一、为什么提出这个问题，即论证的前提

　　自从上世纪90年代中叶，市民社会与国家两分的理论兴起，从政治学界以及法学界对这一问题都有研究，我讲这个问题的前提就是国家与社会的两分理论。长期以来，两者被混为一谈。我个人认为：国家和社会两分是人类普遍存在的历史事实。黑格尔提出政治国家和市民社会的理论，马克思提出经济基础和上层建筑的理论都是类似例证。我们现在提的国家社会两分主要是近代以来的事情，我觉得人类除个别时期以外，普遍存在这种分化。我在《政治家的法理与政治化的法》这篇文章中提到，中国古典社会中政治国家和社会是两分的，我称之为皇权国家和宗法社会，社会统治方式中既有国家刑法的统治，也有家法的统治，它们分别代表不同治理方向。这一现象在我们共和国成立以来被打破了，认为国家的是社会的，社会的也是国家的，在此方面是一种退步，由国家替代了社会，没有留下社会自治的空间，改革开放纠正了这个问题。 在西方，我们常说中世纪的欧洲是一个政教合一的时代，但我认为应是政教分立的或者说主要是政教分立的。这种分立构成了古典的政治国家与市民社会抗衡的内容，是形成后世权力制衡历史渊源。有句名言这么说道：把上帝的事情交给上帝，把恺撒的事情交给恺撒。 在日本，也存在国家和武士阶层的分野问题。有学者认为，日本明代侵华很大程度上不是皇权决定的，而是武士决定的，背后是移民日本的华商，实际上是中国人打中国人，当时中国不许子民乘帆下海，武士为了其商业利益挑起旅居华人发动战争，是以表明其力量。 当然也有些地方是不分的，如伊斯兰的哈里发是典型的政教合一国家，穆罕默德既是国家领袖又是精神导师。但是大部分情形下，即使在古典时期，国家也不是将所有事务揽于怀中。

　　在国家和社会两分的情形下，有两种不同的社会形态：世俗社会和宗教社会 中国是就是个世俗社会比较明显的国家。有人也认为，儒是一种教，由此得出中国是宗教国家的结论。但我觉得，即使儒家是教，也是世俗性的。

　　因此，古代中国典型代表了两分情形下社会的世俗组建模式。而中世纪的欧洲更多的是通过宗教的方式来构建社会，它和国家也是两分的。

　　二、国家进入社会的方式

　　韦伯提出三种合法性基础，我认为之外还有一些模式。我从人文历史发展的诸阶段总结成五种方式：

　　1、 神治模式，即通过神灵启示的方式来统治

　　分为两个阶段：

　　(1)泛神论阶段。 由斯宾诺沙提出，其神学政治论是近代民主观念的重要启蒙。另外费希特提倡“行动的呐喊”。泛神在人类社会很多地方存在，古希腊有海神、太阳神、雅典娜、宙斯等。中国以至现在也是认为“万物有灵”，具体的有哈萨克地区的树神，汉族地区的门神、车神、牲畜神等。泛神本身代表了施加统治的合法性。特洛伊战争被称为神与神的战争，具备了合法性。中国古代帝王将“率民以祀神”视为基本使命。宋真宗的泰山封禅、祭祀，以求获得合法性;皇帝登基时祭天祭地祭祖也是泛神的体现，都是说明其政治统治合法性的外在手段。

　　(2)一神的统治，世界性的宗教在某些情况能形成一神模式。

　　基督教一直是西方国家政治统治合法性的重要标志。当下，美国总统就职大典手按圣经起誓，叶利钦重大活动由宗教领袖参加也是为了合法性。佛教也有类似情形。最典型的一神教是伊斯兰教，强调上帝或真主是无形无像、无始无终的。塔利班为什么要炸巴米昂大佛?他所信奉的真主是无形无像的，如果被塑成像，则上帝就成了一种人类的工具，这是有道理的。迄今仍有四五十个国家(包括中国的十个民族在内)信奉伊斯兰教。这里有一个例证。现任林业部长时任宁夏一县委书记，当时伊斯兰教反对计划生育，于是周书记问阿訇：古兰经里有没有和计划生育政策相吻合的内容，答曰：有，古兰经中“生下的孩子必须是健康的”，而计划生育要求“优生优育”，于是阿訇为教民讲道，宁夏地区十几年来再无大这方面的骚动。

　　2、 人治模式，即通过圣人示范的方式进入

　　个人认为，人治小看了一点：人治要求人是完美的。如柏拉图的哲学王，孟子的“唯仁者宜在高位”，并不是任何人都能进行统治，要求大智大慧、全知全能的圣人。但实践与理论设计往往悖反：柏拉图培养的哲学王让自己陷入了狼狈的境地(将自己由自由民卖为奴隶)，于是他提出了第二好国家的模式——法治模式。大家可以参照我的文章《美好的人治与无奈的法治》。孟子强调贤者的价值，而一直找不到贤者，于是说“五百年必有王者兴”，后又阐述“天下之势合久必分分久必合”的历史循环论，这些都说明人治或人的示范作用的有限性。榜样的力量是无穷的，但也是有限的，这里涉及功利和道义的冲突问题。故以圣人示范的方式说明统治的合法性基础隐含着巨大的危机，可能起到愚民的效果。

　　3、 德治模式，即通过道德教化的方式进入

　　任何时代都不能缺少道德教化，在历史特定时期还有所谓德治时代，但是我们知道，德治从来只是一种理想的统治模式不是现实模式，一旦将其转为现实则和专横无什么两样(德治的无效性)。德治是企图通过一部分掌握了高尚道德的人来对其他人进行道德灌输以实现社会的有序。但道德统治有其危机：它追求常人之上的道德，强调先人后己。孔融让梨，是不是每个人都能做到?管宁割席，而华歆是现实的人，对荣华富贵有所仰慕，其实仔细分析管宁是个极不大度之人，和华歆没形成合作理性而是对抗理性，管宁后来成为著名文人，而华歆成为著名政治家，那么谁的德是真正的德，到底依谁的德来统治?德治的无效性就在于将比喻的词汇作为法定的内容来推行，如：全心全意，毫不利己专门利人，只求奉献不求索取，能否将孔繁森的理念当作全民追求?这样就有可能出现《君子国》中的道德冲突(买卖双方不进行等价交换却进行道德较量，结果要道德法庭来解决)。与其一味强调以个人的道德凌驾于其他人之上，不如寻求其他的合法性方式。

　　4、 权治模式，即通过权力方式进入

　　简言之，权大一级压死人，有权能使鬼推磨。人类的各个时代都有权治的例子，中国的文革时期是典型。不允许被治者(或行政相对人)有任何的异议，权力能伸入到私人的任何领域。那时候，以国家的名义进入家庭是毫无顾忌的，砸四旧、批林批孔是毫无顾忌的。也许领袖的意愿是好的，但具体到行动者则是非常恶劣的，产生了严重的后果。这就是权治。这样的情形在中国、苏联、朝鲜发生过，在希特勒时期以及个别帝国时期出现过，不讲究公和私的界限，唯一的合法性就是权力。

　　今年来学术界在反思毛主席的“枪杆子里面出政权”的命题。毫无疑问，它是夺取命题的一种方式，但是不能超越具体语境，很多悲剧的产生就是没有跳出这个语境。

　　5、 法治模式，即通过契约性法律的方式进入

　　提到法治，我们会想到霍布斯、卢梭、伊壁鸠鲁。我看到的一些材料说是最早提出社会契约概念的是古代波斯一商人，其在从商过程中意识到契约的价值，并且波斯人非常善于总结，并将某种实践上升为理论。中国古人也有类似观念。君臣关系类似于契约，有准契约的内容。另外，中国贵州苗民、黄山、自贡、江浙等地古代契约也相当发达。乃至于在政治问题上也有一定的契约意识，这一点有待于进一步考证。

　　契约方式是否是完备方式，后面会有进一步说明。

　　三、国家进入社会诸方式的难题

　　1、 神治的难题

　　主要表现在两个方面：

　　(1)神灵是什么?人是有追问意识的，牛顿寻求上帝的第一次推动，未果，晚年搞炼丹术、占星术等神秘的东西，这也进一步证实了我的猜测：牛顿的很多发现(万有引力、三大定律等)是在追求上帝的过程中获得的。由此，当神灵是我们的统治者时，我们总会追问神灵究竟是什么，究竟在哪里，追问的过程中人类的怀疑精神展示出来。尼采在19世纪公然呼喊“上帝死了”。基督教已逐渐成为一种生活方式，为什么?因为无法追问，无科学的依据。因此人类的很多问题不能靠科学解决，而靠诠释。

　　(2)神灵给谁启示? 给亚伯拉罕、耶稣、摩西启示?人们逐渐开始怀疑为什么神灵只给他们启示?作为影响人类整个历史过程的第一人——穆罕默德本身是个文盲，在经商过程中耳濡目染创造了伊斯兰教。在这样的怀疑声中，伊斯兰教产生分裂。这个问题难以解决，于是神的合法性坍塌了。

　　2、 人治的难题

　　首先的问题是：有全能的人吗?我们的英雄人物雷锋、孔繁森是不是十全十美?毛泽东的很多讲话不合语法。即便有全能的人，但人的生命是有限的，去世了之后去哪里找?有人说，有可能有神圣家族。英国王室的腐败让我们意识到这样的家族不可靠，同时我们也反省人治的难题和有限性。

　　另外一个问题：圣人示范的标准是什么?进一步要问的是：什么是圣人?刘涌至今在沈阳还有一系列崇拜者，被很多人感激涕零，但他确是社会的祸害。没有统一的圣人的标准。

　　3、 德治的难题

　　谁是教化者?谁是被教化者?谁是道德的天然拥有者?谁是天然匮乏者?父母和子女的关系是个很好的例子，到底谁是永恒的教化者?谁教化谁是一个值得反思的问题。领袖教化人民是天然合法的吗?普通民众可能比领袖更道德，这可由近来大量的被揪的腐败官员作最好的例证。谁掌握着教化的天然话语权?教化过程的最大危险因子是专制，民主可能因此不存在，一言堂可能因此而形成。这恰恰证明德治的困难以及不可能。对于最近提出的以德治国，我持反对态度。

　　4、 权治的难题

　　谁是权力的拥有者?是有力者还是有理者?理和力能否结合，不能结合则是理还是力?阿拉斯戴尔的《谁之正义，何种合法性?》中，理是谁的理?生命权是人类的公理，但生命权在不同的民族文化背景当中是截然不同的，在道家文化中，追求身体完整和道德升华，佛家则不讲身体完整，其生命的升华仅仅是精神不老。由此追问：理性者的标准是什么?是按进化论观点确定权力归属呢还是理性谈判的方式?

　　5、 法治的难题

　　后现代的发展提出对法治的质疑。我们谈到法治时说法治自身是一种契约，但是什么是社会契约?谁和谁达成的社会契约?卢梭和霍布斯都强调契约，但他们的契约观截然不同，背景不同，一个是在古典社会理想情形下产生的契约观念(卢梭)，一个是将古典社会描述的非常恶劣的情况下产生的契约观(霍布斯)。他们都提出了契约观念，但资本主义制度史上的宪法是不是全民公决产生的?似乎不是。在我看来，既然宪法不是全民公决，则契约值得怀疑。退一步，全民公决又如何?叶利钦宪法、爱尔兰堕胎法案、澳大利亚要不要实行共和制是全民公决的，比如叶利钦宪法，公决人数60%还不到，那么没参加的人的主张和合法性怎么体现?

　　四 结论

　　1、人类任何一种制度设计都隐含着难题和危机，包括法治。

　　这对我们法学者而言意味着什么?我们要呼唤和追求法治，但不能仅仅停留在法治，还要健全法治。我国距法治国很远，距法治则更远。我们是典型的权治国。在这个问题上我们能作些什么，这是法学家应该思考的问题。

　　2、我们的任务不是寻求最好的制度，而是最大限度平衡和妥协的制度，能够最低限度为人们接受的制度。法律是不可调和的阶级斗争的产物?我坚决否定。我恰恰认为，只有可调和才能产生法律。法律是不同利益集团妥协和调和的产物。另外，最低限度可接受的理念是受拉伦茨的影响，他认为诠释就是寻求最低限度的可接受。我们的制度建设也是如此，可进一步追问：最大限度是什么?

　　3、不要把法治定义为理想，它应当是我们寻求妥协理念的生活方式。这里有人会提到法律信仰的问题，我强调法律信仰与法律怀疑是辩证统一的。我谈的法律信仰是在世俗意义上谈，而伯尔曼是在宗教意义上谈的。所以我们不要把法治确定为至高无上的理想，它就是我们现实的可行性社会当中的一种生活方式。这样法治就会离我们越来越近。

　　孙国华教授：我认为法律体现对立统一，强调统一，如不统一，则斗争没完，在此我们是一致的。

　　范愉教授点评：

　　谢教授学贯中西，博览群书，纵横古今，引经据典。他是我国法理学界少有的将法哲学与法理学融会贯通的学者。他的观点很有启发性，我很赞同他的结论，并且想借这个结论提醒在座的各位，不要指望通过法治宣传充当社会的救世主，不要把法治的作用推崇到对社会反而有害的程度。事实上近年来我们追求的普适性的东西，将法治视为完美无缺，这种观念在谢教授的解构中已受到质疑，并且质疑的角度也是很新颖的。首先他认为国家与社会两分是普遍存在的，这个结论基本成立，但由此也导致一个问题，就是国家与社会的关系的二元论到底是什么意义上的二元论?是平行的还是分主次的?这有不同的解释：有人认为是社会决定国家，国家的权力由社会赋予，国家的样式、模式。统治方式是由社会民众的需求来决定的(马克思);但实际中或历史上往往出现国家占主导，对社会自治持容忍态度，比如中国既是一个中央集权的大一统国家，同时又对基层自治采取高度的容忍，这种态度似乎又是国家自行选择的。那么国家和社会的关系到底怎样?是谁决定谁?二者是不是永远平衡的?这个问题需要实证。

　　我的基本倾向是：二元肯定是存在的，但在我国目前情形下，国家居主导地位，特别是我们采用的是移植方式引进西方法治的时候，人们不容分说地就把这种两分当作前提，并将民间习惯法当作封建遗留。其实这种推进方式存在很大的问题，但有无可能恢复到原来的更加合理的状态?

　　第二个问题是谢教授提出的五种模式，在历史上有无递进的问题。我认为是有交叉的。在我国，由于没有宗教基础导致我们对法治的接受困难，那么这种交叉的混乱状态往往又不是可以人为选择的，而是历史的、社会的一种自然的选择，在西方的发展过程中这种选择的自然递进是可以理解的，但在我国的交叉递进方面有不同之处，那么有什么不同?

　　第三个问题：我们要恢复到社会和国家合理状态的时候，有一个对自治的实际可能性的考虑。我认为没有这种可能，自治是否定之否定的过程，有高度的融合，后又有市民社会的复兴。那么中国的市民社会是能在社会中自生的还是人为加进去的?举村民自治为例，你说的这五种模式都存在，一些是贤人之治，也有海选，还有恶人之治或富人之治。还有城市的典型就是物业管理的自治，选出的业主委员会永远达不到真正的民主，于是纠纷普遍多见。人们的自治要求太高而自身没有能力时，往往会求助于国家机构，这说明社会在选择的时候可能根据主体的因素会有不同的选择。

　　再一个问题就是国家和社会的介入，还有个时代性的问题，主体的选择、干预的程度也在交叉，比如公法私法化和私法公法化。契约过去是契约神圣、契约自由，但现在更多的有国家的介入，这也是社会、市民的需求。这方面同样需要实证研究。

　　最后一个问题：同样的法治和国家与社会，在西方法治发展过程中，其法治产生于特定的社会，是“整个民族精神的流淌(孟德斯鸠)”，法与社会结合程度比较高。在这种情况下国家法和市民社会的差距并不是那么明显，特别是在私法领域。而在我国有移植问题，有移植法统治文化与固有的国家法的关系问题。那么国民最低限度能接受的到底是什么?如果国民拒绝接受法治我们是不是可以抛弃法治?

　　至于法律的可调和性问题，我觉得法律不是革命，如不可调和就必然爆发革命，可调和就是国家的现存状态。我觉得谢教授这个观点没有解构，还是承接以往，但有很重要的意义，就是我们过去总是过分强调耶林的社会进化论的为权利而斗争，忽略了法律更多的调和性，不能指导日常生活。后现代法学现在提倡的“协商性法治”就说明这一点。谢老师的立论是好的，只是还需要实证研究。

　　提问环节：

　　——刚刚您提到了法律和宗教的关系，您和伯尔曼的观点不一致，但都强调了宗教的作用，宗教对法律的影响是非常大的。我国现在存在宗教复兴的情形，那么宗教的复兴有无可能加快法治进程?

　　答：伯尔曼的观点基于欧洲和西方的经验，事实上，从信仰的角度来讲，我们中国古代也有对规则的信仰，是建立在世俗生活基础上的。中国古代强烈的规则敬畏意识，至文革时期被完全颠覆。蒋介石在台湾复兴中国文化的“新生活运动”是有一定道理的，就是要唤醒中国急需的规则信仰意识。我很担心，在中国的土壤上建立一种普遍的宗教有可能是瓦解我们社会秩序的前奏，而不是重建秩序的文化前提。

　　朱景文：理论的魅力往往在于有宏大叙事。但正因为如此，可指摘的东西也有很多，法哲学与法理学如何更好的结合，谢教授说得五种方式是一种抽象的东西还是混合的，有没有历史渐进性?等等，还有很多问题值得我们去探讨。

　　中国人民大学法理论坛第十一讲[www.jus.cn]