当市场经济命题被国家定为决策从而成为全民族经济发展的动力机制时，法学界也掀起了对法律与市场经济关系的深入讨论。在市场经济条件下划分公、私法不仅出自理论的严整性，而且也出自对法律功能的准确把握。笔者认为，区分公、私法固然需要，但私法与公法的关系问题，更是不可忽略的。

　　一、公、私法的关系不仅是解决法律体系内部的关系问题，而且是解决不同社会关系之间的作用机制问题。不同社会关系之作用机制的透析，为解决公、私法关系创造了条件。

　　何谓公法?何谓私法?学术界对此聚讼纷纭。笔者以为，倘从法律调节的不同社会关系的性质入手，也许对解决这一问题更为有利些。

　　法律是社会关系的调节器，公法和私法的区别，应以其所调节的不同社会关系为标准。一般说来，公法是用以调整非平权的以“管理与被管理”或“监控与被监控”为特征的社会关系的法律;而私法是用来调整平权的以相互协作为特征的社会关系的法律。在人们的生产活动和生活过程中，存在着两种特征迥异的社会关系，即一种是平权的交换关系;一种是非平权的监督——管理关系。人类只要有生产生活活动，那么，这两种关系必然存在着，纵然在最简单的家庭生产生活关系中，纵向的监督——管理关系和横向的民事——交换关系也存在着。一个社会如果过分倾向于非平权关系，那么，其政治——法律的统治特征便趋向专制;反之，一个社会如果过分倾向于平权关系，其政治——法律的统治特征便趋向于无政府。一个合理的社会，应当是既注重非平权关系的管理——秩序价值的社会，也注重平权关系的交换——自由价值的社会。在平权关系和非平权关系之间加以理性平衡，是社会达到公平合理之境的标尺。

　　平权关系和非平权关系在人际价值中的“角色”各不相同，它本质上是由人性中固有的个体性与社会性的差异所导致的。个体性要求必须要通过平权关系以保障在社会交往中每个人的需求、价值和意义;而社会性要求必须要通过非平权关系，使社会主体的行为置于公认的社会规则之下，否则，该主体必然会招致相应的罚则。公、私法的划分为制度平衡创造了条件，它们必因人性本质及其效用的变化和平权关系与非平权关系的转化而发生变化。但无论如何变化，公、私法的一般属性——调整非平权关系和平权关系的基本功能不应变也不能变。这就决定了一个合理的社会既不能只推崇私法，亦不能只青睐公法，否则，社会便难达到动态平衡，制度便难进至公平合理。

　　公、私法制划分是以对社会关系的观察为根据而对法律制度的一种理论抽象和设想。在实践中，有些国家采行公、私法划分之理论，有些国家则不采行这一理论，但这并不意味着不采用公、私法划分理论的国家没有平权关系和非平权关系的分野，亦不意味着这些国家没有公、私法的实存。只要有平权关系和非平权关系的分野存在并试图让这两种关系保持在动态、合理、平衡状态的社会，便必然会存在实际上的公、私法划分，不区分公、私法的英美法系国家并非在实践中没有公、私法。这与目前我国法学界流行的一种论点是相左的。

　　平权关系和非平权关系都是人类在生产和生活实践中需求的产物，它们对人类的价值是矛盾的，但又是衡平的。之所以是矛盾的，在于人类价值需求本身的矛盾性;之所以是衡平的，在于如果缺少平权关系或非平权关系中的任何一种，那么人类价值体系便会发生倾斜，社会制度对策便会出现偏失，公平合理的制度便荡然无存。这是从总体上探求平权与非平权关系时的结论。从这一角度观照，则公、私法对人类价值需求的满足作用亦是矛盾衡平的。

　　但具体说来，平权关系和非平权关系却是互动的、价值各异的。一般说来，平权关系既是非平权关系的基础，又是非平权关系的目的。说其是非平权关系的基础，在于平权关系使所有主体均置于物或利益的创造过程中，从而使非平权关系的效用有了前提。否则，非平权关系只能因作用对象的消失而丧失其作用;说其是非平权关系的目的，则在于平权关系对人类而言更具有启发主体自觉机能相互发挥的特点，或者说它本身是人类自觉机能相互发挥作用时形成的。而非平权关系，由于其固有的“命令——服从”特征，不能直接引导主体的自觉，只能保障或提供主体发挥自觉的环境。平权关系对非平权关系的这种关系特征，使得非平权关系既是实现平权关系的手段，又凌驾于平权关系之上。这正如技能本是实现物质产出的手段，但又凌驾于物质之上一样。从平权关系与非平权关系之关系的具体解释中我们不难发现主要调整平权关系的私法的基础性和主要调整非平权关系的公法的优位性。

　　二、私法基础决定于私法根源的经济性质，而公法优位则取决于公法根源的政治性质。

　　社会关系性质对法的分类及其分类后的关系的影响只是我们观察公、私法关系的一个视角。但社会关系具有明显的“抽象”特征，它的较为进一步的具体化，或者向可辨的操作层面的发展，应是民事交换关系和政治管理关系。因此，对私法基础与公法优位的进一步观察，可从民事交换与政治管理的相互关系中得到启发。

　　在一般意义上讲，私法可称为民事法，而公法可称为政治法，即私法所调节的是民事交换关系，而公法所调节的是政治管理关系。众所周知，法律并不调整所有的社会关系。不论是私法所调整的民事交换关系，还是公法所调整的政治管理关系，都具有社会关系的大众化特征，它是两种覆盖全社会的最基本的社会关系。

　　一般说来，只有对所有主体都具有重大影响，并且一旦在某一环节或整体上遭受破坏时便会造成社会明显失衡的社会关系，才有被法律调整的必要性。这样的社会关系从大的方面说来，就是前述民事交换关系和政治管理关系，前者可称为平权关系中受法律调节的部分，而后者可称为非平权关系中受法律调节的部分。

　　从民事交换关系和政治管理关系发展的一般逻辑时序看，前者总是后者产生的先导和基础。民事交换关系在前，政治管理关系在后;民事交换关系是基础，政治管理关系是保障。从社会关系视角看，一方面强调民事交换关系的决定作用;另一方面又要强调政治对民事关系的集中表现功能，即强调政治管理关系一旦在一定的经济基础上形成或建立，则经济基础在尚未质变时必须要服从政治管理关系的优位性。在我国学术界，人们忽略了经济基础与经济体制间的区别，常把经济体制这种属于“上层建筑”领域的事物当成了经济基础。如谈及市场经济时，不少人自觉不自觉地将其等同于经济基础，如果从市场经济的交换层面看，无疑它是一种区别于以往经济形态下人际关系特征的特定的社会关系，是经济基础。私法之于市场经济的功能，就是规范这种社会关系——平等交换中主体的权利——义务关系;但从市场经济的管理层面看，则是社会对市场经济基础的控制方式，所谓“市场经济体制”，就是市场经济基础(交换关系)之上的上层建筑。在我国近年来市场经济的实践中，人们越来越感到政治管理层面的强化比民事交换层面的自由更为紧要，这其实是对市场经济中公法价值的呼唤。当今世界，无论是在国内或是国际法律运作中，都明显地倾向于通过公法及其手段来调控经济。如国际经济交往中各国对关税壁垒的调整和非关锐壁垒的设定，在国内经济活动中政府对金融、财政、投资等的宏观调控和引导等，这是因为公法在经济调控中具有宏观的引导性和指示性。至于公法对社会稳定的调控功能，更远甚于私法。

　　公法也罢，私法也罢，都属于上层建筑领域，但它们对社会关系的调节层面、方式、价值取向、范围等均不同，从其调节的社会关系层面看，公法侧重于社会关系的宏观层面，而私法侧重于社会关系的微观层面，因此，公法上的行为对全社会具有指导性，私法上的行为则只具有对当事人之间的指导性。从其调节的方式看，私法侧重于实施时主体的自觉保障，而公法侧重于实施时国家的强制保障。这是因为私法调节的是平权关系，而公法调节的是非平权关系。从人性之本质看，个体的人更容易倾向于对平权关系的自觉，因此，私法的施行主要通过主体自觉自愿的法律意识来确保。但是，对于非平权关系，主体则容易排斥。所以，必须要设定国家强制力以促使法定的非平权关系的存在，从而保障秩序的稳定。从两者的价值取向看，私法更侧重于社会自由的实现;而公法更侧重于社会秩序的实现。私法的自觉操作特征，使主体在运用私法时能更体验到法律的自由价值;而公法在操作中对强制的重视，使人们更容易从中体验到法律对秩序的价值。从两者的作用范围看，私法直接作用于经济基础领域;而公法则作用于上层建筑领域，这其中包括公法对私法这种上层建筑的作用，如当事人在私法上发生纠纷主要通过公法以解决该纠纷，修复社会秩序。当然，公、私法调节社会关系时的如上特征不是绝对的，私法不排斥调节宏观社会关系，不排斥国家强制执行，不排斥在发挥主体自由中实现秩序等。同样，公法亦不排斥深入微观社会关系，不排斥主体对它的自觉运用，不排斥在确保社会秩序时对自由的实现意义，不排斥对平权关系的调节等等。

　　从上述公、私法对社会关系调节的特征中进一步看出，私法更倾向于对人类关系中的民事关系的调整，而公法则更倾向于对人类关系中的政治关系的调整。在自然经济占主导地位的时代，政治、民事关系混同为一，民事关系就是政治关系，政治即以当时民事关系模式为原型，政治关系与民事关系的混沌不清，相应地导致了诸法之合一、公私法之不分。为什么古代罗马出现了公私法划分的萌芽?为什么在商品经济发达的地方和时代往往对公私法的划分引起重视?其原因就在于商品经济的发展使得民事关系与政治关系有了相对的分工，从而也有了专门以调整民事交换关系——平权关系为己任的私法和以调整政治管理关系——非平权关系为己任的公法，公、私法划分的根源就在于社会关系的这种分野。

　　公、私法分别对政治管理关系和民事交换关系的调节，更进一步表明私法的基础性质和公法的优位特征。通过前面的阐述不难看出：民事关系在社会机体中只能置于基础地位，在民事关系性质相对稳定状态下所决定的政治关系，对任何民事关系都有指示、引导的功能，即政治关系对民事关系具有优位性。政治关系对民事关系的优位性，同样决定了调整政治管理关系的公法对调整民事交换关系的私法的优位性。

　　三、市场经济的法文化不仅需要私法，而且同样需要公法。不但如此，在一定意义上讲，公法在市场经济条件下比私法具有更为重要的意义，这已经被当代世界各国的实践所证实。

　　自从市场经济体制目标确定以来，法学界显现出对私法文化的格外钟情，在一定意义上讲，这是可以理解的，但理解与赞同是两码事。持私法优位的学者们把私法文化等同于权利文化，而把公法文化归诸于义务文化，因此“顺理成章”地以“权利本位”的逻辑推导出“私法优位”，我认为，这是不无片面的推论。

　　首先，自从商品——市场经济形态代替自然经济，成为经济的主导形态以来。所谓公法，无论是政治法——宪法，还是管理法——行政法，其主要功能是限权(力)，而不是扩权(力)。事实证明，没有公法上的限权(力)，那么，私法上的权利便不可能有保障，私法只会变得徒有虚名。新旧体制变革进程中的一些国家，在注重私法领域“放权(利)”的同时，往往忽视了公法领域中的限权(力)，从而导致政治与经济进程的极不协调，甚至导致大量私法权利无法保障的情况，从而出现的不是契约化的权利经济，而是强制性的权力经济。危国害民的所谓“诸侯经济”，显然不是出自契约之自觉，而是出自行政之分割，这从一个侧面显示了公法对私法优位的要求及意义。

　　其次，公法不仅记载限权(力)内容，而且在限权的同时也是对权利的记载。宪法对于公民权利的赋予，行政法、诉讼法、刑法等对公民权利的更进一步具体化都表明了公法的权利属性。公法上的限权，既有通过权力内部的分工制约机制实现的，又有通过权利与权力的分工实现的。其中，后者对权力的制约具有更大的意义，如公民的诉讼权、监督权、控告权、选举权等，是对权力的最根本的制约力量。与私法上的权利相比较，公法上的权利具有根本的特征，因为一旦公民没有取得这些权利，那么私法上的具体权利就无从谈起。不论从涉及的范围、价值的指向，还是所处的位次看，公法上的权利均比私法上的权利更为重要，这也表明了公法之于私法的优位性。

　　最后，现代公法除了限权(力)功能外，在任何国家均有管理功能。纵然在特别强调限权功能的英美法系国家，也并不排除公法的管理价值。诚然，作为管理法，必然要设定众多的义务，公法上的义务不但是国家(政府)对社会主体施加影响，进行管理的根本规范，也是政府自身依法办事的制约规则。可见，公法上对义务的设定，具有明显的适合于全社会的价值，倘若没有公法上的义务，那么，政府行为的混乱、社会秩序的失控便是不可避免的，进而私法的价值也不可能很好地发挥，这更进一步表明了公法之于私法的优位性。

　　可见，公法并不是“义务本位”的渊薮，一方面与私法相比公法载定的是主体更根本的权利;另一方面，纵然公法规定的众多的义务，对主体而言是权利(包括公法权利和私法权利)的保障机制，而不是相反，因而，以此强调私法优位及私法对于“权利本位”的优先是显然不能成立的。市场经济固然需要发达的私法文化，并且毫无疑问，私法文化的涵育、培养和壮大，是酿成博大精深的公法文化的基础和前提。然而，一旦在此基础上形成公法文化，那么，公法对其基础——私法又具有明显的优位性。

　　众所周知，自由资本主义时期私法的发达和权利的广泛曾创造了源源不断的物质财富，在短短的百余年间，人类创造的物质财富超过了以往人类数千年创造的物质财富的总和。但与此同时，贫富悬殊、殖民掠夺、残酷剥削、私人垄断、公益受碍、宏观无序等非人道现象和无政府现象节节抬头，最后导致了两次波及世界的战争灾难，这迫使发达国家纷纷采取公法的力量来整合个别的私人权利，使所有主体在更公平、有序、和谐的基础上竞争、发展，其中连那些对公法中的行政法向来采取鄙视态度的国家也不得不重视起行政法来，最典型的莫过于英国。实行联邦制的美国对公法的优位性更为重视，在联邦与各州的立法权限划分中，联邦立法权范围“以公法居多、私法居少，而属于各州立法权限范围的……大多属于私法范围。”[1]由此可见公法在美国的优位性。这在我国对香港、澳门特别行政区的重要公法由中央制定而私法可保持香港成例的做法中也可见一斑。

　　我国市场体制的营建，对私法的迫切性是显而易见的，但对公法的迫切性也是不容忽视的。不少人认为，我国已经有了不少的公法，相对而言，私法则显得很不够。因此，私法比公法更重要，我认为这也是一种误见。

　　诚然，我国已制定了不少“公法”的法律，但勿庸讳言，这些法律的价值取向具有明显的计划经济特色。在这里，法律取代了昔日的政策成为计划的主要规范，或者是更稳定的“计划政策”，这不论在市场体制目标模式确定之前制定的法律，还是之后制定的法律中均有表现。在行政体制不以市场体制的要求而改革的情况下，要建立真正意义上的以私法为基础并最终对私法具有优位性的公法是不可能的，现行的诸多“公法”并不是在私法基础上成长起来的，因此便谈不上对私法的优位，实践表明的往往是“公法”对私法的垄断，使私法在公法的夹缝中艰难地成长。如果不解决这一问题，私法基础也罢，公法优位也罢，均不可能显示。只有适应市场经济的私法的发达，才会对公法具有基础性，也只有在私法基础上成长起来的公法才会对私法具有优位性。

　　行文至此，有必要交待一下私法基础与公法优位的涵义，这两个概念是公、私法关系相比较的产物。私法基础是指在市场经济条件下按照私、公法成长的逻辑程序，私法在先，公法在后，私法的成长与私法文化的普遍和深入是公法及公法文化成长的前提;公法优位则指当公、私法形成之后，公法一方面确保私法的不断完善和实现，另一方面又是对私法精神的更高层次的涵括和创造。

　　总之，在市场经济条件下，私法对公法具有基础性，公法对私法具有优位性。中国对市场经济的法律规范，必须要以私法基础和公法优位的原则展开。