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法理学:从“宏大叙事”到“微观论证”

2017-01-19谢晖 A- A+

   近20年中国法理学(这里特指那些上升为具有法理学韵味的法学,而不是那些虽号称法理学,但实则为种种法律条文的简单注释或某种意识形态说教)之发展,大体上经过了从百废待兴、“幼稚”学步到逐步显要繁荣三个阶段。然而,直到目前,该学问在我国从总体上讲还停留在关于法律的“宏大叙事”上。所谓“宏大叙事”,是指法理学研究所关注的问题视野以及实际选题往往偏重于对社会或国家具有全局性问题的论述。诸如法与正义、法与政治、法与经济、法与科技、法治问题、人权问题、法律价值、法律文化以及立法问题等等。

  法理学关注“宏大叙事”,自表面看,本无可厚非。特别当我国法制建设尚主要停留在立法阶段时,与立法相关的价值呼唤、法治环境等宏大问题之理论论证,便必不可少。甚至即使法制建设已经建立了完备的法律体系,也不妨碍“宏大叙事”式关注的作用。其基本作用就是以法律的价值设定为基础,衡量实在法的“合理性”问题,裨使以实在法为前提和主导的法制建设能够更加完善。这正是即使在西方法治发达国家,也决不忽视法学研究中“宏大叙事”之原因。从此意义上讲,把握住“宏大叙事”,也就把握住了衡量实在法律合理性与否的基本标尺。当然,“宏大叙事”还能带给人们精神的鼓舞和动力,带给法治以目标。

  然而,法治更需丝丝入扣、穿针引线之功夫。特别当一国之立法任务和法律实施任务相比退居其次时,仅仅靠“宏大叙事”对于完善法制、健全法制,只能起局部作用,并且此种局部作用相对而言也只是次要的。更为重要者,在于如何将纸上的法律变成行动中的法律。

  面对此种需要,人们有两样的抉择,其一是在法律外部寻求解决方案。如寻求民间法的力量,以补实在法之不足;以某种价值目标为标准,揭露实在法的弊端等等。显然,在实质上它是一种法律调整的替代方案。就其实践效果而言,他们均不是对于以实在法为核心的现代法治的直接支持力量,相反,在某些条件下,它们还可能是一种对法治的解构力量——因为它们容易为人们分析实在法的非理性,并进而否定之提供借口。就该方案所诱导的法理学研究内容及其方法而言,它依然是“宏大叙事”模式的。

  其二是从实在法内部寻求解决方案。这就需要法理学研究抱持某种“内部立场”以拓展其研究思路。内部立场所秉承的是对实在法律的完善和修补,而不是对它的否定。因此,尽管它也会在一定程度上改变、修正实在法律条文之文字意义,但总体而言,它绝不否定实在法本身,不论这种实在法是所谓“善法”还是“恶法”。可见,实在法内部的解决方案,乃是在肯定实在法自身的前提下进行的。由内部解决方案而引出的法理学,必然是倾向于“微观实证”的法理学。

  所谓“微观实证”,是指法理学研究的问题视域只及于法律本身,而不及于和法律相关的外部世界。它是通过对法律之内部问题的观察和梳理,以解决实在法可能存在的冲突、漏洞、不足、超前、滞后等问题,以完善实在法从纸上的法到实践行动中的法之过程。法律制定的目的,在于规范人们的行为和生活,但是,再完备的法律条文,也不可能穷尽社会生活之方方面面,这就需要法理学不是仅仅在法律条文中寻找问题,而必须从法律条文与社会实践的结合中寻找和发现问题,并进而获取解决问题的法理方案。

  如果说“宏大叙事”的法理学更垂青于立法及其相关问题的话,那么,“微观实证”的法理学则更关注于司法及其相关问题。法律的实践化,固然要靠守法、执法、司法、法律监督和法律教育等多种渠道才能完成,但其中最主要者,还是司法。这不仅因为司法是社会纠纷得以救济的最后环节,而且更因为在法治这个“法律帝国”里,法院是其首都,法官是其王侯将相。而法院及法官所面对的法律,是将纷繁复杂的事实巧妙地作用于原则和单一之法律中的过程。显然,法院及法官绝不是简单地将案件事实运用到法律中去,绝不是“法律的自动售货机”,相反,法院和法官是将纸上的法律实践化、具体化的基本力量。法律只有通过法院,才能显现出其实践原型。司法活动,不仅是法院和法官借助法律以救济案件纠纷的过程,而且也是救济法律自身的过程。

  也就是说,在法律通向案件事实的过程中,还有一系列值得认真研究和探讨的问题,还有法理学能够展现其重要价值的用武之地。因为毕竟立法并不是法治的目的,而只是法治的一个过程和环节。仅有这个环节和过程,法治不过是完成了其毛坯,要使它更为精致地体现出其实践的恢弘气象,还必须体现出知微见著的功夫和精雕细琢的能力。以此推论,则倾向于立法的法理学也不过是完成了对法律之理性的部分把握,只有更进一步地不断完善对司法过程中法理问题的重视和探讨,才能够理直气壮地说法理对法治具有更大的裨益。

  司法中的法理学,就是“微观论证”的法理学。因为司法的使命,不在于解决社会的宏大问题,而在于通过具体纠纷和案件的处理,不断地修补法律,是在法律的骨骼和框架上填充血肉,使其变得更加丰满、更加完善。这同时意味着:法理学从“宏大叙事”到“微观论证”的发展过程,也就是从关注立法问题到关注司法问题的发展过程。那么,如何更进一步地理解我国法理学从“宏大叙事”向“微观论证”走向之必然呢?

  首先,长期以来,我国法理学对于司法中“微观”问题的严重忽视是这一转向的基本原因。我国法理学直接来源于苏联的法理学,间接秉承着欧陆法理学传统。该传统在以往的特点是特别关注法律的“宏大”问题。20世纪以来,欧陆法理学明显出现的对司法中微观问题的系统论述,并未在我们这里得到回应,只是近些年来,随着中国司法改革任务的提出以及司法在法治、乃至整个社会、政治生活中地位的日显,我们才开始关注司法并同时关注欧陆和英美关于司法的理论。尽管如此,我们对于司法中学理问题的探讨还只是初步的,也只有极个别感兴趣的学者在研究司法中的法理问题,还没有引起法理学界的共同关注。这就更需要我们不失时机地将法理学研究的主要任务放到以司法为核心的法律之“微观论证”上来。

  其次,这一转向也是司法在整个法治发展中独特功能的要求。尽管在近、现代国家的权力结构体系中,司法权并非最强大的权力,但毫无疑问它是最重要的权力。司法不仅在社会纠纷的解决上具有最终性,而且在整个法治运行中也具有最终性。正因如此,司法权和立法权、行政权之地位和作用相比较,不但毫不逊色,而且更显其要。只有司法权和司法者,才是法治的最终守护者。司法权及司法在法治中的这种特殊性,必然要求法理学对于司法以特别的关注和研究。虽然司法者也可以在司法实践中总结出相当精辟的学理,但毕竟他们是相关实践的直接参与者,他们的总结难免“不识庐山真面目”之嫌。相较而论,超然于司法实践之外的法理学者也许更能够发挥“庐山外面看庐山”之功效。

  中国的法制现代化进展到今天,我们固然需要对类似价值呼唤的一系列重大问题在法理上作出严密的论证,然而,这些论证不仅是法理学的任务,政治学、社会学乃至哲学都在垂青这些问题。因此,对法理学而言,在这些问题之外,另辟蹊径,不仅是其学科内部革新的使命和要求,而且也是中国法制现代化进程的当然选择。

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