体”(Sujeto pasivo)的表达，与之对应的是“积极主体”(Sujeto positivo)。事实上，只有积极主体才是主体，消极主体就是客体的意思。尽管如此，在persona作为客体的场合，它仍然保持了Persona的名头，没有变成Res(物)。然而，不可思议的是，Actio in rem所保护的，除了名副其实的Res外，还包括身份权和家庭权![55]前者如它包括调查某人是生来自由人还是解放自由人的诉讼;后者如它包括关于认领子女的诉讼[56]，两者分别关系到自由和家父两个构成人格的要素，它们完全应在“人”的范畴之内，在这里却进入了“物”的范畴。之所以如此，乃因为从义务人的数目和履行义务的方式看，这两种身份权与物权并无区别。由此看来，在罗马法中，persona、res与in persona和in rem不同，前者表示主体、客体;后者已脱离其字面含义，表示相对、绝对而已。
在以上分析的基础上，我们就不难理解为何康德及其追随者要用对人权的术语来表征债权了：他们无非力图以对人权的术语揭示债权的相对性。作为额外的收获，我们还可以理解康德为何要把现代家庭法范围内的身份权[57]叫作“物权性的对人权”(德文persönlichen Sachrechten，英文personal rights in property)。按照康德的解说，它是像占有一个物一样地占有一个人，但不把他当作物来使用的权利[58]。这种权利既不是产生于专横的个人行为，也不是来自单纯的契约，而是来自法律。它高于一切单纯的物权和对人权[59]。康德认为对这种权利的界定是他在法学上的发现，这一自我评价有一定道理。之所以说它只有“一定的”道理，乃因为这种权利在罗马法中就以家父权的形式存在，在康德强调它是一种对人的占有的时候，尤其如此，因此，康德并非凭空打造出一种新权利。之所以说它“有道理”，首先因为康德已有意识地把这种权利与家父权区别开来，因此强调前者的并非产生于个人的专横行为的性质，由此揭示了现代身份权的平等性和作为平等性之表现的相互性。其次因为康德给罗马法中人法的第二个部分取了一个现代名称，该名称显然是对对物之诉和对人之诉的名称进行反思后得出的。康德不满意罗马人把一个人法的主题放在对物诉讼中处理，于是加上“对人”的定语阐明其与人法的联系;同时，他又基于身份权与物权共有的绝对性给这种权利加上了“物权性”的定语。这种亦“物”亦“人”的权利前所未闻，当然属于“发现”，好坏不论。[!--empirenews.page--]
为了把人身关系I与人身关系II区别开来，我们用中文中的一个“对”字表征了人从主体到客体的转化。事实上，这个“对”只存在于拉丁文中(是对In的对译)，而在现代诸语言中，无论是人法部分的人身权还是物法部分的对人权，恐怕写出来都是Personenrechte，这当然缺乏区别性而造成不便，因此，奥地利民法典宁愿把债权表述为“对人的物权”。 这一法典的第2编物法(Sachenrechtes)下设两个分编。其一，对物权(dinglich Rechten)，包括占有、所有权、抵押、役权和继承;其二，对人的物权(德文persönlichen Sachrechten，英文personal rights in property)，实际上是关于债的规定，包括合同和侵权赔偿。这一更有区别性的表达或许包含了黑格尔的劳动。
黑格尔(1770年―1831年)在其《法哲学原理》(1821年出版)中，批判了康德的“Personenrechte就是债权”的观点，他认为：“从客观上说，根据契约产生的权利并不是对人的权利，而只是对在他的外部的某种东西或者他可以转让的某种东西的权利，即始终是对物的权利”。[60]这无非是说，债权的客体不是债务人而是债的标的物，债务人不过是债权人与标的物之间的中介。如果说物权关系是一个单宾语句，那么债权关系是一个双宾语句，除了有债务人作为间接宾语，直接宾语是标的物。相较于康德的观点，黑格尔的这种认识无疑更具有分析性的眼光。如果我们忽视年代错误的可能，我们看到奥地利民法典关于债的“对人的物权”的表达就是一个黑格尔式的双宾语表达。因此，康德的破绽一旦被黑格尔瞧破，除了阿根庭人，就再也无人以康德的方式把债的关系表述为“人身关系”了。至少在德国法中，并不存在这种意义的“人身关系”。由此，人身关系才变成单一的、仅在主体法中存在的民法调整对象。
无论对康德还是对阿根庭人，我都难以理解他们为何要放弃罗马法中现成的债的概念而舍简就繁，采用一个无比费解的“人身关系”的概念，我想他们是为了维持人法-物法两分的理论结构或立法结构，一旦采用债的概念，物法就将分解为若干部分，不能与人法形成整齐对仗的二元结构。
四、“人身关系”III考
前文中关于市民法和万民法区分的说明已经为本节埋下了伏笔。本文第2节第1小节已提到，罗马人民为了满足对外交往的需要，把自己的一些独特制度界定为市民法，只能由罗马市民适用;把其他具有普遍性的制度界定为万民法，让它们对外邦人开放。这样的市民法包括14项制度，它们有：1、宗亲关系;2、家父权;3、夫权和对妇女的监护;4、20岁以上的人可以把自己出卖为奴;5、人格变更;6、被共有之奴隶由共有人之一解放时其他共有人的增加权;7、对市民法的所有权和万民法的所有权之承认;8、要式买卖;9、拟诉弃权;10、取得时效;11、遗嘱的形式;12、外国人不能接受遗产或遗赠;13、采用“我允诺”之形式的口头债务;14、不分遗产的共同体。舍此之外的其他罗马私法都是万民法，它们多是关于财产关系的。
我们看到，被当作具有“罗马特色”的法理解的市民法的内容部分是调整“人身关系”的(第1-5项市民法的制度直接如此，第6、7、12项间接如此)，部分是关于法律行为的形式的(第8、9、11、13、14项)。由此我们似乎可以说：一定意义上的市民法实际上是调整人身关系和法律行为形式的规范;一定意义上的万民法实际上是调整财产关系的规范。罗马人在法律冲突中奉行的原则是：涉及人身关系的事项适用当事人的属人法;涉及财产关系的事项适用属地法，即罗马法。
这样的法律冲突处理产生在多个城邦并存的环境中，当罗马扩张成一个横跨欧亚非3洲的大帝国后，其存在空间已经不多了。476年日耳曼人攻陷西罗马帝国后，新来的日耳曼人与旧居民罗马人各有各的法律，前者的文明程度远远不如后者，前者消受不了后者的文明的法律;后者承受不了前者野蛮的法律，于是，出于“同一法律制度的主体可以生活在根据不同的法律调整的私法关系中”[61]的信念，日耳曼人和罗马人各自适用自己的法律，并不区分人身关系和财产关系而有不同的法律适用。这种状况被称为“种族法”时代，其中的“种族法”又被称为“属人法”(Personal law)[62]。必须注意，这个术语十分容易误解，一不小心就会把它理解为专门调整人身关系的“人身法”。
在多民族频繁交往的情况下依人身关系和财产关系的不同而分别适用法律的局面直到14世纪才恢复，其时，巴托鲁斯(Bartolus，1314年-1357年)提出了法则区别说。他把某个城市共和国的特别法称为“法则”(Statuta)，再把这些法则主要分为“人的法则”(Statuta personalia)和“物的法则”(Statuta realia)。人的法则是属人的，用来解决人的权利能力和行为能力、人的身份关系等问题;物的法则是属地的，用来解决物权、法律行为的方式等问题[63]。我们看到，在巴托鲁斯的法则区别说中，人的法则就是调整主体资格和家庭关系的市民法分支;物的法则就是调整财产关系的市民法的分支。前者与“市民法”的范围暗合;后者与“万民法”的范围暗合。巴托鲁斯在创立其法则区别说时，肯定考虑到了罗马人以市民法和万民法的划分处理多民族交往关系的经验并用来解决面临的现实问题。饶有兴味的是，按照其法则区别说，出于主权者的相互尊重，具有较小普遍性的“市民法”反而具有域外效力;具有较大普遍性的“万民法”却只有域内效力。这是从法律冲突的角度作出的规定，相反，罗马法中的市民法和万民法更多地是从比较法角度作出的区分，让人感不到罗马的裁判官有接受外邦的人身关系规则的域外效力之问题，因此，外邦人的婚姻在罗马始终是事实而不是法律[64]。这样的人身关系法的霸权性与法则区别说中的“人的法则”的相互性适成对照。[!--empirenews.page--]
多民族的和平贸易交往造就了巴托鲁斯的分裂人身关系和财产关系的法则区别说，文明际的战争和征服这种特殊形式的交往则造就了伊斯兰国家对人身关系和财产关系的另一种区分。我们知道，伊斯兰国家的民法典多为单纯的财产关系法典[65]，它们是在西方殖民者的压力下追求现代化的产物。这些国家在这一财产法典之外往往另立调整人身关系的“Personal status law”(通常译为“个人身份法”，实际上以译成“人身法”为佳)或“Legge sullo statuto personale”(关于人的法则的法律)，以图保留自己传统的社会组织方式。立法者认为，人身关系是“道”; 财产关系是“器”，器可随西方变而道不可更易，因此，人身关系必须由固有法调整，而财产关系可以由继受法调整。在这两种法的对立中，我们又看到了罗马法中的市民法与万民法的对立的痕迹。尤其令我感到兴味的是，在伊斯兰国家的“人身法”的名称中，有了地道的“身”的词素(Status)。
“身”的词素是否意味着身份关系?我们看一下使用了Personal status之表达的伊朗民法典即可知晓这一问题的答案。其序言第6条规定，关于人身(Personal status)的事项，诸如结婚、离婚、能力和继承的法律，伊朗臣民必须遵守，即使居住于国外也不例外。第7条规定，居住在伊朗领土内的外国国民，在条约规定的范围内，受他们臣属的政府就其人身(Personal status)事项和能力颁布的法律以及就继承权的类似事项颁布的法律的约束。毫无疑问，这两个条文涉及的“能力”属于“人格法”，结婚、离婚属于“身份法”。因此可以说，在伊斯兰法中，“身”的词素的确与身份关系相对应，不过，这种身份关系的范围与传统的理解不同。至少在巴托鲁斯的法则区别说中，继承是属于物法的(无遗嘱的继承依物之所在地法[66])，在罗马法中[67]，在潘得克吞法中[68]，也是如此[69]，而在前述奥地利民法典中，已把继承处理成物法的内容。
再看一部“人身法”的内容，如何?索马里的“关于人的法则的法律”分为4编，第1编是结婚和离婚;第2编是子女和扶养;第3编是监护、保佐和代理，其中除标题所示内容外，还规定了收养问题;第4编是遗产继承。这些内容与伊朗民法典的相应内容同多异少。异者，是增加了监护、保佐以及由此而来的代理，外加收养，这些也属于传统的“人身关系”的内容。最值得强调的相同之处是索马里把“继承”也规定进“人身法”。由此看来，伊斯兰国家的“人身关系”具有自己的特色：继承由于涉及太多的教义因素被增加到这类关系的名目下[70]，于是，人身关系III除了有“人”、“身”的因素外，还有了“物”(遗产)的因素。按照突尼斯和摩洛哥的经验，财产关系由债与合同法调整，人身关系或属人关系由另外的法调整。这样的人身关系包括家内关系(与家庭关系的不同在于包括了主仆关系)、继承和财产权[71]。正因为有这样的添加，人身关系III才把自己与人身关系I，II区别开来。但我们也可看到，这样的“人”、“身”、“物”具有把它们统一起来的共同的精神：伊斯兰的精神。因此，如果说人身关系I，II仅仅反映了人与人之间的关系，而人身关系III则是交织着人与神的关系的人与人的关系。
五、结论
在考察3种人身关系的基础上，现在可以得出一些结论了。
首先回答序言中提出的问题：民法确实既调整人格关系，又调整身份关系。在早期，身份关系作为人格关系的要素存在，从奥地利民法典开始直到伊斯兰国家的“人身法”，身份关系开始取得了与人格关系相并列的存在。
在我考察的诸立法例与学说的范围内，人身关系I是主体法和家庭法的规制对象，人身关系II是债法的规制对象，人身关系III是家庭法和继承法规制的对象，它虽然来自人身关系I但又不同于其母本。
人身关系是什么?首先，在基本的意义上，它表示不通过物的人与人之间的关系，与通过物的人与人之间的关系形成对立。其次，人身关系涉及民族的文化宗教传统较多，表示一个民族的生活中较多个性的部分，正犹如财产关系表示一个民族生活中较多普遍性的部分，因此，一个国家的市民法，其财产法直接从外国引进或请外国人起草都是可以容忍的，但对人身法却不能这样做。因此，在交往的环境中，人身关系法往往是固有法，财产关系法，尤其是其中的债法，往往是继受法。最后，与上一点相联系，人身关系往往是一个民族需要属人适用的那部分生活关系;而财产关系则可以听任属地法之适用。
人身关系可以分解为“人格关系”和“身份关系”两个部分。在我考察的选言支的范围内，人格关系中的“人格”从来不是，到现在也不应是“人格权”的意思，而是某个市民社会的主体的意思或法律能力的拥有者的意思。“人格”应该是“人格权”的基础，基础与建立在基础上的事物不可混同。所幸的是，近年来我国有越来越多的学者看到了“人格”与“人格权”的这种关系，抛弃了多年来关于“人格”的谬见。[!--empirenews.page--]
在身份关系问题上我们犯的错误更多，我们已把它缩减为“亲属关系”。从本研究中我们可以看出，在现代民法中，亲属关系不失为一类身份，但更重要的是在它的旁边存在着的另类的身份，其一是未成年人、精神病人、外国人等影响法律能力的身份;其二是与前类身份相交错的弱者的身份，未成年人、精神病人同时也是这一类型的身份，在消费者运动的冲击下，这类中还出现了“消费者”这样的身份，所有这些身份都是代表弱势群体的符号，法律也基于这一现实给这类身份的拥有者以特殊的保护。从“契约到身份”的运动，就是这种身份的崛起，民法就是在调整这种身份(例如意大利民法典根据欧共体指令作出的关于“消费合同”的规定)的过程中得到其在20世纪的发展的。遗憾的是，这样的立法和司法现实并未在理论上得到充分的反映，因此，身份仍只被理解为“亲属关系”。现在已经到了把两类身份关系统一到民法调整的身份关系上来的时候了。从此我们可以宣称，民法不仅调整亲属法上的身份关系，而且还调整亲属法外的身份关系。后一种身份除了其涉及到保护弱者的部分外，就是权利能力和行为能力问题。
由人格关系和身份关系合成的人身关系的功能如何?我的回答是：组织一个不能离开财产的市民社会。这一表达的中心词是市民社会，其限定语表明了它不能离开财产而存在。那么，什么是人身关系法组织的市民社会?从字面来看，市民社会首先是一个人的社会(即使所有的人都是商品生产者，它也是一个商品生产者的社会，而不是商品本身的社会)，其组织包括两个环节。第一个环节是对人进行分类：首先，身份法通过国民与外国人的身份划分把“我们”(本市民社会)与“他们”(其他市民社会)分开，赋予全部的“我们”和一定的“他们”以行为能力，这是人法的对外方面，因为人类不是一个共同体，而是共同体的总和，中国只是其中的一个，内外应有所别;其次，它运用身份划分在某个共同体内把人分为不同的类别作为法律适用的基准。第二个环节是分别给予不同身份的人不同的待遇;或赋予完全的行为能力，或限制其这方面的能力，所以我们说行为能力制度也是身份法的一个内容，其本质在于它是组织一个社会的工具。通过以上作出的身份分类，立法者力图做到“老有所养、幼有所育、壮有所用”。市民的生老病死皆有所靠，依靠的就是和自己一样的市民，按照我的理解，市民社会就是一个尽量自足、有问题尽量靠自己解决、尤其不求助于国家的社会，行为能力制度、监护和保佐制度、扶养制度等等，都是市民社会完成自己的组织功能的工具。理解了这一点，就可以理解如下的民法调整对象定义：
“所有可以在民法的名号下包括的东西，包括以下方面：首先是更直接地关系到主体的存在的规则;其次是上述主体参与享用和利用经济资源的一般规则”[72]。
民法是“调整主体际关系的法，这些主体可以是个人，也可以是私人团体，甚至在实现单个的规范时，这些关系也并不托付给公共机构的照料，而是留诸个人的主动性。因此，这一法的部门包括所有关系到主体的存在、其能力的规范，以及上述主体参与对经济资源的享有和利用的各个方面的规则。它尤其包括对物权和债的关系的规制。最后，它还包括在其遭受法律-财产领域的偶然或现实的侵害时保护主体的规范。”[73]
民法“不考虑其业务和职业地调整在其自身关系和与国家的关系中的人，而这些关系以满足人性的需要为目的”[74]。
这些拉丁语族国家的民法调整对象定义都强调民法的首要功能是组织法，其次才是解决经济资源的享有和利用问题的法。这与德国法族把民法理解为单纯的财产法的倾向适成对照，与在我国长期流行的民法通则第2条式的民法调整对象理解适成对照。
谁对谁错跟谁走?中国民法学处在十字路口!我想，认识两个向导从中选择其一者的处境，肯定比只认识一个向导、无可选择者的处境要好得多。同事们，现在我把另一个向导交给你们了，你们选择吧!也许，你们会综合两个向导的意见走第三条道路，这种结果当然会比跟随无可选择的一个向导好得多!
注释：
[1] 感谢北京大学的张谷博士在2002年4月6日由北大研究生会与《中外法学》、法律出版社联合举办的“中国民法百年：回顾与前瞻”会议上对本文作出的评论，它们对改正本文论述中的一些缺陷发挥了非常积极的作用。本文主要讨论人身关系在西方国家和伊斯兰国家民法中的存在形态。在完成本文后，我又写了“再论人身关系——兼评民法总则条文建议稿第3条”(发表刊物未定)一文讨论人身关系在我国民法和苏联民法中的存在形态。有兴趣的读者可交互参看两文。
[2] See www.gchinalaw.com/cnlaw/reference/codes/civil/civilcode.htm
[3] 这里隐含的前提是：我们的先辈在继受西方法时把西文中的personal relationship翻译成了“人身关系”。现在，我们把中文的法律译成西文时，再把“人身关系”回译成Personal relationship。[!--empirenews.page--]
[4] 事实上，我们可以在Personal relationship的后面马上可以找到这样的要素。中文的“平等主体”被译成了Subject with equal status，回译过来是“具有同等身份的主体”。
[5] 就所有这些包含Personal的词素的术语的英文形式以及汉译，参见彭金瑞等编译：《简明英汉法律辞典》，商务印书馆1990年版，第626页。
[6] 参见张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年版，第5页。
[7] 参见王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第136页。
[8] 参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第11页。
[9] 张俊浩主编，前引书，第5页。
[10] 彭万林主编：《民法学》(修订第3版)，中国政法大学出版社2002年版，第13页。
[11] Ciceron, De la Invencion, In Nicolas Estevanez edi. Obras Escogidas,Casa Editorial Canier Hermanos, Tomo Primero,Paris,s/a,p.228.
[12] 盖尤斯《法学阶梯》,1,8：我们所使用的一切法，或者涉及人，或者涉及物……。参见黄风的中译本，中国政法大学出版社1996年版，第4页。
[13] 在桑德罗·斯奇巴尼选编的《民法大全选译·人法》(中国政法大学出版社1995年版，黄风译)一书中，人法的范围除了包括上述外，还有胎儿和出生、年龄、死亡、性别、聋人、哑人、精神病人、浪费人、姓名、籍贯和住所、失踪、元老、法人。
[14] 参见汪子嵩等：《希腊哲学史》，人民出版社1993年版，第2卷，第203页。
[15] 参见亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第5页及以下。
[16] 参见周枬：《罗马法原论》，上，商务印书馆1994年版，第103页及以下。
[17] Sanates是"刚刚治愈"的意思。
[18] Cfr. Francesco De Martino, Variazioni postclassiche del concetto romano di Ius Gentium, In Diritto privato e società romana, Editori Riuniti, Roma,1981,p.515.
[19] Cfr.Enzo Nardi, Istituzioni di diritto romano(Guida ai Testi ), Giuffrè,Milano,1986 , p.12.
[20] I.2,2:“……从这一万民法也采用了几乎所有的契约，例如买卖、租赁、合伙、寄托、消费借贷以及其他不可胜数的契约。”但万民法还有关于冲突规则的内容。关于万民法一词的多种含义，参见徐国栋：“再论万民法”，未刊稿。
[21] 关于王法的真伪，是个复杂的问题，因为这些法都出现在公元前587年的著名的图留斯改革之前，按照恩格斯奠定的通说，这场改革标志着罗马国家的形成，有了国家才有罗马的立法史。承认这些王法的存在，意味着罗马国家建立得更早，因此有些学者不认为这些王法是真实的，但我认为不可能那么多距这些法较近的古代作者异口同声地就它们撒谎。
[22] Cfr. Salvatore Riccobono,Fontes Iuris Romani Anteiustiniani, Florentiae,1941,p.4.
[23] Ibidem.
[24] Ibidem,p.5.
[25] Ibidem,p.7.
[26] Ibidem.
[27] Ibidem.
[28] Ibidem,p.8.
[29] Cfr. Luigi Capuano, Dottrina e storia del diritto romano, Stabilimento Tipografico di Salvatore Marchese,Napoli, 1878,p.297s.
[30] Cfr. Salvatore Riccobono,op.cit.,p.16s.
[31] 彭梵得对罗马法研究的杰出贡献之一是证明了罗马的家庭是政治组织。参见彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，桑德罗·斯奇巴尼的前言，第2页。
[32] 参见谢大任主编：《拉丁语汉语词典》，商务印书馆1988年版，第517页。
[33] 这种理路非常接近于马克思主义政治经济学中关于生产关系的定义的理路。这种关系包含3个要素，但生产者在生产中的地位这一要素居于首位。
[34] 参见优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，中国政法大学出版社1999年版，第71-73页。
[35] Cfr.Alpa, Status e Capacità, Laterza, Roma-Bari, 1993,p.110.
[36] Cfr.Alpa,op.cit.,p.103.
[37] 张俊浩主编，前引书，第20页。
[38] Cfr.Alpa,op.cit.,p.138.
[39] Cfr.Adriano Cavanna, Storia del diritto moderno in Europa, Giuffre, Milano, 1982,p.363.
[40] Walter List, Zivilrecht, Von ABGB bis WuchG, Stand:1.5.1997, 6. Auflage,Manz·Wien, Seite 13.
[41] See Parker School of Foreign and Comparative Law, The General Civil Code of Austria,Revised and Annotated by Paul,L.Baeck, Oceana Publications,Inc.,New York,1972,p.6ss.[!--empirenews.page--]
[42] See Wolfgang Friedmann，Law in Changing Society，New York,1959.
[43] 参见徐国栋：“非洲各国法律演变过程中的外来法与本土法——固有法、伊斯兰法和西方法的双重或三重变奏”，载何勤华主编：《法的移植与法的本土化》，全国外国法制史研究会学术丛书，法律出版社2001年版。
[44] R.H.Graveson，Status in Common Law, London, 1953.
[45] 阿尔多·贝特鲁奇教授正确地把身份问题理解为行为能力问题。参见其论文：“从身份到契约与罗马法中的身份制度”，徐国栋译，载《现代法学》1997年第6期。
[46] 参见梁慧星，前引书，第11页。
[47] 参见张俊浩主编，前引书，第5页。
[48] “术语意义上的人格权，换言之，被理解成人作为人的自由实现的人格权，是19世纪的成果，最早产生于德国”。因此，人格是比人格权早得多的概念。人格权只有在自然法思想导致人格平等后才有可能建立起来。遗憾的是，德国人尽管创立了人格权，其民法典却对人格问题甚少重视。Véase Fernando Fueyo Laneri,Codigo Civil.Hacia un proyecto de Libro Uniforme sobre la Persona y los Bienes y Derecho de la Personalidad, In La Persona en el Sistema Juridico Latinoamericano, Universidad Externado de Colombia,Bogotà,1995,p.116s.经考证，人格权是由萨维尼的学生普赫塔(Georg Friedrich Puchta，1798-1846)提出来的，然后由法国学者布瓦斯泰尔(Boistel)传入法国。参见星野英一：《私法中的人》，王闯译，载梁慧星主编：《民商法论丛》第8卷，法律出版社1997年版，第177页。
[49] 康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第88页。黑格尔为了反驳康德关于这一问题的观点，也使用了“康德所说人格权，是根据契约产生的权利”的表达。参见黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第49页。
[50] VéaseCodigo Civil, Republica Argentina,Zavalia,Buenos Aires,1990,p.161. 译文参考了徐涤宇对该法典完成的未刊的中译本，在此向徐涤宇致谢。
[51] Ibidem.
[52] Cfr.Proyecto de Codigo Civil de la Republica Argentina Unificado con el Codigo de Comercio,Abeledo-Perrot,Buenos Aires,1999.
[53] Cfr.A.Burdese,Il sistema del codice civile Argentino e la distinzione tra diritti personali e reali(Dal pensiero di Teixeira de Freitas a Quello di Velez Sarsfield),In Sandro Schipani(a cura di), Dalmacio Velez Sarsfield e il Diritto Latinoamericano,CEDAM,Padova,1991,p.152.
[54] 康德，前引书，第74页。
[55] 参见彭梵得，前引书，第87页。
[56] 参见优士丁尼，前引书，第463页。
[57] 事实上，康德所说的这种权利与现代人说的家庭成员法意义上的身份权略有不同：这种权利还包括主人与家庭的仆人之间的关系。参见康德，前引书，第95页，第102页及以下。
[58] 参见康德，前引书，第74页。
[59] 参见康德，前引书，第94页。
[60] 黑格尔，前引书，第49页。
[61] Cfr.Calasso,Medioevo del diritto, I, Giuffrè,Milano,1954,p.110.
[62] 参见韩德培主编：《国际私法新论》，武汉大学出版社1997年版，第51页。
[63] 参见韩德培主编，前引书，第54页，另参见章尚锦主编：《国际私法》，中国人民大学出版社2000年版，第30-31页。
[64] 优士丁尼《法学阶梯》1，10pr.规定的合法婚姻的第一个要件是当事人都是罗马市民。前引书，第39页。
[65] 1928-1936年制定的伊朗民法典是一个例外，它对人法和物法都作了规定，但颠倒了两者的位置，是一部物头人尾的民法典。第1编是财产，第2编是人;第3编是证实请求权的证据。其作者是留学瑞士的阿里·阿克巴尔·达瓦尔(Ali Akbar Davar)，据说他很多地参照了法国民法典。这一结构是对民法通则第2条关于民法调整对象之定义的忠实贯彻。See S.H.Amin, Introduction, In the Civile code of Iran,General Editor Dr.Eftikhar
[66] 参见韩德培主编，前引书，第54页。
[67] 参见盖尤斯，前引书，目录，第4-5页。
[68] Cfr.Bernardo Windscheid, Diritto delle pandette(Vol. I), trad. it. di Carlo Fadda e Paolo Emilio Bensa ,UTET,Torino,1925,p.41.
[69] 但在我国，梁慧星教授把继承法明确列为身份法，不知何所本?参见梁慧星，前引书，第11页。
[70] 关于伊斯兰继承法中的教义因素，参见吴云贵：《伊斯兰教法概略》，中国社会科学出版社1993年版，第124页。这部分法是阿拉伯部落惯例与《古兰经》律例相结合的产物。[!--empirenews.page--]
[71] See George N.Sfeir, Modernization of the Law in Arab States,An Investigatino into Current Civil Criminal and Costitutional Law in the Arab World,Austin & Winfield, Publishers, San Francisco-
London-Bethesda,1998,p.41.
[72] Cfr. L.Bigliazzi Geri et al., Diritto Civile, 1, Norme soggetti e rapporto giuridico, UTET, Torino,1987,p.13. Anche si vedi Nuovo Dizionario Giuridico, a cura di Federico del Giudice, Edizione Simone,Napoli,1998,la voce di diritto civile.
[73] Federico del Giudice, Nuovo Dizionario Giuridico,Edizione Simone,Napoli, 1998,p.430.
[74] Véase Jorge Joaquin Llambias, Tratado de Drecho Civil, parte general, tomo I, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1997,p.40.
