得知我国最高立法机关已决定在今年年底起草出民法典草案并交人大常委会讨论，作为一个民法学者，一方面非常欣慰，另一方面又有所忧虑。为了后一方面的原因，特将自己对域外民法典制定程序方面的研究写出来，以备方家参考。要言之，本文旨在说明，起草一部民法典需要什么手续，需要多长时间?

　　关于起草一部民法典需要什么手续的问题，让我们看4个国家的例子。

　　法国民法典的制定由4个环节构成：1、政府指定4名实务人士起草草案;2、参事院的立法局对草案文本进行加工，不完善的文本悉数被退回该局。以上为“正方”进行的工作;3、法案评议委员会对草案进行质疑，这是“反方”进行的工作。民法典在这样的对抗中达到完善;4、立法会议在不能修改草案的情况下对法案进行一揽子投票，[1]因为民法典所涉事项技术性强，条文彼此间钩心斗角，牵一发动全身，如果就其细节进行讨论，很难达到专业化水平并拖延立法进度，甚至“杀”掉某些好的条文。

　　德国民法典的制定过程与法国民法典相似，但增加了事先编订“民法典词目索引”的准备工作，以保证每个术语在民法典中都在同样的意义上被使用，O·格拉登维兹进行了这一工作，此为环节一。德国民法典众所公认的严谨科学性在很大程度上就是由这一环节决定的;环节二为由两个委员会编写草案;三、由编订委员会和编订分委员会对写出的草案进行质疑，以保证民法典之定稿的形式统一、句法严谨、语言准确。[2]环节二和环节三也构成“正方”和“反方”的对抗关系;四、表决通过。议会就民法典进行的讨论只就重要的政治、宗教和社会问题进行，不涉及细节，以避免人多嘴杂，外行糟蹋内行。[3]

　　由于经验之积累，瑞士民法典的立法程序最为完备，分为以下阶段：1、初期准备。它表现为未来的民法典草案的作者欧根·胡贝尔受政府委托对瑞士各州的既有私法作一个综述，其成果为最终于1893年出齐的《瑞士私法制度和历史》。这是受历史法学派影响产生的程序，因为该学派把法理解为特定时空中的民族精神的体现，因此立法前要搞清楚这种精神的具体形式。在其他地方，这一程序表现为对法典编纂前本国的民事习惯进行调查。2、学者稿。瑞士政府专门把正在德国的哈勒大学任教的胡贝尔召回国内，以司法与警察部的名义委托他起草一部民法典草案，他于1900年完成了这一委托。3、“正方”的自我完善。司法与警察部组织专家对此草案进行讨论，加以补充，形成了司法与警察部草案，于1900年11月15日公布。4、立法理由书，胡贝尔对具体条文的起草动机作出说明，形成在1901年-1902年出版的立法理由书，它构成理解条文的权威依据。5、质疑。为了审查草案，联邦政府任命了由31名专家组成的“大专家委员会”进行对草案的批评，有所补充，形成了第二草案，完成了“反方”的工作。6、表决。在这一联邦民法典之前，瑞士各州通过私法法典时就只能就整部法典表决，不得进行逐条审议，以避免立法的统一性和融洽性遭到破坏。在瑞士议会，这部草案也只就其原则性的问题进行了讨论，然后得到整体通过(1907年12月10日)。[4]

　　西班牙民法典的起草程序在两方面提供了独特的例证。其一，它增加了在委托专业人士起草法典前制定一个关于民法典的基础(Base)的专门法律的环节，这一法律包含27条基础，在法典草案于1888年通过时，只允许议会讨论这些基础，不许讨论草案的细节;[5]第二，它提供了这些基础的内容的报道。例如基础6的内容是这样的：“确定下落不明和死亡推定的特征及其含义时，要保证下落不明者及其继承人的权利，允许他们在适当的时候享有权利，他们可通过遗嘱或合法继承取得权利。在推定死亡情况下，现配偶不得再婚”。[6]可以看出，这样的基础的抽象性在具体规定与基本原则之间，是起草某个制度之条文的基本指导。议员们仅能就它们进行讨论，其对民法典的干预能力很低。这种安排体现了自罗马法以来的法学家立法的传统，因为在民法典草案被付诸表决前的各个起草环节都由法学家主持。

　　至此可概括一下上述4个民法典起草实例中包含的程序环节：1、对本国现有的民法进行调查，包括习惯法调查;2、提出立法的基础;3、委托学者起草最初的草案;4、组织一个“正方”的委员会对该草案进行补充完善;5、提出立法理由书(其中含比较法研究报告);6、组织一个“反方”的委员会质疑改善后的草案;7、立法机关对该草案进行一揽子表决。其中最重要的是民法典定稿形成过程的对抗性和表决程序的整体性，这是众多大陆法系国家制定民法典之经验的结晶，不能忽视。我们也应看到俄罗斯联邦民法典第3卷在国家杜马拖了好几年才通过的例子，因为该卷涉及继承问题，与民众生活关系密切，各议员都能说上一嘴，结果草案完成的时间与得到通过的时间间隔过大;还要看到统一合同法在全国人大的细节性审议中被删掉了情势变更原则，把一个已由最高人民法院针对武汉市煤气公司与重庆检测仪表厂煤气表散件购销合同案在法函(1992)27号批复中确立的规则废除，重新置情势变更问题于无法状态的不幸事例。[!--empirenews.page--]

　　上述7个环节我国多少有所遵循，尽管未十分明确地这样做。如在合同法的起草中，第三环节做到了，人大法工委对学者草案的审查相当于第四环节;经过如此折冲的草案交由各部委讨论的做法相当于第五环节，只是缺乏应有的对抗性。我认为，在起草民法典的技术性思路上，当务之急是建立一个与起草机构旗鼓相当的质疑机构来保证民法典的质量，这需要大量专业人士的投入。我想说，尽管要抓紧制定民法典，但这要以在起草环节上不能有所缺失为条件。民法典之制定自有其规律，程序是质量的保证，在这方面我们不妨学习国外的行之有效的经验。

　　关于起草一部民法典需要多少时间的问题，让我们看巴西和台湾的例子。

　　巴西于1917年就有了自己的民法典，但为了实现现代化，巴西于1969年任命了一个由来自巴西各地的教授们组成的由米盖尔·雷阿勒教授领导的委员会起草新民法典。经过6年的工作，对政府提交了一个巴西民法典前期草案。它于1975年被提交给国会。为了深化这一草案，1975年6月11日专门设立了民法典研究所负责草案的完善。经完善的草案于1984年得到了下院的批准，于1997年提交给了联邦参议院并得到了批准，于1998年提交给下院对参议院作出的修订做最终审议[7]。2001年8月8日，立法机关通过了新民法典。这是一项历时32年完成的工作。如果没有一个旧的民法典做底子，也许需要的时间更多。

　　再看我国台湾修正“民法典”中的债法的例子。从1974年成立“民法研究修正委员会”并召开首次会议，至1998年4月2日“立法院”三读通过，共历时14年，其间，1995年7月14日第691次会议定成修正案。财产法修正组召开691次会议，加上研讨修正原则、修正重点的16次会议，共举行会议707次，以债编全部条文603条计，平均每条耗去会议一次。

　　这14年消耗于如下的14道修正程序中：1、提出及准备修正要求;2、提出修正原则和修正重点;3、确定讨论程序;4、法学教授座谈会;5、翻译外国相关法律、法学资料;6、汇编修正意见;7、分组及委员初审;8、研拟草案初稿;9、公开征求意见;10、第二次委员会审查;11第三遍讨论;12、“立法院”审议;13、“立法院”通过;14、“总统”公布。[8]

　　通过考察上述起草或修正民法典的事例，可以看到，民法典的起草是一项严谨、复杂的活动，来不得“短平快”。衷心希望我国民法典起草能在科学的轨道上运行。

　　[1] Voy Francois Geny,Technique legislative dans la codification civil moderne,In Le code civil 1804-1904 livre du centenaire (Tome seconde),Paris,1904,p.1008s,p.1003.

　　[2]Voy Francois Geny,op.cit.,p.1026.

　　[3]参见金勇军先生通过电子邮件发给我的他为瑞士民法典写的“译者序言”，未刊稿。

　　[4]参见金勇军，前引文。

　　[5]参见金勇军，前引文。

　　[6]参见肖崇明翻译的西班牙民法典译稿中的“关于起草西班牙民法典应遵循的准则”部分，未刊稿。

　　[7] Cfr. Jose Carlos Moreira Alves, A Boa-Fe Objetiva no sistema cantratual Brasileiro, In Sandro Schipani(A cura di ), Roma e America. Dirtto Romano Comune,7/1999, Mucchi Editore, Modena,1999,p.202.

　　[8] 参见陈灵海：《台湾“民法”的最新发展及其借鉴意义》，载《台湾法研究学刊》2000年第4期。