法律行为理论与实践
民商法前沿：法律人沙龙
研讨主题：法律行为理论与实践
支持单位：《判解研究》编辑部
与会佳宾：
董安生 中国人民大学法学院教授、博士生导师、法学博士
申卫星 清华大学法学院副教授、硕士生导师、法学博士
谢鸿飞 中国社会科学院法学研究所副研究员、法学博士
张双根 北京大学法学院讲师、德国洪堡大学法学博士
朱岩 中国人民大学法学院讲师、德国不来梅大学法学博士
主持人：
刘生亮 中国人民大学法学院民法学博士研究生
时间：2005 年 4 月 22 日下午 2 ： 00――5 ： 00
地 点：中国人民大学贤进楼 B501 法学院学术报告厅
研讨议题：
1 、法律行为理论与私法自治
2 、法律行为的概念与本质
3 、法律行为理论在司法实践中的运用
摘要： 2005年4月22日，中心邀请中国人民大学法学院教授、博士生导师董安生等五人参加了主题为“法律行为理论与实践”的法律人沙龙。嘉宾围绕三个议题展开讨论，主要观点如下：
申卫星教授主要围绕法律行为的本质与意思表示、法律行为与私法自治、法律行为与行为能力、法律行为区分为负担行为和处分行为的必要性等四个问题对法律行为的相关理论进行了论述。
朱岩博士首先从主观权利和客观法律的关系角度入手分析了法律行为制度与民法典体系，接下来阐述了了法律行为制度与商品经济的内在联系，在此基础上探讨了法律行为在现代民法中的困境及其地位重建。
谢鸿飞博士首先分析了法律行为中的意思表示、具有法律意义两大要素，同时提出了民法上统一的行为理论是否可能、意思表示是否为类型化的意思、类型化与自由的关联等问题，并指出：法律行为的界定本身就是私法内部(而不是外部)对自由的限制。
张双根博士从法律解释、规范目的、形式瑕疵可因履行而补正、以及合同法条文之间的配合与逻辑关系等四个角度进行分析论证，认为法律行为的法定形式应为法律行为的生效要件。
董安生教授对以上发言人的观点进行了评议，提出了自己的一些看法，并回答了相关的提问。
(摘编：王娟)
主持人：各位老师、各位同学，下午好!欢迎来到民商法前沿的“法律人沙龙”。今天我们十分荣幸地邀请到了老一辈的专家和中青代的青年才俊。现在我来介绍一下各位嘉宾：首先是来自人民大学的董安生教授;(掌声)来自清华大学的申卫星教授;(掌声)中国社会科学院法学研究所的谢鸿飞博士;(掌声)以及来自北京大学法学院的张双根博士;(掌声)和人民大学法学院的朱岩博士。(掌声)另外我们要特别感谢的是来自清华大学的同学们，欢迎你们的到来!
这里还要特别说明的是，本次沙龙得到了《判解研究》杂志编辑部及其执行主编姚辉教授的大力支持，在此一并致以感谢!(掌声)
我们整个议程大致分为两个单元，时间安排是：第一单元2：05——3：40，第二单元3：40——5：00，中间不休息。希望在座的老师和同学们把握一下时间。下面首先欢迎申卫星老师做主题发言：
第一单元
一、主题发言
(一)申卫星 《法律行为理论与实务》
申卫星：谢谢主持人!来到人民大学这个法学的最高殿堂，并且在董老师面前谈法律行为，让我有点惶恐。好在按照主持人的安排我谈的是宏观性的问题，大而化之，不至于犯大的错误。(笑)我主要谈四个方面的问题：
1、法律行为(Rechtsgeschaeft)的本质与意思表示(Willenserklaerung)
2、法律行为(Rechtsgeschaeft)与私法自治(Privatautonomie)
3、法律行为(Rechtsgeschaeft)与行为能力(Geschaeftsfaehigkeit)
4、法律行为区分为负担行为(Verpflichtungsgeschaeft)和处分行为(Verfuegungsgescdhaeft)的必要性
一、法律行为(Rechtsgeschaeft)的本质与意思表示(Willenserklaerung)
首先看法律行为的本质。这是个旧话题，但是有价值。对于法律行为本质的讨论主要源于86年《民法通则》中写明法律行为应该是合法的。围绕着合法性，大家可以看到，86年之前的教材都没有谈法律行为必须具有合法性特征;但是86年之后的很多教材、包括权威学者编写的教材，都将合法性作为法律行为的一个本质特征。甚至我们民法典草案制定过程中也面临着一个问题，即法律行为到底要不要求必须合法，这就涉及到法律行为的本质到底是合法性还是意思表示这一问题。民法典草案第一稿中没有要求法律行为必须合法，可是最新一稿又把合法性加上去了，所以使得这个问题的讨论仍然有必要。
法律行为的本质是什么?这一问题的出现实际上主要源自《民法通则》制定之时。当时争论的主要背景是对法律行为Rechtsgeschaeft这个词中的“Recht”怎么理解，以及对台湾法上的“适法行为”怎么理解。当时的背景使得大家有这么一个认识：法律行为应该是合法的。但是大家看以前的书，包括佟老师的《民法概论》、《民法原理》，都有“无效的民事法律行为”这样一个概念。既然法律行为被认定为合法，但却又无效，这样难免会导致大家的思维矛盾。如何解决这个矛盾呢?于是我们就独创了一个新的概念：“民事行为”，并将民事行为分为三类(现在是四类)，即所谓的“无效的民事行为”、“可变更可撤销的民事行为”与“民事法律行为”。这样推理下去，民事法律行为无非就是有效的民事行为(新的合同法加了一个效力待定的民事行为)。
问题在于，既然民事行为从效力上可以分为有效的民事行为、无效的民事行为、可变更可撤销的民事行为和效力待定的民事行为，那为何还要保留“民事法律行为”这一概念?为什么单单要给有效的民事行为留下“民事法律行为”这么一个名字?这是问题之一。另一方面，从民法通则的体系上看这当中也存在问题。民法通则第四章是“民事法律行为及其代理”，这个标题以民事法律行为立题，下面规定的却是关于民事行为的一般理论。比如规定民事法律行为可以附条件，民事法律行为有口头形式、书面形式等等。难道说其他民事行为，比如无效的民事行为就不是如此吗?也会是。这些都会引发我们的思考：法律行为的本质到底是什么?
一方面我们国家独创了民事行为这个概念，来笼扩地解决合法与无效这样一个矛盾;另一方面却出现了上述的逻辑混乱，这都使得我们有探讨法律行为本质的必要性。我在这里不妄做一个推测：立法者一方面主张法律行为的合法性，另一方面又独创了“民事行为”、以保留法律行为这一概念，这实际上反映了立法者的一种心态：不舍得放弃“民事法律行为”这一具有丰富法律文化内涵的概念，因为在意思表示领域这个概念本身有示范的力量，它是意思自治领域的一般行为模式。
刚才讲的是从外部进行反思。如果从内部反思，也会发现合法性并非法律行为的本质特征。什么叫“特征”?特征是一个事物区别于另外一个事物的本质属性。但是，合法性并不能将法律行为跟与之相对立的事实行为相区别。法律行为的本质是意思表示，它将法律行为与事实行为区别开来。事实行为是行为人做某些事情，按照法律的制度安排必然会产生法律预先规定的后果，而无需当事人事先进行意思表示。比如说先占。上山采蘑菇、下海捕鱼，并不要求打一个旗帜“我要取得鱼的所有权、取得蘑菇的所有权”;法律规定必定会取得所有权，而无需做出意思表示。相反，要是买西红柿，就得取决于买卖双方的讨价还价。所以意思表示能够把事实行为与法律行为截然分开，从这个角度说意思表示是法律行为的本质特征。
这样一个区分的意义在于：充分认识到法律行为意思本质的要素将有利于鼓励人们积极创造。市场经济鼓励自主自为，鼓励主体通过自己的意思表示、借助法律行为为自己和他人设置法律关系。
另外，法律行为本身是当事人的行为，当事人的行为是否合法，他自己并没有权力去评判。这就涉及到成立要件与生效要件的问题。合法性本身不是法律行为的构成要素，它只是评判法律行为是否生效的一个标准而已。所以本质上讲，法律行为的构成要素不应该有合法性这样一个因素，否则将会造成法的适用困难。
最后，从哲学上讲，概念是我们认识生活的一个工具，比如法人、自然人、法律行为、权利能力，等等，它是人们创造出来的东西，生活中并没有看见什么权利、什么法律行为。比如老太太买手套，她是因为冷才去买手套，而并不关心这是不是一个所谓的法律行为。法律只是借助于这样一些概念来认识社会。
那么如何认识概念?上升到一般理论，概念往往是对本质属性的反映，是人们通过实践，从对象的许多属性中，撇开非本质的、抽出本质的属性概括而成的。当然，概念不是永恒不变的，它往往随着社会历史和人类认识的发展而变化。这即是说，概念受制于两个因素：一个是社会历史的发展，即概念所反映的对象的发展;一个是人们认识的发展。这两方面决定了一个概念是否科学。
我们86年制定《民法通则》的时候之所以要求民事法律行为必须合法，就跟当时的社会现实有关。当时社会是一个家父社会，是一个管控型的社会;立法者以行为合法性来规制社会主体的行为，以此控制社会的流程与走向。所以在这种情况下它就不可避免地要求合法。而现今在市场经济的背景下，民法中的法律行为这一概念自然应该改变，因为我们的社会生活即认识对象发生了变化，人们的认识也发生了变化。过去人们认为Rechtsgeschaeft中Recht必须是“法律的”，问题是“法律的”应该怎么理解?我认为它是一个中性概念，即有法律意义。但要注意有法律意义的行为不一定就是法律行为，因为事实行为也具有法律意义。所以法律本身并不是要求合法，只是表明具有法律意义。而法律行为的核心是从geschaeft推出来的，法律行为由recht与geschaeft两个核心的因素构成，所以有没有意思表示才是法律行为与事实行为的根本区别。
通过以上分析可以发现，概念往往受制于两个因素，即社会的发展和人们的认识程度。哲学家经常说，概念是从凝固、僵化客观事物的运动到突破凝固、僵化客观事物的一个变化过程，这是概念运动的基本特点。概念之所以是运动的就在于它是流转的、变化的客观事物的反映。对象是流动的，概念也要变。人们就是在概念的变动中无限地接近客观事物的本身，在概念和对象之间具体的、历史的统一中认识和改造这个世界。所以从这个角度，我认为有必要对法律行为的本质进行重新认识。
二、法律行为(Rechtsgeschaeft)与私法自治(Privatautonomie)
1.私法自治的落实需要借助法律行为
法律行为的本质是意思表示。当事人通过意思表示与他人形成一种权利义务关系，并由法律加以确认;最典型的代表是法国民法典1134条的规定：当事人之间的合同具有法律效力。法律行为是个概念，概念是认识世界的技术工具，我们借助这种简明的概念可以把复杂的生活简单化。这即是说，私法自治这样一种理念是借助于法律行为进行落实的。
2.在私法自治的理念指导下，既然当事人之间的约定就具有法律效力，我们为什么还需要法律呢?我认为有三点需要注意：
(1)法律可以弥补当事人意思表示的不足
(2)居中的规则。如果当事人无法实现自己的意思表示，如添附，法律事先做一个居中的安排，预先规定其行为后果。
(3)对当事人的意思表示进行控制。如当事人之间可能达成诸如买卖毒品等合意，但这种行为不具有法律效力。
这是一个角度，就是我们为什么需要法律。反过来讲，既然有了法律，我们为什么还需要法律行为呢?实际上我觉得大陆法系的民法分为两种：一个是表现在法典中的条文民法，还有一个是在法律行为中的基本理论与基本规则。其中前者是法定调整，后者是意定调整。我现在正在酝酿一个说法，即法律行为的一般理论以及法律行为解释的基本规则本身也是法。
三、法律行为(Rechtsgeschaeft)与行为能力(Geschaeftsfaehigkeit)
法律行为和行为能力之间的关系非常紧密，这从德国民法典的规定可以看得出来。我们学习法律的时候，学到民事主体就要说自然人、法人;学到自然人就会讲自然人的权利能力和行为能力。这容易使人误认为：一个人出生就必须具备权利能力，要取得权利就必须具有行为能力。这样就会导致一个误解，即主体的两个要素不可或缺。
但是在德国民法典中，行为能力是法律行为项下的第一个条款，就是说只有在探讨法律行为的时候才有必要探讨行为能力。如果懂德语的话，就会看到法律行为和行为能力有天然的联系：一个是Rechtsgeschaeft，一个是Geschaeftsfaehigkeit，两个的共同点就是Geschaeft。行为能力是从事法律行为的能力，如果以事实行为取得权利自然不需要行为能力。这就表现在一个小孩也可以上山采蘑菇、下海捕鱼，他也能取得所有权，而无需行为能力的要求。
四、法律行为区分为负担行为(Verpflichtungsgeschaeft)和处分行为(Verfuegungsgescdhaeft)的必要性
按照不同的标准，法律行为有各种各样的分类，如按主体可以划分为单方法律行为、双方法律行为和多方法律行为。我觉得很重要的一点是我国忽略了负担行为与处分行为的划分。德国法上将法律行为区分为负担行为与处分行为有利于法律关系的明确化，便于法律的适用。Verpflichtungsgeschaeft有人将之翻译为“义务行为”，我觉得不太准确。负担行为是“使产生义务的行为”。我们总是在进行类型化研究，问题是：类型化研究的目的是什么?我觉得其意义有两点：第一点是便于法律的适用。不同的权利有不同的后果，不同的法律行为有不同的效力。第二，有利于更加全面的认识某一制度。以不当得利为例，不当得利的后果都是一样的，都产生当事人之间的债权债务关系。但它产生的原因是不同的，有的基于给付，有的非基于给付;这一分类的目的就是为了更加全面的理解这一制度，因而是非常有意义的。
我国没有区分负担行为与处分行为，而是将两者放在一个法律行为中去解释，这就会造成法律适用的困难。最典型的例子是《合同法》五十一条。对于《合同法》五十一条，尽管学者用各种各样的方法去解释，特别是一些否认物权行为的权威学者费了很大的努力，但他们的解释最终都面临很大的困难。比如房产开发商一物多卖：假设我是开发商，我把房子卖给朱岩博士，他接着转手卖给鸿飞博士，但是朱岩博士在卖的时候还没有从我这儿取得产权，这就会导致他没有处分权。如果不区分负担行为与处分行为，那么就会导致他们之间的合同关系适用合同法第五十一条。但实际上我是恶意的，我本不打算卖给朱岩，我想卖给董老师。这时候朱岩与鸿飞之间的合同将取决于我的态度，取决于我是否追认他们之间法律行为的效力。
如果这个例子不明显的话，那么买卖未来之物又会怎样?按照德国法负担行为理论，只要双方当事人之间意思表示真实并且达成一致、不违反公序良俗，那么法律行为就有效，当事人之间就会产生一个约束力。比如你将未来之物卖给我，如果将来你不能从第三人处取得所有权，那么你构成违约，但不能因为你没有拿到所有权而影响我们之间法律行为的效力，除非你卖的东西是自始的客观不能。所以，如果区分负担行为与处分行为，就不会造成合同法第五十一条的适用如此之困难。这种情况下若将负担行为与处分行为区分开来并适用不同的规则，认定我们之间的处分行为无效，而负担行为有效，这似乎是一个更优的制度设计。
至于为什么从事处分行为须以有处分权为必要，大家可以参考拉伦茨的理论。处分是行使权利，比如这个手机的所有权是我的，我在处分的时候是在行使我的所有权;即处分权的前提是有所有权，所以会有处分权限的问题。换言之处分权是行使权利，而负担行为不是行使权利。所以我觉得法律行为完全有必要区分负担行为和处分行为，以使法律适用更加清晰化、合理化。
我的发言到这里，谢谢大家!(掌声)
主持人：在短短的二十五分钟内，申卫星教授从宏观到微观对民事法律行为进行了较为全面的阐释。谢谢申卫星教授!下面进行主题发言的是朱岩博士，他的题目是《对法律行为制度的功能性解读》(掌声)
(二)朱 岩 《对法律行为制度的功能性解读》
朱岩：谢谢主持人!下面我将就这个问题谈一下自己的认识。
一、法律行为制度与民法典体系——主观权利和客观法律的基本关系
虽然学者们普遍认为，罗马法中并没有近代民法中的主观权利概念，但是，罗马人已经朴素地意识到私人享有的权利对于私法的意义。欧洲中世纪的注释法学派从解释《民法大全》入手，开始意识到“法律lex”和“权利jus”的区别，该学派法学家主张将实体法上的权利视为程序法上“诉权”的原因，这实际上已经昭示着未来民法典必然与程序法相分离，私法的研究重心将由罗马法中的各种“诉讼actio”转移到各种实体权利。注释法学派的一个重要贡献就是，从罗马法中的“对人诉讼”和“对物诉讼”中抽取出来“物的权利ius reale”和“人的权利ius personale”这两种最基本的民事实体权利，当然，此种权利与后世的物权和债权尚没有完全等同。
欧洲进入16世纪之后，哲学和逻辑学都发生了很大的变化，这些对法学的发展产生了很大的影响。法国私法学家Donellus在其《Commentarioum Iuris Civilis Libri》一书中将整个私法建立在实体的主观权利基础上。Donellus将权利定义为“Facultas et potestas iure tributa”，该定义至今在欧洲大陆占据着统治地位，即权利是法律所赋予的力量。Donellus认为，私法与公法的不同之处就在于，私法中涉及到赋予私人以及个人所享有的权利，而这些权利自始属于其所有(Ius quod privates et singulis quod suum est, tribuit)。基于此种定义，Donellus对盖尤斯(Gaius)的民法体系提出了批评，他认为，盖尤斯在其《法学阶梯》一书第四编中专门探讨各种诉讼形式是完全错误的，因为诉讼形式不过是实体权利的救济手段(remedium)。Donellus的重大贡献体现在，将民事诉讼权利别除在民法体系之外，这样就为未来的民法典体系打下了一个坚实的基础。Donellus本人将私法的体系划分为：
Quod nostrum est(法律赋予个人的财产)
Quod vere et proprie nostrum est quod nobis debeatur
(直接可以享有和处分的财产权) (通过给付可以取得享有和处分权能的债权)
In persona cuiusque() ex contractu etc.(合同权利)
in rebus externis ()ex delicto etc.(侵权)
值得注意的是，Donellus提出了主体对于自身所享有的权利，如生命、身体不受侵害、自由和名誉等等生存权(existimato)，这些权利实际构成了现代人格权的起源，Donellus的思想对德国历史法学派创始人萨维尼产生了很大的影响，可以说，萨维尼的私法体系就是建立在主观权利的基础上，根据对主观权利的推演创造了“潘得克吞体系”。
自然法学派并没有从既定的法的历史出发，而是从先验的法律价值出发探讨私法的体系，尤其从自由的哲学意义出发。这对主观权利的内涵也直接产生了深厚的影响，在主观权利概念中渗透了一个道德和伦理的基础。由此联想到康德哲学对《德国民法典》的影响。可以说，《德国民法典》本质上并不是一个功能性的法典，而是一部理性的哲学法典，它核心反映的是人在法律生活中的自由，并且是一种脱离社会属性和历史属性的抽象的自由。因此，该部法典必然存在与现实的严重脱节，这也注定法的解释、特别是法的社会学解释在法典通过之后占据着核心地位。
将主观权利定义为人的自由，那么私法就成为社会生活中人的自由的表述。私法的法律关系首先反映为个人权利的相互对立，权利的载体表现为人的活动行为，而后者可分为积极的行为和不法行为(侵权)，前者就是法律行为。就此形成了主观权利与法律行为内在联系的历史。主观权利就此占据了私法的核心地位，其表现为所有的私人享有平等的自由、即平等的权利，只有通过自由的行为、通常为法律行为才能够改变此种权利状态。
主观权利和侵权的划分蕴涵着近代民法的基本体系。侵权实际上构成对整个主观权利的保护。
德国学者沃尔夫的私法体系集中体现了启蒙运动时期自由法哲学下私法体系中主观权利的地位。沃尔夫法哲学一个重要的特点是将人的行为的本质定义为义务(obligatio)，当然沃尔夫所说的义务并不是现代民法上的义务，而是理性法哲学上人类趋向于完善的义务。为了达到此种趋于完善的义务，沃尔夫发明了主观权利，通过此种主观权利赋予每个人自由行动的权利。与此相适应，私法中的人也成为道德上的人(persona moralis——权利和义务的载体。
萨维尼在建构潘得克吞体系时，以法律关系为核心，法律关系表现为法律所调整的生活关系。但是，自然法的思想对萨维尼的影响之大，使得法律关系的核心地位受到削弱，这直接表现在萨维尼认为法律关系通常表现为两个权利的对立。萨维尼将主观权利定义为，“法律状态环绕并渗透着我们生活的方方面面，它首先表现为赋予单个人所享有的力量：一个意志占统治地位的领域，并且我们同意。我们将此种力量称之为人的权利。”实际上，萨维尼将法律的功能限定在自由的保障上。他指出法律的本质就在于“赋予个人意志一个不受他人干涉自我控制的领域。”萨维尼将此种自由演化为民法上最基本的一个概念——民事权利能力(Rechtsfaehigkeit)，此种自由只有通过人的行为才得以存在并被改变。
特别需要强调的是，“处分行为”的概念与主观权利的概念有着内在关联，处分行为必须表现为直接能够作用于个人的私法的主观权利。
主观权利的功能：第一，确立以个人权利对立为核心的法律关系学说。第二，将程序法排除在实体法之外，为民法法典化运动做好了准备，这集中表现在主观权利的概念取代诉权(actio)的概念。第三，主观权利的概念实际上表现为自然法哲学上的自由，此种自由就是私人自治，保护此种自治的自由就是社会制度的本质目标。
如何在法律上赋予作为主体的个人的行为自由?萨维尼和其他法学家从法的历史出发，立足于民法的价值，创造了“法律行为”的概念。
不可否认的是，主观权利的概念具有严重的概念法学烙印，脱离现实社会的具体情况。耶林主张以“利益”的概念取代“主观权利”，但是，后世民法学者普遍认为，主观权利应当具有自由和利益的双重属性。
法国学者狄冀强烈批评主观权利的概念，主张以功能主义的社会连带概念取代之。但是，考虑到社会连带主义对人的基本价值的否定，此种学派的主张并不能够从根本上动摇主观权利在私法中的地位。
二、法律行为制度与商品经济的内在联系
如上所述，法律行为的产生与公私法的划分、私人自治、主观权利概念具有密切联系。而这些都体现了法律的一种形而上的价值。但是，当此中蕴涵着私人自治价值的制度——法律行为——转入到经济生活中时，其功能性的作用立即得到彰显。
法律行为制度与传统自由主义经济学的价值目的不谋而合。传统自由主义经济学将国家定义为“无形的手”，即一个守夜人的功能，私人依据自己的能力在市场中需求自己的利益。国家没有必要、实际上也无法做到通过自己的意志取代个人的意志活动。民事主体借助于法律行为制度的架构，获得了参与市场活动的媒介，使得市民社会与国家相分离。
三、法律行为在现代民法中的困境及其地位重建
1.意思理论的衰落
受到德国哲学家康德(Immanuel Kant)的极大影响，历史法学派创始人萨维尼(Friedrich Carl von Savigny)赋予意志在民法学中享有最根本的意义。他认为，在意思表示事实构成中，意思是“唯一重要的和有效的”，因此其具有特殊的性质。在萨维尼看来，“法律关系的本质”是“个人意志独立统治的领域”。
但是，“意思主义”理论到了19世纪后期受到很大挑战，“表示主义”理论逐渐盛行。表示主义理论将法律行为理论的重心移转到表示，就其内部亦存在两个学派：其中一派较为温和，其主张缩减意思理论中所强调的产生法律后果的目的;而另外一派较为激进，主张即使没有表示意思或行为意思亦可产生法律行为后果，换而言之，引发信赖的法律表象即可产生法律行为的效力。实际上，表示理论已经过渡到信赖保护或交易安全保护。
表示理论在一定程度上为事实理论作了理论上的准备，因为表示理论将很多事实拟制为默示的意识表示，其中已经隐含了法律行为理论客观化倾向，并且事实现象已经逐渐取代探寻主观意思成为法律行为理论的中心。但是，表示理论仍然没有脱离学说汇撰体系，它坚持只有法律行为才能产生法律效力(包括合同在内)。
20世纪之后，法律行为理论客观化的倾向越来越明显。例如，德国当代著名民法学家Lehmann提出“具有法律行为效力的客观事实构成”。 法学理论甚至逐步抛弃拟制说。
意思表示理论的衰落和法律行为理论的客观化倾向为Haupt提出事实合同理论提供了理论铺垫。
2.合同法中自由主义的衰落
如上所述，合同自由原则是合同法的最基本原则，该原则包含了订立合同自由和合同内容自由等方面。但是，事实合同理论的出现在根本上对合同自由原则造成了威胁。该现象可以被看作是意思自治原则衰落在合同法领域中的延伸。
首先，订立合同的自由受到很大程度的限制。早在德国民法典制定之时，合同自由原则就受到限制，而这首先归功于日耳曼法学派代表人物Gierke 对抽象的罗马法中合同自由原则的抨击，以至于德国民法典的立法者不得不在法典中加入几滴“社会主义的油”。在上个世纪30年代，缔约强制(Kontrahierungszwang)理论和制度在很大程度上限定了缔约自由原则的适用。
其次，合同内容自由亦受到限制。这集中表现在民法典中强行法规范的增加(亦可称之为内容强制)。劳动法和社会法的发展在一定程度上肢解了原有的民法体系。在上述部门法中，集体合同和国家“指令合同(diktierte Verträge)”以及民法中的房屋强制租赁合同等完全排除了合同内容自由。
合同自由的衰落实际上为合同客观化的发展铺平了道路。合同客观化消解了合同的根本功能：人的人格和自由的展开，其完全功能化了。拉伦茨在30年代的观点最能够证明这一点：合同仅旨在“促成整个国民经济有意义的财产流转”。 正是此种合同工具化的观点为事实合同理论的提出创造了外部条件，换言之。不是合同在调整外部事实，而是外部事实在利用合同的功能，即合同的概念必须以目的性为基准并且适应现实，意思表示和当事人意思自治都无足轻重。
3.事实合同理论
事实合同理论的创造者、德国学者Haupt认为，在现实中，存在一种新的社会事实，其独立于传统的成立合同关系的程式。此种社会事实完全不同于传统合同法所规定的意思表示合一，相反，仅仅存在一种事实上的对待履行，因此，法学理论和司法实践在此种情况下只能通过拟制的方式虚构一个合同缔结过程，而实际上当事人主观上根本就没有寻找合同当事人或者就合同内容亦根本没有加以磋商。在这里我们可以发现一个有意思的现象，即不是当事人通过意思表示主导合同的成立，而是事实在主导当事人之间的法律关系。显然，必须在合同法上解释此种新的社会事实。
从上述意思表示理论困境来看，Haupt提出事实合同理论有着深厚的法学思想变迁背景，绝非偶然“发现”。对事实合同理论而言，挑战成文法典的权威法律渊源地位是其理论一个重要的立足点。而此前涌现出的利益法学派、自由法学派等都为事实合同理论的出现提供了很大的理论支持。
事实合同在五十和六十年代的德国之所以获得肯定，首先归结于该制度的确解决了传统法律行为理论所不能解决的任务，特别是当根本就不存在表示意思时，事实合同理论可以免予法律行为理论的困境。而且，通过适用事实合同理论还可以避免民法总则中关于因限制或无民事行为能力以及因错误而解除合同所遗留下的疑难问题。正是由于传统法律行为自身在某些情况下存在适用上的困难，才给事实合同理论的发展留下了空间，并且导致该学派的学者主张双轨制的合同法。
在当今德国民法学理论和民事判例中，事实合同理论基本上已经销声匿迹。传统的法律行为理论重新占据了统治地位。例如，在公共服务领域，如供水供电和公共交通服务领域中，法律行为理论仍旧有适用余地。学者们将该领域内的企业所提供的服务视为向不特定的人(ad incertas personas)发出的有效要约，而接受服务的行为被解释为作为承诺的意思表示，或者至少为反映其意思活动的行为，在实践中等同于意思表示，企业成员如公交的检票员获知此种承诺行为则该承诺视为到达，在没有工作人员的情况下，德国民法典第151条所规定的依据交易惯例无需承诺的内容有适用余地。
但是，从上述事实合同理论的背景中，我们可以发现意思自治理论正在呈现出一种客观化的趋势，即主体的主观意志的功能发生了根本性变化，即意志由确定法律行为效力的根源转换为否定意思表示效力(如通过错误等撤销行为)的抗辩事由。
4.客观化作为当代民法的一个重要特点
法定的类型化、客观化、实质化、法定精确化、经济交易规范性的标准化、善良风俗的标准客观化充斥在现代民法的话语中。这集中表现在，长期以来属于私人自治和自由的领域——民法中，强行法比重不断增加和地位不断提高。
耶林是首先分析涉及到民法的意志功能的人之一，他认为，应通过“用益、财富、价值、享有、利益”及其保护来建构法律概念。私法上的自治确保个人设定目标，因为权利人“自己必然最清楚，什么对其有利。”但是，“法律不是意志，而是因法律，意志而存在”。他进一步指出，当新的法律概念能够提供更好的利益保护和交易安全时，客观标准作为一个功能的法律概念将取代意志。耶林的观点，实际上动摇了私法中意志不可动摇的地位。
客观化的趋势在民法中随处可见，如过失原则归责标准的客观化，信赖利益保护的扩张。贯彻私人自治、合同自由、意志自由的理论在实践中只会成为不平等财产状态和不平等市场力量状态的工具，就像基尔克在批评《德国民法典》所表述的那样，私人自治、合同自由、意志自由只是“强者手中一个可怕的武器、弱者手中一个糙钝的工具”。黑格尔法哲学也正确地指出，在理性自由的意志逐渐破灭之后，国家能够承担保证社会伦理，其方法只能通过产生适当标准的市民社会的、来自人类伦理中的合理性并使其客观化。取代伦理的、道德的人的是“交易道德”，该交易道德被描述为“依据法律条款(ex lege)的较强义务”、控制强权和客观的信赖。民法的发展趋势体现为从形式向实质、从主观向客观方向发展。
马克思还认为：没有具有人格的合同当事人则商品交换无法存在，因为商品不能自己到市场中去。但随着科学技术的提高，人在交易中的地位逐渐边缘化，现代化的电子数据交换和自动系统在很大程度上消解了人的意思自治空间。
第一，外在事实对完全意思自治主义的限制——以交易基础落空为例
法律的判断标准的客观化有助于法律体系的可预见性，而此种客观化恰恰基于对人的意思自治的排斥，它体现了法律对人的他治，具体而言，该制度表现为法律通过一个公平的观念划分合同风险。在交易基础落空原则中，当事人主观上并没有预见到合同的基础在合同订立之后会发生根本性的变化，如果完全适用法律行为的意思自治原则，合同拘束力原则将禁止对合同的内容做出变更或者撤销合同。交易基础理论反映了合同作为私人自治的媒介只有在当事人具有社会生存的前提下才具有意义，否则，合同的功能将成为限制私人自治的累赘。
在交易落空原则中，涉及到合同的效力与客观现实的关系，而且客观现实的变迁构成对合同效力的事后制约，合同订立时的客观现实与此之后的客观现实构成判断合同效力的独立因素，这同样反映了上述民法的客观化趋势。正是交易基础独立于法律行为之外，并且法律也无法通过一个抽象的单一事实构成就交易基础做出统一的规定，因此，交易基础落空原则超出了传统法律行为制度适用范围。
第二，格式条款的扩张与法律行为制度的衰落
在传统法律行为制度理论中，合同行为与合同制度占据了核心的地位。但从工业化大革命以来，合同法中一个重大的发展趋势就是经意思自治自由磋商订立的合同日益减少，而通过适用标准化或者定型化的格式条款达成合同的情况占据了市场中的主流。此种客观化的合同标准条款给传统法律行为制度所带来的冲击是前所未有的。格式条款具有不同于一般合同条款的特殊法律性质，这集中体现在如下几个方面：
首先，从合同缔结的过程出发，合同正义首先表现为程序性的特征，因此合同的缔结机制必须符合公平的要求。但是，在格式条款订入合同过程中，实质上并不存在自由的意思表示交换，因为当时人之间缺乏信息对称，因此，非使用格式条款一方同意缔结合同的意思表示实际上仅具有推定格式条款具有公正性，正如美国法学家Karl N. Llewelyn所言，此种同意是一种“空白同意(blanket assent)”，德国法学家将订入合同的一般交易条款定性为仅仅具有 “被动的合法性(passive Legitimation)”。从格式条款订入合同的特殊性，必然衍生出格式条款订入控制，以防止出现“惊讶条款”。
其次，从法社会学的角度出发，格式条款取得其效力的方式具有特殊性：在使用人不与相对人协商的情况下，格式条款实质上不仅取代、而且超过了任意法的地位。此种效力具有规范性的作用，对所有潜在的合同相对人都生效力。任意法无法穷尽对现实生活中各种合同形态的调整，其无法完全符合法律主体的具体需求。在现实中，的确存在个体依据具体交易习惯拟定自己的合同条款、包括格式条款在内的需求。与任意法的生效方式不同，格式条款此种规范性的效力必须经相对人的同意才能够订入到合同中，此种同意存在多种表现形式，但在缺乏表示同意的情况下，格式条款无法成为合同内容的一部分。正是此种相对人同意的机制使得“格式条款”仍然保留了合同法的外在功能，但是，其内在功能已经完全与传统合同的功能迥异：目的在于经济上的大规模交易功能，甚至旨在实现垄断;其效力与当事人意思自治并无实质联系，因此，格式条款即使已经被订入合同，也仅仅具有推定的效力，法律的事后内容控制不可避免，因此格式条款体现的是法律对当事人的他治，而不是对当事人意思自治的实现。与此相适应，法官的功能也发生了本质性的变化：在正常的市场机制下，当事人必须遵守经自由磋商所形成的合同，法官无权依据自由裁量擅自改变合同的内容，否则市场将丧失其风险机制，必须履行合同的原则无从谈起。但是，现代市民社会的特点是社会主体发生严重分化，垄断是市场中的必然现象，丧失了合同磋商力量但又必须缔约的当事人无法依据自己的理性维护自己的正当利益，因此法官必须主动介入“格式合同”，以一个抽象的、独立于具体相对人的一般交易人的标准判断格式条款是否违背了合同法的公平利益原则。
格式条款给法律行为制度的核心即合同制度所带来的冲击，从根本上威胁到意思自治与法律行为制度在整个民法中的地位，乃至可能肢解传统的民法体系。因为法律行为作为私人自治即私人自由的载体在市场中已经丧失了核心地位，取而代之的是法律对当事人客观利益的衡量，一个主观的主体已经消散了，剩下的仅仅是一个客观的利益分析。总则中的理性的人、物、取得物的方式——(法律)行为演化为客观的利益载体、货币与法律利益裁量。
5、社会意思自治对个人意思自治的挑战
第一，集体劳动合同作为团体自治。20世纪民法体系重建的一个重要诱因即在于劳动法从民法中独立出去，成为一个独立的介于公法和私法之间的部分。即使民法典或者一般合同法中规定了雇用合同，但是劳动法中有关劳动合同的规定仍然具有强行性和特殊性，享有优先适用的地位。与传统的个人订立合同不同，集体合同构成法律渊源，所有该行业的劳动者的个人意思自治为此种集体意思自治所取代，无论当事人是否同意，都一致适用此种集体合同。
第二，租赁合同的强行化。如果说集体劳动合同存在于对等的团体之间，即经过雇主与工会的共同磋商形成，仍旧保留了传统合同功能，那么，现代社会的社会租赁合同则完全表现为国家公权力对私人生活的强制，是典型的他治，这里基本不复存在旨在实现私人自治目标的法律行为。
第三，信赖责任作为客观责任。在传统民法中，自己责任是意思自治的重要补充，随着民法加强对信赖利益的保护，信赖责任成为合同法和侵权法过渡领域，在很大程度上突破了传统的自己责任范围。
以上是我所讲的主要问题，仅供大家批判。谢谢大家!(掌声)
主持人：谢谢朱岩博士!刚才申老师的发言主要回顾了民事法律行为的传统理论，而朱岩博士在回顾传统理论的时候对我们想当然的常识性认识提出了质疑，比如“私法自治”应该是“私人自治”、“意思表示”应为“意志表示”等等;这正与我们举办沙龙的初衷相一致。再次感谢朱岩博士!
按照议程，我们以下进入点评环节。下面请董安生教授就两位的主题发言作评议，大家欢迎。(掌声)
二、评议与回应
(一)评议
董安生：法律行为制度是民法当中一个非常重要的制度，它对于合同法、遗嘱法、婚姻法确实有非常重大的影响。在作理论抽象的时候，我觉得不能够忘记了它的规则实际上是从上述三个法当中来的;现代社会的公司法中也有法律行为之存在。这确实是学者们在研究当中必须时时要考虑到的一个问题，不是简单的从理论到理论，也不是探讨法律行为制度产生的理由或原因。比如说，学者们对同一个历史事件的不同表述可能是构建其理论的一种手段。
听了两位的主题发言，我比较有感触的有以下几点：
第一， 法律行为的功能是什么?
刚才申老师的发言对我有一点启发，启发是什么呢?简单地说，法律行为是民事主体设立、变更、终止民事法律关系的意思表示行为。这一概念其实就说明了其宗旨：法律行为的意义在于创设一定的法律权利义务关系，这是客观法所不能解决的，它必须要认同法律行为这样一个制度。德国法中将法律行为区分为负担行为与处分行为，我认为负担行正与这一宗旨正相契合，因而负担行为制度价值非常重大。相对而言，处分行为的意义就远没有那么重大了，它是消灭或者变更一定权利义务关系，在功能上与负担行为不可同日而语。德国有一句很经典的说法：“债是法律上可期待的信用”。这即是说，欲创设一种关系在未来一段时期内对双方当事人具有法律约束力，只有负担行为可以解决，其他制度是不能解决的;因为其权利内容客观法是完全不能反映的。离开了意思自治，离开了意思表示，权利义务的内容就不能落实。
第二， 关于物权行为。
物权问题最近讨论得也很激烈，甚至我在香港澳门开会的时候，也不断有人问及，当然我觉得都是很难回答的。简单地说，我不主张物权行为，这和德国后期一些学者的意见以及我们国内很多学者的意见是一致的。为什么呢?
其一，我认为物权行为实际上是一种事实行为。尽管如果用法律行为的去套，它确实是基于一定的意思，交付标的物;比如说占有移转，其中确实含有意思表示的要素。但实际上，把它定义为法律行为并没有意义，因为它没有创设一定权利义务关系的功能。合同法中某些与物权行为相类似的履行行为，比如说承揽加工，为什么不把它定义成物权行为或者法律行为呢?也是同样的道理，因为合同中已经规定了他们的权利义务，并不需要再创设权利义务关系。实际上，多数学者，比如王泽鉴先生很早以前就提出，物权行为具有两方面特征：一方面具有法律行为特点，另一方面它是事实行为。“法律行为是使生义务的行为”，正是为了产生权利义务才有必要创设法律行为这样一个概念。
其二，物权行为是即时性的，即使把它定性为法律行为，它也不会有一个法律上可期待的期限。不管是交付，还是履行登记，都是即时履行性质的。之所以想把它定义为法律行为甚至把它变成书面形式，是因为怕当事人反悔，是为了确定一个期限，以锁定这个权利义务关系。但是在登记和交付问题上，我觉得，基本上不存在这个问题，因为它是即时性的，没有期限性问题。为了使德国法理论在大陆法国家中更为简化、更易为当事人所接受，我认为不把它认定为物权行为可能更好。
在罗马法演进过程中，曼兮帕蓄(mancipatio)最初也被认定为一种交易方式，这一方式实际上就是为了实现即时交易。罗马法发展的后期创设了交付，也就是我们现在所说的移转占有，这个制度后来为大陆法各国所吸收。交付制度发展非常快，之后发展出拟制交付和简易交付的区分、发展出交付的含义。在法律上所说的交付是以一定意思移转占有。比如我把一个财产给了朱岩，没有意思不构成法律上的交付：有可能我是让他看一下，有可能我是借他用几天，有可能我是卖给他;所以这其中必须有一定意思。
其三，在实践中的确经常出现这样的问题，比如卖房合同中的一物二卖。我认为这两个买卖都是法律行为。接下来要确认哪个法律行为是有效的。如果你确认第一个法律行为有效，那就使得卖方负有了履行义务，之后从事的物权行为、登记行为都是履行第一个合同。那么第二个出卖行为当然是有疑问的。除非卖方有很多套房，除非不是同一标的物，否则我觉得受制裁的应该是卖方而不是其他人。
第三，卖房合同和抵押合同是否应以登记为要件?
我觉得这个确实是立法者不太懂的东西，所以其中存在很多问题。我认为卖房合同当然不以登记为要件，不能说登记之后卖房合同才成立。因为登记以后就没有法律上可期待的信用、没有未来期限了。它把签合同的过程和交付的过程浓缩成一个，这是不合理的。所以卖房合同当中不能以登记为要件。但是抵押合同是不同，抵押当然应该以登记为要件。这不是说从合同角度，而是从担保物权的角度来说。担保成立应该登记，登记以后仍然有法律上所期待的信用。
以上是我对刚才两个主题发言的一些简单认识。谢谢大家!(掌声)
主持人：谢谢董老师!下面请谢鸿飞博士就刚才两位的主题发言作一下点评。
谢鸿飞：我主要提出一些问题。关于朱岩博士的发言，我一直在琢磨一个问题，即英美国家的rule of law和德国的rechetsstaat这两种法治国传统哪一种更能保护个人的自由?这一问题卡拉里斯提出过。他提到一封信，即当年卡尔•波普致俄国读者的一封信;卡尔•波普在这封信里说：如果一个国家的人民要获得自由就一定要采取大陆法系的民法典。刚才我听朱岩博士的发言中提到，沃尔夫认为人具有趋于完善的义务并以此来构建一个体系，这与赛亚•伯林讲的积极义务有类似之处。庞德在《普通法的精神》里面讲了一句话我觉得比较好：普通法主要以身份来确定权利义务关系，这种身份主要是一种封建法上的身份。我觉得这个身份不是一个贬义词，庞德认为在罗马法乃至大陆法上，主要通过行为来确定身份。问题在于，rule of law和rechetsstaat两者到底哪一种法治更能保护个人的自由?
第二点想法。法律行为与商品经济有密切关系，这一点是毫无疑问的。同时我认为法律行为对人身关系也具有很重要的意义。中国民法学界历来对身份行为研究的比较少，我觉得有一点似乎更值得我们去发掘：如果法律行为主要调整财产关系的话，那它存在的必要性在哪儿?在比较法上，这个问题争论很大。英美法中根本没有法律行为制度，大陆法系很多国家也没有规定民事法律行为，比如瑞士民法典。江平老师也认为根本没必要用法律行为这个概念。所以，我的问题是，规定和不规定民事法律行为，在民法典上有什么不同的影响?我们为什么要采纳如此抽象的一个理论?它对立法、司法到底有什么意义?
最后一个问题。对于申老师的发言我想提出一个技术性的问题，这也是我一直没琢磨明白的一个问题：我们把法律行为区分为处分行为和负担行为，问题是，物权行为本身是不是也需要一个履行行为?通常情况下，我们把登记和交付作为物权行为的生效要件，但有些人不这么看，认为物权行为仅仅是一个合意。那么，我的问题是，物权行为本身难道就不需要履行行为了吗?在负担行为和处分行为之外，是不是还需要一个取得行为?这样理论上或者逻辑上才能圆满一点。这是我没想明白的一个问题，请教二位老师。
主持人：谢谢谢鸿飞博士!下面进行点评的是张双根博士。
张双根;我主要是提问题。第一个问题，关于私法自治和法律行为。两位发言人都提到了怎样理解私法自治与法律行为。这与刚才朱岩博士提到的私法自治与私人自治其实是同一个问题。如果在私法领域里强调人的自治，那么这时理解为私人自治肯定是正确的，因为法本身不能实现自治，当然在私法自治中法律行为是个工具。
涉及到民法当中的调整工具，我认为，私法自治肯定暗含着一个前提：可得自治的行为手段是法定的。为什么这么讲呢?首先，法律不允许当事人按照自己的意志去设定法律效果，这不属于自治的领域，这肯定要作为事实行为或者其他的比如侵权行为来调整。那么这个时候调整的手段或者分界线就是法律行为的构成要件问题。这是我的第一个理解，可能跟两位发言人的理解稍有偏差。
第二个理解是，私法自治完成之后，即构成要件控制住之后，要在效果上进行控制。换言之，法律行为就是行为人按照自己的意思希望产生一定的法律后果，而且这种法律后果得到法律的承认。所以私法自治或者法律行为里面暗含着两层意思：一个是意思，一个是法律承认。这两个要素是解释法律行为之效力渊源。虽然从法律渊源角度也要考虑到底是自由为重还是法律的承认为重，但是我认为从实证法的角度讲，这两者是并重的，不能偏废。这是我关于私法自治的理解。
第二个问题，关于负担行为与处分行为。对于申卫星老师提到的，如果把负担行为理解为有约束力的行为，我觉得是不是有欠考虑?因为只要法律行为能产生法律效力，那么它都是有约束力的。另外物权行为也是一个有约束力的行为，物权变动之后，其效力辐射物权变动当事人以外的人，他们也必须尊重物权变动的效果。所以，负担行为到底应该怎么定义?我觉得负担行为的核心可能更应该着重于使产生一个债法上的必须履行的负担义务，相对应的，权利人取得一项权利。
关于处分行为，我感觉刚才发言的董老师也好，鸿飞也好，好像对处分行为都持否定的态度。要全面支持它的话，我现在也拿不出完备的论据，但是我可以提出一些问题。第一个问题：处分行为是怎么来的?刚才卫星谈到了，处分行为是权利的行使;那么行使的是什么权利?按照我的理解，在任何可移转的财产性权利之中，都包含有处分权能，否则物不能基于行为人的行为进行移转。换言之，如果权利主体可以按照自己的意思移转让与，那么这个情形下的权能应该就是处分权能。不仅物权中有处分的权能，债权也有，其他财产性权利都有。那么这样一来处分行为这一上位概念是不可避免的;相对而言，物权行为是个下位概念，它只限于物的物权变动领域。这是从处分权跟处分行为之间的关系角度讲，处分行为这个概念不太好去掉。
另外，刚才董老师谈到将交付行为视为一种事实行为，但是我觉得里面存在一个问题：抛弃行为也是事实行为吗?如果抛弃人不具有行为能力，如何确定其法律效力?
董安生：抛弃行为也是事实行为。刚才两位发言者已经讲了一个很重要的理论：对事实行为来说，不存在行为能力问题，不适用行为能力规则。
张双根：另外一个问题：合同法上讲买卖合同是可以附条件附期限的，那么条件和期限应该附在哪儿?
董安生：条件和期限都附在债权行为上。物权行为不得附期限，因为这一领域有法律规定，不需要法律行为的任何因素介入。
张双根：这也有问题。如此一来，买卖行为的效力就格为两块：买卖合同的价金支付义务已经产生，必须履行;而所有权部分却不产生效力……
董安生：所有权部分也产生效力。因为未来要按合同的要求交付房产，或者是登记过户房产，或者是交付价金，这都是对债权人而言的。其实刚才我说得不是很清楚，对于物权行为，争议的点就是：到底把它视为法律行为还是其他东西。这个东西存在我们从来没有否认过，而且它的内容是由法律强行性规定的。交付是以一定意思转移占有的行为，登记是从某个权利人人过户给另一个权利人的行为，这都不需要当事人的约定，即使约定也会被法律认定为无效。比如卖一个东西，你能不能跟对方约定说我这个交付是复杂含义的：我现在交给你，但是你十天以后要还给我。这个能不能发生法律效力呢?
张双根;严格按照大陆法系的物权行为理论，交付行为本身并不等于物权行为。
董安生：不管是不是物权行为，从历史上讲，交付行为是从法律行为中划分出来的。在罗马法中最初并没有交付制度，之后才产生并成为一个事实行为。德国的萨维尼主张，交付不仅仅是一个事实行为，还是一个物权行为，因此在德国交付又变回法律行为了。实际上承认不承认这个东西是一个观念问题，即是不是法律行为的问题。
主持人：按照议程我们应该有一个被评论人回应的环节，现在开始。
(二)回应
申卫星：我做一个简单的回应。
第一个回应的是鸿飞提出的“物权行为是否需要一个履行行为”的问题。这是一个非常难的问题。当然物权行为本身是为了负担行为而进行的一个处分，但是我个人觉得，由于交付内含着一个意思表示，所以从这个角度我将它当作法律行为来对待。但如何看待作为处分行为的物权行为它其中的要件呢?比如登记、交付这两个问题。把登记视为一种履行行为还勉强讲得通;难题是，如果把交付变成成立要件或履行行为的话，那么物权行为就看不到了，交付本身就是一个物权行为。所以这个问题很难回答，因为它涉及到刚才董老师讲的，物权行为有即时性。但我总觉得区分负担行为与处分行为的意义在于，两者分离之后各自适用各自的规则，从而物权行为的不履行并不影响负担行为的效力。
鸿飞博士第二个问题是：是否需要一个取得行为?我认为需要。拉伦茨认为负担行为分两种，一是所谓的单务合同，二是双务合同。双务合同中双方当事人互负对待给付的义务;单务合同中对于债务人而言它是负担行为，而对于对方它是个取得行为。当然鸿飞的提问不限于这样一个取得行为，他是讲在物权行为的背景下，是否需要一个取得行为。那这又回到刚才那个问题，也是很难回答的。
第三个问题是双根博士所提到的Verpflichtungsgeschaeft怎么翻译的问题。其实我倒不赞成改这个名字，我觉得负担行为挺好的。之所以提出这个问题，是因为德国法上有两种负担，一种是物权上的负担，还有一种是债权上的负担。“负担行为”这个词容易使人理解成在物上设定一个物权，如土地债务这样一个负担，所以为了有所区别就想改一改名字。有的人主张改为“义务行为”，我刚才讲“有约束力之行为”。刚才双根博士讲得很对，因为任何行为都有约束力，所以有约束力之行为不准确。我觉得实在要改的话就改成刚才董老师说的“使生义务之行为”即可，或者干脆就叫“负担行为”，但其含义是使生义务之行为。那么只要双方达成合议，“使生义务之行为”就产生拘束力。这来源于罗马法上的概念： “债乃法锁也”。双方当事人达成合议后，就被法锁锁住，除非他履行债务或者承担违约责任。
第四个问题是双根博士提到的法律行为与私法自治。这个问题我刚才没有听清楚，双根你提出“私法自治与法律行为的关系”是什么意思?
张双根：法律调整分两种，一方面是法律可以直接介入的东西，直接用法律手段调整。另外一方面它放权出来，让当事人自治;这种情况下私法自治的手段就是法律行为。那么法律行为与法律直接调整手段有什么区别呢?首要的是用法律行为的成立要件将法律行为与其他行为区分开。
申卫星：所以法律行为与私法自治涉及到很多问题。第一个是私法自治与私人自治之间的区别。从德文直接翻译Privatautonomie是私人自治的意思，这一点朱岩博士说的没错。但是我认为“私法自治”这个概念没错。为什么?因为我们并不是说私法本身自治，而是说人在私法上可以自治，在公法上不可以自治，应该从这个角度来理解。在私法领域中，权利人可以根据自己的意志自由进行民事行为，只要不违反公共利益、不违背公序良俗等强制性规定。而在公法中却并非如此。
这涉及到“为什么法律行为是实现私法自治理念的一个技术构件”这一问题。时间关系刚才我没有多讲。法律行为不仅仅是商品交易规则，在其他领域里也会存在，比如在公司法中有一个社团自由。设立社团也是一种法律行为，这种法律行为我们称之为“共同性的法律行为”或者“决议”。在所有权里出现了所谓处分自由，这是物权行为的自由;债权体现了合同自由;亲属法中比如结婚离婚;在继承法里出现了遗嘱，这些都是法律行为，都适用法律行为一般理论。所以法律行为不能没有，它在意思自治领域具有示范的效应。从这个角度看，我认为法律行为还是很有价值的一个概念。
我的回应就这么四点。谢谢!
朱岩：刚才鸿飞博士提出法律行为对人身关系和身份行为的意义这一问题。我们国家对身份行为研究的很少。刚才董老师提出，法律行为的适用领域是合同法、婚姻法、继承法还有公司法。申老师也说了，多数人合同是一种法律行为。我想董老师所说的婚姻法应该是传统意义上婚姻法，相当于我们现在所说的婚姻家庭法。那么我不知道鸿飞你说法律行为当中的身份行为是不是指收养?从民法典体系上考察，现在的确遇到一个问题：尽管法律行为制度适用于合同法、家庭法、继承法、公司法等各个领域，但问题是，如果在总则里面规定，那合同法当中的要约承诺机制实际上就不需要了，因为要约承诺是典型的意思表示。那么问题就在于:身份行为在民法中有多大的适用范围?是不是很狭窄?
谢鸿飞：我的意思是要约承诺这种机制不适用于婚姻行为以及收养吗?
朱岩：我们《合同法》第二条排除了对婚姻及收养协议的适用。但它只是从适用范围上讲，并没有排除上述行为适用意思表示的机制。
刚才你提到物权行为是不是要有履行行为、取得行为。我不知道你说的这个取得行为是什么意思，交付行为(董老师刚才强调)是以意思表示转移占有，那么反过来看这是不是反映了对方的一种取得行为?
张双根：这实际上还是涉及到如何理解处分行为。处分权行使的行为叫处分行为。处分权行使的结果是使处分权丧失，所以在一定意义上行使处分权是对处分人不利的。而相对应的，取得人有取得行为。
朱岩：对，这是一个问题的两个方面。
另外关于“私法自治”与“私人自治”，刚才申老师说的是没错的。我们所说的私法自治是个人在私法领域中的自治。但既然强调个人在私法中的自治，为什么就不能更明确更直接地说“私人自治”呢?另外一个更重要的是意思表示。因为意思实质上指的是一种意志——法哲学上的意志，必须从这个角度才能更好地理解。至于鸿飞提到的两个法治观念即rule of law和rechetsstaat，如果我们把意思表示转换成意志表示，实质上跟这两者有密切联系。因为在传统的大陆法国家中，正如鸿飞所说，是以行为来决定自由，体现的是个人的意志，这是跟英美法不同的一点。实质上这也可以追溯到黑格尔哲学中对意志的一些理解。
好，我就说这么多。
主持人：谢谢各位老师!按照我们的议程，还有一个自由发言阶段。自由发言主要是请在座的各位同学就刚才的内容跟在座的老师进行交流，希望大家踊跃发言，时间是十分钟。
三、自由发言
问：我想请教董老师一个问题。刚才董老师谈到物权的变动是法定的，比如我将标的交付给你就不可以再约定十天之后你再把它返还给我。那么我想问：您怎么看待所有权保留制度?
董安生：我们《民法通则》及相关法律中规定了一条保留条款，我觉得非常有必要通过司法解释使这条规定明确化。
所有权保留制度实际上是英美法中的一项制度，它的本意是指“附延缓条件”。大陆法国家的作法是不同的，大陆法国家的传统做法是：动产自交付时起移转，不动产自登记时起移转。这即是说，物权变动的规则是法定的，不容许意思自治或者法律行为插足其间。但是随着法律的变动，大陆法国家开始借鉴英美法上的一些做法，其中比较重要的一条就是所有权保留。
我想说的是，所有权保留只能附延缓条件，而且这个保留条款一定是附在债权上，即负担行为中已经约定了保留条款。对于其他的，保留条款要坚决限制或禁止。比如说法律行为能不能附终期呢?能不能在合同中说，我把东西卖给你，但是十天以后你再还给我?我认为这绝对不可以，因为这将根本改变民法中关于买卖的含义。买卖导致权利移转，如果约定权利转移后又回复，这跟租赁有什么区别?所以我们法律中规定的保留条款是非常有必要作出法律解释的，这也体现了大陆法国家要想全面地引进英美法国家的所有权保留制度并非易事。甚至我觉得法律行为附始期也有问题。比如说我卖给你但是约定权利100年以后再移转。你说这合理吗?这一定存在不合理之处。简单地说，欲通过附条件来改变物权变动规则应该受到非常严格的限制。
问：我想问申卫星博士一个问题。刚才申卫星博士提到拉伦茨的观点：处分行为是权利行使的行为。我的问题是，既然处分行为是权利人处分其权利的行为，那么为什么处分行为在大多数情况下还要依赖于一种物权合意?曾世雄在《民法总则之现状与未来》中提出过一个构想，即可否将处分行为视为单方行为，不存在物权合意，在这种基础上重构处分行为的框架。但是这种观点是不是会引起传统法律行为理论体系的混乱和处分行为的支离破碎化?
第二个问题，在物权行为里，如何从中抽象出一种物权的意思表示，再把这种物权的意思表示和物权的履行行为相结合?这个问题具有理论意义，但是一旦提出，实质上就把物权行为这个概念全部消解了。为什么呢?因为物权行为概念的意义在于事实上确认公示行为的法律后果;如果没有物权意思将无法确定其法律后果。我把这个东西给你只是一个物理上的转移，这个行为必须依赖于一种内在的物权变动的意思。如果把内在的物权意思与外在的纯粹公示性的事实相分离的话，那么这种外在行为又变成一个没有任何意义的单纯动作了。那么这个动作如何确定?它还得需要从中拟制出一种使产生确定法律效果的内在的意思，这样又产生一个意思与事实的分离。这样无限剥离下去，就无穷无尽了。所以一旦提出这个疑问，可以说物权行为就受到了颠覆。那么如何界定物权意思与物权公示的关系?如何在两者的微妙互动中把握物权行为这一概念?
第三，我想请教张双根博士关于处分行为的问题。张双根博士刚才提出，如果没有处分行为那么很多问题都难以解释，比如不仅在物权领域，在人身权领域以及债权领域都有处分行为。我认为，这个问题只是说明在法律世界里客观存在着处分这一现象，但并不意味着处分现象必须依赖于处分行为制度去支撑。实际上在大部分非德国法传统的国家，比如瑞士、日本以及前苏联等，它们都不主张物权行为理论，但都存在处分行为现象;在他们的法律背景下，也有处分行为的相应处理手段。而德国法把处分的这种现象完全抽象出处分行为这一概念来支撑，所以这只是它的独特结构。但是我认为这个结构没有普适性;以存在处分现象来论证我们必须接受处分行为，这没有逻辑上的必然关系。
还有一个问题请教朱岩博士。朱岩博士提到法律行为从主观主义到客观主义这一进程，我也是很赞同的。但是是不是意思自治理念就完全衰落了?朱岩博士刚才以三种制度作为反证的事实，这是有问题的。比如您提到的情势变迁制度。情势变迁制度是事后对事前意思表示的一个违反，但是情势变迁在德国法上的通说叫“法律行为基础理论”。它是在订立合同做出意思表示的时候推论出法律行为的一个基础，而后来基础改变了，那么它还要追溯到订立交易做出意思表示时主观的那个东西。再者说“信赖保护学说”，信赖的是什么?信赖的还是对方意思表示的那个外观。你不能割裂的说完全没有主观的东西。还有事实合同理论，这个在德国法上引起的争议非常大，这个我不多说，大家可以参阅王泽鉴先生的书。
朱岩：第一，关于情势变更。在德国叫做法律行为基础理论。你漏了两个最重要的字：落空。法律行为基础落空，其关键是落空;就是说这种事实是不能为法律行为制度所涵盖的，其本意是当事人在订立合同之时没有认识到、在合同订立之后产生的一种事实。订立之前的事实不能作为适用这个制度的基础。
第二个，信赖保护的问题。你认为信赖是主观特征的信赖，比如表见代理、善意取得。但信赖保护最大的前提是：它是一种客观化的保护，是不依赖于当事人主观上的一种表示。信赖保护本是客观化趋势范围内的一种制度，这是我的看法。
第三，我提出事实合同理论并非意在说明这个理论有多大的意义，而是说这个理论从很多方面反映出传统的法律行为制度有很多缺陷，需要不停的调整。这实际上涉及到事实和自治哪一个更具有效力的问题。在传统理论中没有事实这一空间，都是由当事人来确定效力;随着实质正义诚实信用理论的发展，客观事实实质上构成对意思自治的一种限制。
张双根：我国立法基本否认物权行为，这也是理论界的通说。问题在于，我国《合同法》五十一条规定了处分行为，一百三十二条规定当事人对出卖标的物应当具有所有权或处分权。所以完全贯彻法国法的做法或者完全贯彻德国法的做法都没可以，但不能将处分权或者物权行为等等搅在一起，否则可能会出现问题。
申卫星：物权行为的含义本身是非常清楚的，在讨论过程中我们也是秉承一个思路下来的。可能是马博士(提问人)的理解中存在问题。按照他的理解，处分行为是单方法律行为，而合意不应该是物权行为的内容。这个理解是错的。物权行为可分为负担行为和处分行为;负担行为是使产生义务的行为，处分行为是权利人行使权利的行为。处分权的行使意味着所有权的转让，或者用益物权、担保物权的设定，并以此决定其法律命运。但设定债权利用的不在此限。在这种情况下必然会出现物权合意。比如设定一个抵押权或者房地产土地使用权，必然会出现合意，所以千万不能把处分理解成单方法律行为。这个行为可以分为单方的、双方的甚至多方的。常见的单方处分行为如抛弃，双方的比如当事人之间达成一个让与合意，或者设定抵押权等，这都是处分。但出租不在这个范围之内。
第二个问题：区分的目的是什么?刚才我已经讲了类型化分析的一个价值。实际上生活是有机联系的，不能因我们的分类而截然分开。比如人体的各个器官有机联系构成一个整体，但医生基于医学研究的需要可能进行解剖并分类，但不能因此而切断各类器官之间的联系。同样的道理，负担行为和处分行为也是一个有机体，是一个财产变动的两个行为而已。我们区分二者的目的就是便于不同规则的适用。
主持人：好，这一单元结束，我们马上进入下一单元。下面由谢鸿飞博士进行主题发言，他的题目是《法律行为的界定》。(掌声)
