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法律行为理论与实践[下]

2017-02-10谢鸿飞 A- A+

   第二单元

  一、主题发言

  (一)谢鸿飞 《法律行为的界定》

  法律行为的要素,事实上可以概括为一个:意思表示。当然从细节上说(主要是定义的角度以及是否考虑法律管制),这一观点有一些争议。事实上,大陆法系各国的民法典几乎都混用这两个概念。我之所以将其分为两个要素,是为了突出“具有法律意义”这个要件。

  一、意思表示

  一位德国法学家曾对行为做了一个比较经典的定义:

  法律上的行为……是一种旨在产生某种法律认可的结果的人类意愿的表示。这种意思表示可以借助书面或者口头语言表达的形式,也可以表现为某种外在的行为(比如交付一个物品、占有一片土地等等),它还可以具有一种完全被动的性质(沉默、有意的默认等等),但它无论如何都应当表明出自行为者本人的明确意图。

  这种康德-黑格尔主义的行为定义集中体现在法律行为中,它也使民法与自由主义政制联系在一起。

  法律行为的经典定义几乎都是从意思表示角度出发的。意思表示由两部分构成:一是追求私法上效果的意思,二是对该种意思的表达。一般认为,意思表示包括的“意思”有三重:目的意思(Zweckwille)或行为意思(Handlungswille),是意思表示的基础(所谓Grundwille),它强调行为人从事某项行动的“自觉性”(Bewusstheit),这就排除人处于无意识状态或者被强制所作的行为;表示意思(Erlarkungsbewusstein/Erlaerlungswille)是指认识到其行为的意义并将其意思表达于外部;最重要的是法效意思(Rechtswille/Erfolgswille), 是指行为人追求私法上特定的法律效果的意思。它为目的意思附加上了法律上的效果。英美法学者对协议的定义大致与此相同。安森总结了协议行为(agreement)的五个要素:1、至少必须有双方当事人;2、各方当事人都有一个明确的共同的意思;3、每一方当事人都必须将其意思表示给其他当事人;4、这一意思必须将能够影响法律关系;4、法律关系必须将影响到当事人。帕顿认为,法律行为(juristic acts)包含四个条件:1、意思(the Will),这一点主要针对的是那些当事人不能自由决定自己意思的情况,比如胁迫等;2、意思表示(The Expression of the Will/Declaration of Intention);3、能够发生所欲的法律效果的权力(power);4、内容合法(material Validity)。

  Will一词事实上对应于康德划分人类认识结构中的知、情、意三种精神要素中的“意”。

  与法律行为密切联系的是准法律行为,其中准法律行为又包括事实行为、意思通知(Willensmitteilung)、观念通知(Vorstellungsmitteilung)和情感表示(Gefuehlsaeusserung)。弗卢姆使用过“Rechtshandlung.”一词。他是在与事实行为同一个意义上使用的,认为它是“与法律行为相对应的概念”,一共包括三种:事实行为(Relakte),通知(Mittelungen),原宥(Verzeihung)。但梅迪库斯使用的是Rechtsgeschfaeftsaehnliche Handlungen一词。从理论上说,事实行为虽然是能够发生法律上的效力的人的行为,但是这种行为之所以发生,并不是当事人自身能够预料到的,或者是当事人并不需要对外表示他想发生某种法律上的效果的意思。前者如拾得行为、埋藏物的发现行为、混合行为;后者如创作、加工他人之物并取得所有权的行为。意思通知主要是向外表示自己的某种具有法律效力的主观意思,如履行催告、要约的拒绝、召集股东大会的请求。观念通知则是对某种事实的通知,包括对过去事实的通知,如债权让与的通知;承诺迟到的通知;对现在事实的通知,如通知标的物有瑕疵;对将来事实的通知,比如股东大会的召开。观念通知与意思通知的区别在于,观念通知中不含有当事人发生私法效果的意思,仅仅是通知某种客观事实。而意思通知中则含有当事人追求一定法律效果的意思,一旦做出这种意思,法律上不问当事人企图发生何种法律后果,直接发生特定的法律效力。事实上,法律行为、准法律行为与事实行为很难区分。如创作,当事人在创作时可能有强烈地想获得著作权的意愿。

  另外,如果意思表示中表示的是追求私法上的法律效果,那么,基于故意的侵权行为是否也可以归纳为是意思表示呢?

  在台湾民法学界,事实行为与侵权行为是两种不同的分类方式。其原因就在于侵权行为是一种违法行为,而事实行为是一种适法行为。前者产生的是民事责任而不是民事义务。但在现代民法学中,不仅有学者主张依事实行为理解侵权行为的性质,认为禁止性规范应“着重违反行为之事实行为价值,以禁止其行为为目的”,更有学者主张一切违法行为都是事实行为。 在台湾学者的体系中,私法中的行为体系的分类是:行为首先分为适法行为和非法行为,适法行为中又分为表示行为和非表示行为。表示行为包括法律行为和准法律行为。非表示行为主要是指事实行为。

  董安生先生依据德国法的理论,提出了事实行为和法律行为的新划分方法:行为首先分为表示行为和非表示行为,表示行为包括法律行为和准法律行为,非表示行为包括事实行为和违法行为。

  台湾学者与董安生先生的划分标准最大的差异在于,台湾学者将法律行为都处理为“适法行为”,而后者的分类则没有把法律行为都处理为“适法行为”。从逻辑上说,董安生先生的分类体系更好,其原因在于,台湾学者使用的“适法”一词是与“违法”相对应的,因此等于不违法的行为。这样就造成了逻辑上的矛盾:因为法律行为中既包括能够发生当事人追求的法律效果的法律行为,也包括依据法律不能发生该种法律效果的行为,比如无效法律行为。而后者使用“表示行为”与“非表示行为”这一分类体系则避免了这一矛盾。

  依据民法学理论,对于一个完全行为能力人在神智不清的状态下所为的法律行为,以及因为受他人暴力所为的行为,一般都处理为事实,根本不是人的行为。 另外,限制行为能力人所为的法律行为,如果超过了其智力能力和理解能力,如果其所为的法律行为是双方法律行为,应取得其法定代理人的同意;如果其所为的法律行为是单方法律行为,则无效。与限制行为能力人所为的法律行为可以补救不一样,无行为能力人所为的一切法律行为都无效,其原因在于欠缺行为能力。在理论上,一般并不认为欠缺行为能力的人所为的行为不是法律行为而是事实行为。如果认为这些行为是事实行为的话,将会在逻辑上造成矛盾:事实行为怎么可能补正呢?它是因为法律规定而发生法律效果的,至少对限制行为能力人所为的行为是如此,把无行为能力人所为的行为当作一种事实是可以的,因为这种行为不存在补正,而是直接由法律规定发生效果的。可见,虽然这些行为具有法律意义,至少在民法中,并不是一切具有法律意义的行为都是法律行为。这里实际上隐藏着这样一个标准:法律行为必须是由有一定意思能力的人做出的。在法律行为的定义中,强调的是民事主体“追求私法上的效果”,这里“追求”实际上就表明了必须有追求的能力,也就是说,必须能够认识到行为的性质,至少是部分认识(限制行为能力人)。 这样就从法律行为中排除了无意思能力的人从事的具有法律意义的行为。

  在民法理论和制度设计中,这种处理是有意义的:一方面,它维护了法律行为的纯粹性,彻底实现了私法自治。另一方面,它也为保护未成年人提供了理论上的支撑:在民法中,对未成年人的保护是优于交易安全的,而在现代民法中,交易安全往往是优于传统民法的基础——所有权的保护,由此可见未成年人在民法中所受的呵护。把无行为能力人从事的具有法律意义的行为处理为一种事实行为,在适用法律上最大的好处是,它可以不适用法律关于法律行为的规定,而直接发生法律规定的效力。这与法律对交易安全的保护是一样的,都是基于法律的强制性规定。在这两种强制性规定之间,法院才可能进行价值权衡,做出保护未成年人利益的判决。如果认为它是一种法律行为的话,那么就很难从法律构成角度说明未成年人的保护何以会优于交易安全。

  德国学者把侵权行为作为一种事实行为。实际上,单纯从事实看,故意侵权行为中包含了当事人追求特定目的的意思,虽然这种意思是违法的意思。而且,在某些极端情况下,侵权行为当事人本身甚至可能追求私法上的法律效果,当然事实上也会发生私法上的效果。比如甲故意打伤乙,并且愿意承担私法上的损害损害赔偿责任。为什么没有人会认为这种意思是法律行为中的意思呢?很明显的一个答案是,尽管甲打伤乙这一行为已经包含了意思和表示(以打人行为完成),但是并没有取得对方的合意。但是法律行为并不是都要取得相对人的合意,比如单方法律行为。侵权行为之所以被处理为事实行为,主要有两个原因:其一,侵权行为不能适用关于法律行为的规则。在民法学理论中,事实行为与准法律行为在法律上的实质性区别在于,事实行为不能类推或准用关于法律行为的规范,而准法律行为则可以。一般而言,在侵权行为中是排除合意的适用的,如被害人的承诺仅仅在非常有限的意义上适用;侵权之债一般不能抵销。这是从适用法律方面的考虑。其二,侵权行为的当事人通常没有发生私法上效果的意思,相反,侵权行为通常不包括法效意思。即侵权行为的法律效果对侵权行为人而言常常不是可欲的,而是强加的。而法律行为的当事人则主动追求特定的法律效果,这种效力的发生是他所期望的,不发生法律效果对他而言是不可欲的。

  可见,从法律行为的构成角度看,侵权行为与法律行为是不一样的,最大的差别即在于行为是不是主动追求法效意思。这也是不当得利、无因管理和法律行为的区别所在。进一步,可以看出,在法律中,行为理论的统一是有限度的,主要困难在于:其一,违法行为如何归类,如刑法上的行为和侵权法上的行为。其二,不作为行为是不是一种法律上的行为?在理论上,无论是刑法理论还是民法理论,都把不作为当作行为的一种予以规定。但是这与法律行为的差别很大:不作为不可能构成法律行为,法律行为只由作为才能构成。但是,我们可以把法律中的行为界定为:当事人自愿从事的具有法律意义的行为,也就是说,法律上的行为包括两个要素:心素和体素。前者是指当事人追求的目的,当然这种目的既包括事实上的目的,实际上就是刑法和民法中所说的“动机”,也可能包括法律上的目的,比如法律行为。但是刑法中的行为和侵权法上的行为常常不包括法律上的目的。后者是指当事人通过一定的表示行为把这种意思表达出来。这一定义就把刑法上的行为和侵权法上的行为大部分都包括进去了,而法律行为只是法律中行为体系的一部分而已。

  在法学中,建构统一的行为概念是可能的,但其实际意义不大。法律上统一的“行为”建构的可能性隐藏在伏尔泰以来的精神科学中。伏尔泰的精神科学是以“意义”为标准建构的。伏尔泰认为:“各种行为是对生命的另一类表达,行动并不是由进行沟通的意图导致的,然而,由于行动所具有的与某种意图的关系,行动本身却是包含着意图。行动和行动因此而表达出来的精神关系具有某种规律性。正因为如此,我们才可以做出有关行动的假定。” 任何个人的表达都不是孤立的,而是具有“某种有关人们共同坚持的东西、有关这种表达与心理内容的关系的知识。” 黑格尔强调行为是人的主观意志之外化,意志对于行为具有支配性。黑格尔指出:在意志的行动中仅仅以意志在它的目的中所知道的这些假定以及包含在故意中的东西为限,承认是它的行为,而应对这一行为负责。行动只有作为意志的过错方能归责于我。 从这些论述中可以看出,在法律中,可以把行为界定为出自当事人意愿的有法律意义的身体动作。非基于意思的身体活动,如反射动作、被强制的身体移动,或单纯的内心活动,都不是行为。

  二、法律意义

  界定法律行为的第二个关键词是民事法律关系或者是私法上的效果。通常认为,法律行为的成立是一种事实判断,而法律行为的有效则是一种价值判断,是一国法律对该项法律行为的法律效果进行的评价。事实上,法律行为的成立也是法律判断的结果。

  这一关键词极其重要,它解决的问题是:什么才是法律上的意思?比如甲和乙约定,如果明天不下雨,就一起去长城。第二天没有下雨,但甲拒绝去长城。乙是否可以请求甲履行呢?民法理论一般认为不能,其原因就在于这不是法律上的意思表示,换言之,这一约定不具有法律上的意义。王泽鉴先生举了这样一个例子:甲与乙约定,由甲代乙购买某一期的彩票,而且乙还指定了彩票的号码。但是甲忘记了这件事情,没有为乙购买彩票。后来乙指定的彩票中了大奖。在这种情况下,乙也不能依据委托合同请求甲承担损害赔偿责任,其原因就在于,从一般的观念上说,这样的约定不是法律上的约定,当事人之间并没有发生法律效果的意思:“通常之人不会承担此项未尽注意可能发生的重大损害赔偿责任。” 德国法院曾经处理过一个类似的事件:德国的一个“彩票共同体”(Lottospiegelgemeinschaft),因为其中一人没有按照约定的号码购买彩票,致其他人没有中奖。法院的判决是,当事人之间在分配中彩的奖金以及支付购票款项方面有法律关系的,但是在可得利润方面,当事人之间是没有法律义务的。这一案件受到了一些批评。梅迪库斯认为,这一案件依据的是一种客观标准(objektiven Kriterien)来判断是否存在法律上的义务的。客观标准主要有两个要素:一是风险(das Risiko),一是能否要求当事人承担这种责任。在一般情况下,当事人是不会期待能够中奖的。实际上,甲和乙这一约定的内容是有法律上的效果的,甲和乙之间是一个委托合同关系,而且委托事务也具有法律上的效力:乙将和彩票发行人之间成立一个射倖合同。之所以我们认为甲和乙之间的约定不是法律行为,完全是一种价值判断,因为甲和乙之间的委托是无偿委托,而且购买彩票是一种射倖行为,当事人中奖的概率很低。在通常情况下,甲不为乙购买彩票不会为乙造成任何损失,反而还会为乙节省钱。如果判定让甲承担没有购买彩票造成的乙的履行利益的丧失,对甲的要求实在过苛。梅迪库斯举了一些例子说明实际上有些行为是很难判断它是不是法律上的行为的。比如“好意搭乘”造成的损害,男女之间约定应服用避孕药,但是女方没有服用,导致怀孕所造成的损害等等。

  另外,英美合同法中的对价观念,使大陆法系中很多没有法律意义的行为也具有了法律意义。比如舅舅为了鼓励侄儿努力学习,要求侄儿不赌博,不抽烟,不喝酒,如果侄儿达到这个条件,就给侄儿2万美元。在英美法系中,这个约定是有法律意义的。但是,在大陆法系,这是一种情感行为,还是附条件的行为或者是附负担的赠与并不是没有争议。司法实践中有这样一个案件:甲乙素来友好,甲某日请乙喝酒,甲喝酒1斤,乙借故没有喝。甲很生气,两人遂立下字据:第二天如果乙不喝白酒1斤,则支付给甲人民币2万。结果第二天乙没有喝酒。甲持字据起诉乙。对这一案件,是否应认定为赠与呢?

  判断一个意思表示是不是法律上的意思表示或者法律行为,主要不是技术上的产物,而是价值衡量和价值判断的产物。“法律上的”行为这一界定以及其技术性构造,实际上为法院减轻了工作上的负担和合法性的压力,因为法院可以以这一问题不是法律问题而拒绝受理,对此不予判断。法院就可以避免其判决的合法性受到置疑:因为法院一旦受理,就必须对一方是不是要去长城或者赔偿损失做出决断,如果法院做出肯定判决,将会对社会造成这样一种影响:当事人必须对自己所有的承诺承担责任,这样既可能造成滥诉,加大法院的工作量,也会抑止社会及个人的生机,把对个人品质的道德判断不适当地纳入到权力的评价体系中,从而可能造成社会思想的禁锢甚至某种极权主义。如果法院不支持这样的承诺,就会使法院在道德评价中处于尴尬地位:法院不尊重诺言,从而影响法院的权威和合法性。

  三、法律行为界定中的自由与管制

  民法对人的自由限制来源有二:一是民法内部的限制,诸如法律行为的成立要件、生效要件等。二是民法外部的限制,这是民法典通过“外接”(苏永钦语)技术实现的,主要是来自于其他法律的限制。

  意思表示发生在市民之间,国家法律有予以干预的可能。就法律行为的界定而言,国家的管制主要体现在两种合同中:要式合同和要物合同。要式合同规制的是意思表示的形式,因为按照私法自治的基本原则,意思表示的形式是无关紧要的,当事人可以任意选择。而要式合同则规定了表示的特定形式,比如书面、审批等。民法理论一般认为,如果意思表示没有履行法定的或者约定的形式的,意思表示不成立。但是当事人的履行可以治疗意思表示欠缺形式的瑕疵。要物合同则限制了意思表示的效力,按照私法自治的原则,意思表示生效的时间应该由当事人自由约定,比如甲答应借100元于乙,约定第二天交付,但如果甲第二天没有交付,甲并不因此承担责任。在要物合同中,实际上意思表示的成立需要两个条件:合意和交付。而通常意思表示仅仅需要合意就可以成立。要物合同可以这样理解:在交付物以前,当事人之间的合意还不是一个法律上的合意,而只是生活中的一般合意。只有交付物以后,这一合意才是法律上的合意。这样就维护了法律行为作为一种意思表示的纯粹性。

  需要指出的是,梅因所说的“从身份到契约”的进步,结合梅因对罗马法上的合同的评价来看,这里的契约应该是诺成契约。只有这种契约才体现了韦伯所称的从仪式与巫术中解脱出来了的人与人之间的高度理性化关系。

  法律行为中的人的自由也是一种存在主义上的自由。它是一种生存论上的自由。在萨特看来,只有存在主义才第一次真正揭示了道德自由的本性。“我命定是自由的,这意味着,除了自由本身以外,人们不可能在我的自由中找到别的限制。”这就是说选择是绝对自由的。但是,随之而来的后果是,人必须对其所作的自由选择承担全部责任:“如果存在先于本质的话,人就要对自己是怎样的人负责。所以存在主义的第一个后果是使人人明白自己的本来面目,并且把自己存在的责任完全由自己担负起来。”对他的决定、他的选择、他的行为、他的为人负全部的责任,而且不仅仅对自己负责,还要对他人负责,这种责任是重大的,甚至于使人陷入一种焦虑之中,一种左右为难、无所适从的焦虑之中。法律行为中的人因而具有无限的可塑性,他与现代性的自我紧密联系在一起。法律行为中的自我不仅仅是一种法律抽象规定确定下来的状态,也是一种不断生长的、具有无限的可能性、无限深度的自我实现过程。孟德斯鸠说:“在民法慈母般的眼里,每一个个人都是一个国王”。这多少表明了民法中自我的塑造空间和可能性。法律行为之所以成为民法私法自治的工具,就是因为在法律行为中,人可以自由地决定自己的社会关系,创造自己的命运。

  好,我就讲到这里,谢谢大家!(掌声)

  主持人:谢谢鸿飞博士的精彩发言!下面进行主题发言的是张双根博士,他的主题是《法律行为的法定形式是成立要件还是生效要件?》大家欢迎!(掌声)

  (二)张双根《法律行为的法定形式是成立要件还是生效要件?》

  张双根:谢谢大家!

  据对《合同法》第36、37条之解释,以及学理通说,在我国民法中,合同(法律行为)的法定形式,为法律行为的(特别)成立要件。但此说有如下几点不合理处:

  第一,依《合同法》第10条第1款,合同的形式有书面形式、口头形式以及其他形式。而所谓法定形式,只是立法者选择其中若干种而予规定,一般来讲,书面形式为最弱的法定形式。但是,法定形式之外的形式,仍可构成法律行为的外在形式。故而,一项法律行为,只要包含有完整的意思表示要素(如单方法律行为),或者法律所要求的合意(如合同),即使是采用法定形式外的其他形式,应不影响其成立。若依我国学界通说,法律行为成立与否是一事实判断问题,则更不能否认表现于其他形式中的法律行为的客观存在。

  第二,就规范目的看,法律之所以规定特殊形式,主要有证据目的与警示目的(警示当事人勿因操之过急而遭受不利益)(其详可参韩世远《合同法总论》127-129页)。为达此等目的,规定欠缺法定形式之法律行为无效,即为已足。就国外立法例来看,《德国民法典》第125条、《瑞士债务法》第11条之规定,亦大体如此,即未采取法定形式之法律行为,原则上为无效或可使之无效。而在法国民法,则更为宽松,即未遵守形式规定者,一般并不导致合同无效,而只是使交易的证明变得更加困难(参见茨威格特/科茨《合同形式》,载《中外法学》2001年第1期, 81页以下)。

  第三,形式瑕疵可因履行而补正。但这一规则,仅只能自法定形式为法律行为效力要件角度,方解释得通。一般来讲,法律行为若欠缺成立要件,则该法律行为在客观上不存在,如欠缺合意之合同,不能称之为合同。当事人若想使该合同成立,则只能重新合意。但是,当事人是否通过补正所欠缺的成立要件、并使法律行为得以成立,悉依当事人之自由。换言之,补正法律行为成立要件的机会,完全掌握在当事人手里,属于契约自由中的缔约自由的应有之义,从而,对法律行为成立要件欠缺时的补正问题,法律也就没有特别规定的必要。反之,在法律行为效力要件欠缺时,法律上对法律行为效力之评价系统便即启动。这样,若欠缺效力要件的法律行为在法律上被定为无效,则该法律行为即告无效,当事人原则上没有对其效力进行补正的可能,故而,当事人能否对无效行为进行补正,必须有待法律的特别规定。由此推论,若法律规定对形式瑕疵的法律行为,可通过履行而予以补正,则所补正的,必为法律行为的效力要件,而不是其成立要件。因此,《合同法》第36、37条“…当事人一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。”,应解为“该合同有效”。

  第四,《合同法》第215条规定:“租赁期限六个月以上的,应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的,视为不定期租赁。”该条为关于租赁合同形式的特别规定,在适用上自应优先于第36、37条等《合同法》总则性规定。但在理解该条时,若采取法定形式为效力要件的看法,则该条与总则规定的配合与逻辑关系,则更为顺畅。详言之,未采用书面形式的租赁合同被视为不定期租赁的含义,就是该租赁合同仍是有效合同,只是在效力期限上,变为不定期合同,故而,该条对欠缺形式要件的租赁合同的特别规制,也是着眼于合同的效力,与法定形式为合同效力要件的立场相同。

  综上四点,我认为合同(法律行为)的法定形式,应为法律行为的生效要件。

  二、评议与回应

  (一)评议

  主持人: 谢谢张双根老师!如果说前三位主题发言人主要从宏观或者是介于宏观和微观之间来探讨法律行为的话,那么双根博士主要是从具体的制度、具体的问题来阐述的。

  下面我们进入到主题评点环节。我想今天大家可能和我一样,还是期待着董老师对刚才的主题发言进行评议。

  董安生:刚才听了两位的发言,我觉着我记得也不是很多,可能我现在大脑有点迟钝。(笑)简单地说,我还是主张法律行为的法定形式是成立要件。双根说的这些,我不能苟同。当然,将法律行为的法定形式视为生效要件有它的积极性,对实践可能有一定好处,但这会加大司法部门的工作。换句话说,如果对于法律行为在形式上不予注重,可能导致内容证明的困难,进而法官的难度就会增大。双根提了几点理由,包括租期的问题,包括目的角度。不能仅因为将它规定成效力要件能够实现同样目的,就觉得能够解决问题。我不觉着这是个理由,这首先是一个事实判断问题,即首先要判断法律行为有还是没有。总之我不认为他这四条理由很充分。当然,它肯定会使得实践中的问题变得富有弹性,可能会使交易过程变得好一些,这是它的积极之处。

  现在我想说一说我的一个想法。在中国的合同法实践中有一个问题很值得讨论:意向书。意向书、备忘录或者其他类似文件经书面形式签字之后能不能成为法律行为?我觉得这个争议会很大,为什么?简单地说,意向书备忘录旨在限定未来准备签订的合同要按照意向书的内容进行确定。我觉得在大陆法国家中很难认同这种文件的效力,因为意向书的效力是使当事人放弃权利能力,即要求当事人必须和对方签订一个合同。好像英美法中不涉及这种理论上的争议,因为这种争议可能会限制当事人的权利能力。但是,由于实践中又需要它,所以对它效力的研究显然是有意义的。到目前为止,我还没有看到就意向书提起的诉讼。我觉得它可能会作为追究缔约过失责任的依据或者其他什么依据,但是不应该强制要求必须签和意向书相同的合同。我简单说这些。非常抱歉,确实没有提炼出什么想法。

  主持人:谢谢董老师!下面进行评点的是申卫星博士和朱岩博士。

  申卫星:两位报告人做学问都非常扎实、非常认真,所以评论他们就有些风险,容易评论错了。但是得评论,这个是义务。(笑)

  谢鸿飞博士提出的好多问题都值得我们思考,但是有两个问题我觉着可以跟他商榷。

  第一,事实行为与事实意思。鸿飞博士在报告中谈到了这样一个问题,绘画创作虽是典型的事实行为,但却可能包含着取得著作权的意思。再比如上山采蘑菇、下海捕鱼,虽然不需要打出旗帜说“要取得蘑菇和鱼的所有权”,但是很明确,其目的不是旅游。这种意思我们称之为事实意思,它在法律制度中大量存在。事实行为中也有意思,但我认为这种意思显然低于作为法律行为的意思之要求;法律行为不仅要意识到行为后果,而且需权衡利害并做出一个决定,进而与对方建立一个权利义务关系。所以我觉着从事实意思角度反驳法律行为和事实行为的区别,这还有待考虑。但是注意到事实意思研究在事实行为中的地位,这是鸿飞博士的一个贡献。

  第二,鸿飞博士谈到了故意侵权。当然侵权行为是不是事实行为是有争论的,如果把它放在事实行为里,就会出现一个问题:故意侵权行为中包含了当事人追求特定目的的意思,比如甲故意打伤乙,并且表示愿意承担私法上的损害赔偿责任。但是这种意思表示涉及法律行为另外一个理论,即法律行为不仅需要意思表示,而且要按照这个法律意思发生相应的法律后果,这是两个层次。所以这又是法律行为更高的一层。

  综上,有意思不等于有意思表示,有意思表示并不一定是法律行为,它还要根据意思表示发生的法律后果进行判断。

  双根博士的发言我觉着也非常有意义。这是非常值得讨论的一个问题,也非常有价值,它直接涉及到法律的适用。我个人认为法定形式既不是成立要件也不是生效要件。

  第一,从双根博士论证的思路来说,你论证它不是成立要件有四点理由。先看第二个理由,从规范的目的而言,法定形式的证据作用与警示作用不是效力的问题。再如瑕疵可因履行而补正,新的合同法对此已经做出了规定。如果当事人已经履行了主要合同义务,那么即便合同没有达到当事人约定的形式甚至法律规定的形式,合同也是有效的。问题在于,这种情况是效力的补正呢,还是根本就没有把法律形式放在眼里?所以我觉着它既不是成立要件也不是生效要件。以上的论证是从批驳的角度而言。

  接下来我试图从论证的角度进行阐述。我之所以说它既非成立要件也非生效要件,就在于法律形式在二者之间的区别上到底起到什么作用。区别法律行为的成立和生效是有意义的,但二者的区别非常微弱,二者之间往往是同时完成的。成立要件与生效要件是一个事实判断与价值判断的问题:成立要件是当事人的行为,当然要按照当事人之间的事实进行判断;生效要件是国家对当事人行为的评价,其中当然内含价值判断。

  但是,成立要件和生效要件的区别实际上是非常模糊的。弗洛姆就认为生效要件和成立要件的区别没有任何意义,但是我认为二者的区别是有意义的。虽然两个之间往往是合一的,能区别开来的不外有几种情况:比如买卖,条件没有成就的时候是否生效;或者附条件法律行为,条件没有成就的时候虽已成立但不产生效力,等等。但是,我们法律人用一些概念对成立要件与生效要件进行区分将有利于法律的适用。问题是这并不能否认二者是瞬间完成的,能找出的例外非常少。那么形式是不是二者的例外,就成了一个问题。

  之所以说它既不成立要件也不是生效要件,我是从另外一个层面上来考虑。大家可以发现一个现象,法律人费好大劲创造出的一个新的理论,往往不过生活中的真理。比如事实合同理论,其实实际生活中停车完全要收费,这点毫无疑问。所以我就说在私法自治面前法律人能做什么呢?形式不过也就是这样一个东西。

  好,我的发言就是这些。

  朱岩:对鸿飞提到的几个问题我有几点想法。第一,关于故意侵权。对法律行为定义的时候,往往强调意思是旨在追求一定的法律后果;然而故意侵权也是在追求一种法律后果。但现在有一个很重要的问题就是,法律行为的核心是私人自治,那么是不是私人自治的内涵自始就涵盖着一种限制?侵权是不是已经超出了私人自治的范围?因为私人自治中很重要的一点是自己责任,它本身就构成对法律行为的限制。

  另外我想到三个概念:动机、意思和原因。动机问题没有被纳入到法律行为制度中,但是它可能影响错误理论;意思我们不必多谈;至于原因,现在合同法不再讲原因,只在物权行为中讲原因。我想如果对三者进行区分的话可能有所裨益。

  另外鸿飞谈到的关于民法上内部限制和外部限制的问题对我很有启发。我想很大程度上这是涉及到社会变迁和法律政策的一个问题,所以这可能是一个相对复杂的问题。

  这是我自己的一些简要想法,谈不上什么评论,供大家批判。

  主持人:谢谢两位评论人!按照惯例请两位主题发言人作一下回应:

  (二)回应

  谢鸿飞:很感谢两位。我的问题是,现实中我要侵你的权,你同意了,比如打你一拳给你五块钱,这是不是一个法律行为?

  朱岩:我觉得法律制度体系将它纳入到侵权免责事由里,它好像自始没往这个制度里放。

  谢鸿飞:实际上它也是一个法律行为,但是一个没有法律效力的行为。至于卫星讲的那个创作的问题,我想想觉得是不太恰当。更恰当的是什么呢?比如说先占、抛弃。先占也有获取所有权的意思,先占是一个事实行为,抛弃有争议,交付也有争议。

  申卫星:有道理。通常认为抛弃是法律行为,先占是事实行为;那么为什么抛弃是法律行为,先占是事实行为呢?

  朱岩:因为它自始无主,是靠事实管领力来判断的。

  申卫星:那你说原始取得都是……?

  朱岩:不,原始取得分两种。因为先占的前提是无主,因而只要事实管领就可以取得所有权。这是有本质区别的。

  张双根:一个是权利的消灭,一个是权利的丧失。从法政策角度讲,权利的取得不用太多的谨慎;但权利的丧失肯定要谨慎一点。这是个补充理由。

  对于董老师和申卫星老师的批评指正,我回头仔细揣摩一下。

  另外,对于鸿飞提到的侵权行为,我有一点想法,其实这涉及到如何理解意思表示。意思表示是当事人所预期的法律效果,而且经法律承认之后该效果确实发生,这是意思表示的一个定义。但是从这个定义是否可以直接推出,所有类型的法律行为都得排除掉无效的法律行为?我提出怀疑:这是不是将效力要件的控制放到定义中进行了?这样一来是不是存在逻辑矛盾?法律之所以容许私法自治,就在于法律鼓励当事人选取法律行为制度;而事实行为只是一个存在不存在的问题,所以法律没法鼓励事实行为。侵权行为虽然包含一定的意思,但却是法律不鼓励的。德文中的法律行为,广义地看是适法行为,即erlaubten Handlung,与之相对应的是 unerlaubten Handlung,即侵权行为。这其中就暗含着一个价值取向,即法律领域当事人从事适法行为,但行为内容是否达到法律之效果就要通过内容进行控制,比如是否存在违反公序良俗以及强行法等现象。

  所以我本人觉得法律行为的含义正如一个瓶子,瓶子上有多层漏斗,一层漏斗是成立要件的部分,不符合成立要件的被排除掉。第二层是生效要件,如果符合生效要件,就漏下来。这样进入到瓶子里的就是我们通常所说的有效的法律行为,但是这不排除在此过程中还有其他的法律行为的存在。所以我觉得单纯从意思角度讲,可能侵权行为确实包含有一定的意思,但是它肯定是法律不鼓励的。

  朱岩:主观权利之民法体系形成的时候,一开始是按照适法性进行预设的,之后在它之外设置了一个不法行为。所以那种语境下很少会提出侵权行为是不是法律行为的问题。

  三、自由发言

  主持人:按照我们的议程,现在进入自由发言阶段。

  问:刚才董老师说到所有权保留,约定买受人在支付最后一笔价金时移转所有权,董老师说这是负担行为的约定。但是这个约定它产生了什么负担?它显然不产生债权债务关系,而实际上产生了物权性的效果。所以把它视为负担行为一部分我觉得不合适。

  董安生:我觉得你的理解是不对的。我不是说它是物权行为的一部分,而是说它是对于债权所附的条件。你得想一想这个道理。

  问:如果说是对债权行为附条件,那么如果还没支付价金,合同就不成立吗?

  董安生:不会。合同并不以是否支付价金为成立要件。它产生了物权性的效果,但并不是对物权行为附条件。

  问:我觉得在看待法国法那种统一原则立法例的时候,我们常常以为它只有负担行为没有处分行为。我觉得这是不合适的,因为法国法也承认所有权保留。我们是不是应该这么看统一原则?即:它不是承认负担行为否认处分行为,而是把负担行为与处分行为当作一个整体,作为一个法律行为来看。

  再一个就是董老师谈到的交付效力的问题。我觉得是不是可以这么看,如果合同成立的时候物权同时移转,那可以采用统一原则;但是如果到交付的时候物权才移转,那就不能不考虑当事人的意思,应该把交付作为一个物权行为。

  董安生:虽然你说的很乱,但我也理解你的意思。(笑)我主要说以下几点:

  首先,我并不是一概否定处分行为,但是我一直认为,处分行为所起到的法律功能很小。在刚才的评议过程中我也没敢否认处分行为,因为处分行为也是比较复杂的;我主张的仅是不承认物权行为是法律行为。如果承认物权行为是法律行为,而不把它作为事实行为或履行行为的话,那么接下来要解释的东西非常多,包括必须要承认物权行为无因性,因为它们之间有必然的内在联系。当然,也有一些国家采取物权行为概念,比如日本、法国,这会对他们的民法产生非常大的影响。比如说我们合同法中规定,因无效合同占有对方财产负有返还或赔偿责任。在这一点上,如果承认物权行为的无因性,一方当事人就可以根据物权行为取得财产,其问题只能按照不当得利解决。而在不承认物权行为无因性及不承认物权行为是法律行为的国家中,就直接把它作为侵权。

  其次,我们国家一直把登记作为生效要件;特别是在物权变动规则上,交付和登记都被视为所有权移转的标志。但是也开了一个口,就是:当事人另有约定的除外。这个条款我认为就是为所有权保留而准备的。我觉得对此应该做明确的司法解释,即只能附延缓条件,不能附取回条件。另外,所附的延缓条件应该有一个期限性限制,不可以无限长。如果对以上两条不加以限制,那么这个条款将导致对整个民法规则的损害,比如有可能把买卖变成了租赁。我觉得这个是必须要考虑的。

  主持人:来自清华大学的同学们有什么问题吗?

  问:董老师我有一个问题:在债权形式主义下,一物二卖中两个合同的效力如何确定?

  董安生:如果是同一个标的物,那么第一个买卖有效,第二个买卖无效。

  问:但两个债权都是平等的,这样是不是会对第二个买受人保护不足?

  董安生:第二个合同是履行不能。按照法国法的规定,合同订立当时没有处分权的,不应视为有效合同。我觉得他这个规定有它的借鉴意义。

  主持人:谢谢董老师!经过今天下午将近三个小时的讨论,我们基本达到了预期的目的。再次对各位专家致以诚挚的谢意!也感谢同学们的参与。今天我们的沙龙到此结束,谢谢大家!

  (文字录入:王娟 审校:王娟)

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