主持人： 

大家好！欢迎参加由我们中国人民大学民商事法律研究中心和北京德恒律师事务所共同举办的民商法前沿系列论坛。本论坛每次演讲的内容都将安排专人整理，并在“中国民商法网”（www.civillaw.com.cn）上发布。欢迎大家登陆我们的网站浏览讲座的记录稿。 

　　大家知道，我国民法典的制订工作正在紧锣密鼓的进行，围绕物权编的起草，学界也对许多重要理论问题存在较大的争议。我院王利明教授和社科院梁慧星教授分别主持起草了物权法的物权法学者建议稿，并已经公开出版。不久前，王利明老师在本论坛就物权法的价值问题发表了演讲。今天本论坛非常荣幸的请到了谢老就物权立法中的一些基本问题进行演讲。相信谢老的看法会对我们对物权法以及民法的研习带来很好的启发。 

下面，我们以热烈的掌声欢迎谢老为我们做精彩的演讲。 

谢老： 

我今天主要就以下几个争议较大，大家又普遍关心的问题来谈一下自己的看法： 

第一个问题，物权法的立法理念与基本原则 

物权法主要是规定一个国家和它的人民对于财产的关系。对于财产的关系，表现在两个方面：一方面，这个社会里的各种财产属于谁，人民可以享有哪些财产。这是“所有制”的关系。例如，在我国，宪法明文规定，城市的土地属于国家所有（又称全民所有）（第十条），矿藏、水流等自然资源（除法律规定属于集体所有的外）属于国家所有（第九条），农村和城市郊区的土地（除法律规定属于国家所有的外）属于集体所有（第十条），等等。当然，还有其他的财产也可以属于国有和集体所有。凡是宪法和法律规定属于国有和集体所有的财产，个人就不能享有。当然，还有许多财产，宪法虽未规定（专门）属于国家或集体所有，国家和集体也可以享有，例如现在我国存在的大量的国有企业、集体企业的财产。这就是我国的国有制和集体所有制。另一方面，享有财产的人（包括国家、集体和个人）对属于“他的”的财产究竟享有些什么权利，这些权利的内容是什么。这一方面通常由国家用另一些法律，在我国，由《民法通则》、《担保法》等法律来规定，现在正在制中的物权法，也是要规定这一方面的内容的。 

在上述两个方面的关系中，我国过去对前者非常重视，但是对后者不十分重视，出现了一些问题。这些问题表现在各个方面，也出现在国家财产和集体财产方面：第一，国家财产没有很好的主管机关，成为一个空的东西；第二，所谓集体财产更是找不到所有人，农村的集体财产没有人管。我们民法学界把以上这类现象称为产权虚置。所谓产权虚置就是指没有一个真正的所有人，或者说对真正所有人的权利——所有权没有真正地界定。所以我们现在要制定物权法，就要解决这些问题，当然还有许多其他的问题要解决。我觉得这就是我们制定物权法的一个基本理念。 

有的国家把所有制方面的特别问题规定在宪法里面，有的国家只在宪法里规定一些所有制方面的特别问题，有的国家有专门的“国有财产法”，等等，各种情况都有。我们今天已经有了宪法，宪法中规定了一些所有制方面的问题，物权法为如何规定，就是一个要研究的问题。 

假如把所有制问题，即什么人能享有什么样的财产权[!--empirenews.page--]作为宪法规定的主要内容的话，那物权法的主有内容就不再是什么人可以享有财产权，而是说，不管你是什么人，国家也好，集体也好，个人也好，一旦你享有所有权，这种所有权的内容是什么？这就是物权法主要规定的内容。物权法与宪法的界限，多少还是要顾及的。当然现在学者主张把宪法规定的内容再规定到物权法中，那也未尝不可，宪法中要规定的是所有制问题，物权法中规定为所有权问题。 

关于物权法的基本原则，我认为还是应该坚持以下三个原则：一物一权、物权法定、公示公信。对于这三个原则应该没有太多的异议。物权法定主义原则还是应该坚守的，不能够像某些学者所说的要突破物权法定原则，准许个人创设物权，甚至习惯创设物权。那都是做不到的，这不仅仅是个理论上的问题，在实践上也是做不到的。物权法中要规定的最重要的一个问题，就是要规定哪些物权。物权法与债权法不一样，债权法里面合同的种类无限多，只能规定几种典型的合同，其他的合同列不清，也用不着列清。而物权法就必须要列明它的种类，并在物权法中规定清楚。这个道理用不着多讲，因为物权与债权不一样，债权只涉及特定人与特定人之间的关系，而物权涉及一个物权人与全社会人的关系，所以物权法必须要采用物权法定主义。舍弃了物权法定主义，物权就受不到保护了。物权没有公示就受不到保护了，就跟现在的合同一样，我可以跟你随便订一个合同，我也可以跟你随便设定一个物权，如果舍弃了物权法定主义，则物权不为物权，物权可以为债权了！所以物权法定主义要坚持。当然在一物一权的原则，有人认为早已经突破了，像区分所有权。其实区分所有权并没有完全突破一物一权的原则，区分所有权里面还是有单独所有权，这就看你把那个物怎么限定，即使你认为区分所有权是突破了一物一权的原则，但那个突破只是例外，而不能否定整个原则。公示公信原则也是要坚持的，我现在自己创设一个物权，但不向外公示，那怎么能够成立呢？人家怎么知道？国家又怎么去保护呢？所以我觉得这三个原则没有问题的。 

第二个大问题，所谓物权行为理论问题 

现在民法学界争论的一个问题有所谓“物权行为”问题。实际上争论的核心是“一部分物权行为的无因性问题” 

这里有几点应该弄清楚： 

第一点，有人争论“我国是否承认物权行为这个概念”，这是一个误会。“物权行为”在民法学中是“法律行为”的下位概念。民法中讲到法律行为的种类时，依不同的标准，把“法律行为”加以分类。例如“单方法律行为”和“双方法律行为”，“负担行为”和“处分行为”等。“债权行为”、“物权行为”、“亲属行为”和“继承行为”是以法律行为的目的为标准所作的分类。债权行为是以债权债务关系的发生、变更或消灭为目的的法律行为，物权行为是以物权关系（或物权）的发生或变动为目的的法律行为。（其他亲属行为、继承关系仿此）。只要你承认债权（债权债务关系）和物权应该区别开，就应该承认债权行为和物权行为也应该分开。随之，就也应该承认在民法中，在债权行为之外还有物权行为。如果认为民法中没有“物权行为”（根本不承认物权行为这个概念），那么设定地上权、设定地役权、设定抵押权、抛弃所有权，这些行为是什么行为呢？总不能说“抛弃所有权”是债权行为吧。 

第二点，作为法律行为的一种的物权行为是很复杂的，物权行为又可以分类。通常，可以说物权行为有以下几种不同的情况： 

第一种情况，我们可以称之为纯粹的物权行为。有的物权行为，就是一个单纯的以物权变动为目的的行为，它不与其他的行为有什么联系。最普通的，如物权（所有权、地上权等）的抛弃。这种行为只要有权利抛弃人的意思表示就行了（当然，有时还要有登记行为，这是另一问题）。又如在债权债务关系尚未发生时，设定最高额抵押的行为。这样的物权行为并不与其他的行为有什么联系，它的发生不需以其他法律行为为前提，所以也就没有“独立性”和“无因性”问题。 [!--empirenews.page--]

第二种情况，有些物权行为，在它的发生、变动、消灭上与其他的法律行为（重要时债权行为）有联系。例如留置权的发生要以一个债权债务关系为前提，抵押权的设定通常也以一个债权关系为前提，这样就发生了留置权和债权的关系，抵押权和债权的关系。不过对这些物权，法律常有规定，如担保法第52条规定：“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭”（第74条和第88条就质权和留置权也有类似规定）。抵押权、质权、留置权都具有从属性，所以在这种情形，不发生所谓“独立性”和“无因性”问题。 

第三种情况，物权行为和债权行为并存于一个大的交易行为中，如在买卖这个交易行为中，先要订立买卖合同，后要移转标的物和价金的所有权（在不动产买卖还要登记，在动产买卖要交付）。订立买卖合同与移转标的物和价金有时相隔很长时间，这时就发生一个问题，即：是承认“买卖”这个交易行为中包括一个债权行为和一个物权行为，还是不承认包括两个行为而只说“买卖合同的订立和履行”。这就是所谓的“分离原则”，也就是“在买卖中物权行为的独立性问题”。跟着就有时发生一个问题，既然把买卖中的债权行为分开，那么，二者的关系如何，二者即使因果关系，那么，债权行为（原因）的有效是否也引起物权行为的有效无效问题呢？德国民法认为不是的，这即是所谓“买卖中物权行为的无因性问题”。 

所以“独立性”（分离原则）和“无因性”问题只涉及物权中的一部分（如买卖、互易等），主要涉及买卖。但在通常谈论时就把“在买卖中”这一点忽略了，只说“物权行为的无因性”。这就使初学者以为，这里是谈的是一切物权行为的无因性问题，也就把“物权行为的无因性问题”变为“物权行为理论”问题，再变为“物权行为这个概念是否存在”的问题。现在我们应该把“物权行为理论问题”和“在买卖中物权行为是否有独立性和无因性”这两点划分清楚。 

考虑物权行为无因性的问题，应该多举一些实际例子来考虑，而不应该就理论而理论，而应该在具体的实例中考虑合理不合理？公平不公平？而不是像我们现在许多学者讨论独立性问题的时候，老是争论为什么一个行为要分为两个行为，一讨论就拿那个当年德国人常讨论的买手套的例子。这些学者举的买手套的问题是这样，那他们就不能想想在现在的国际贸易中一些手套以外的问题吗？比如我们买波音飞机，约定五年以后交货，这和手套问题是一样的吗？这个不是债权行为和物权行为明明相差五年吗？所以我们在讨论法律问题时应该各方面都考虑到。物权行为独立性、无因性的问题本来就不是应付手套问题的，而是要应付像买波音飞机那样履行期限很长的大宗国际贸易问题。有的人在讨论中，说物权行为纯粹是一种法学家的空想。这种话就太过了，法学家没有什么空想，法律上的东西都是从现实中抽出来的。 

第三个问题，关于物权、财产权、无形财产权的概念。 

有的人主张不应该制定物权法，应该制定财产法。我们应该先把财产的概念先弄清楚，物权不等于财产。各国的财产概念是不同的，比如英美中的property指的是什么？它指的仅是不动产，也不包括动产。我国的财产除了包括物权还包括债权。有的同志，主张把物权法叫做财产法，那是不是把债权排除在财产之外呢？如果你承认债权也是财产，当然你就不应该把物权法叫做财产法，物权法只能规定物权。物权与债权的区别主要在于一个是对世权，一个是对人权，这个应该搞清楚。当然现在把债权限定在特定人与特定人之间的关系这个原则已经有所突破，但原则究竟还是原则，突破的只是例外。原则上，债权还是特定人与特定人之间的关系，物权还是特定人与所有的人的关系。这个区别一定要弄清楚。 

无形财产权究竟是不是需要规定在物权法中？物权是不是包括无形财产权？换句话说，物权法上的所谓物是不是以有体物为限？无形财产是英美法的一个名称，德国从前是叫做无体财产，现在德国人也不讲无体财产，现在既不讲无形财产也不讲无体财产，就叫知识产权[!--empirenews.page--]。一方面是物权法的物权，另一方面是知识产权。在德国物权法上的物是以有体物为限，物权法上的物权当然也是以有体财产权为限。我赞成这种主张，物权法上的物权应该以有体物上的权利为限，不包括无体物上的权利。这是什么道理呢？因为我们现在制定无形财产权首先是专利权、商标权、著作权（主要是这些，当然现在越来越多），而这几种财产权跟有体财产权确实有很大的区别。这个很大的差别，我曾在我那篇《民事权利体系》一文中简单的讲了。在那篇文章我把知识产权不列入财产权这一类，另外单独列，就叫做知识产权，就是这个道理。他们不仅仅是摸得着与摸不着的关系，他们在权利的性质上有很大的不一样，比如专利权、商标权等知识产权涉及很多行政行为。你要取得专利权，需要获得国家的批准、经过一定程序。你要取得所有权，就不一样，比如我买一本书，我就取得这本书的所有权，用不着国家行政机关的批准。还有，一般的知识产权都有一定的期限，而所有权是没有期限的，除非所有人抛弃所有权，所有权一直存在。所以这两个权利本身性质是不同的。而且我觉得“无形财产权”这个名字也不好，容易跟有体财产权混淆。我们还是应该在物权编中只规定有体财产权，无形财产权另外规定，制定知识产权法，象我们现在的做法就比较好。 

对于国有土地使用权是不是无形财产权这个问题？我个人认为，实际上我们现在的国有土地使用权与所有权，除了在期限上有差别，实际上也是差不了多少，既可以转让，又可以继承。但它与无形财产权还是两码事。 

第四个问题，关于农地使用权与特别物权。 

我在报上看农业部正在制定《农村承包经营法》，可能还要在物权法之前公布。这部法与物权法的关系是什么？它一旦以法律的形式公布出来，将来物权法这部分怎么搞？这还真不好办：把承包经营权当作债权还是当作物权呢？中国的农村的土地问题实在是一个很重要的问题。现在制定物权法就有一个困难，那就是你无法说服那些主张土地承包经营权的人为什么叫经营权不好，而一定要改叫农地使用权。我觉得经营权是一种债权，它与物权有很大的差别：第一，你搞个经营权的话，经营权老是要限定年代，而作为物权就没有年代限制的问题；第二，经营权既然属于债权的问题，就会经常发生破坏债的关系的问题，而作为物权制度之后就不能随便的改动。我想就得从这二方面说明为什么要用物权来改造我国农村的用地制度。这个问题如果不谈清楚的话，你要在物权法上规定农地使用权就会受到一些人的反对。当然要说明这个问题还得从根上说起，这个根是什么呢？这个根就在于物权和债权的区别。债权是对人权，因此人与人之间就可以随便撕毁合同，而物权不是撕毁合同的问题，那是侵犯物权。你要真正说服别人把土地经营权改为物权，就得从物权和债权的区别这个根上来说。 

关于特别法上的物权，我认为其中一些普遍性的问题物权法当然应该规定，比如水资源使用权。但特别物权这个问题不需要很多的理论，这牵涉到立法技术问题，而且主要是立法技术问题。我们需要在物权法上规定大的原则，其他涉及到行政法的问题还是在行政法规中规定。特别物权的性质问题不仅仅是立法问题，还是一个理论研究的问题。采矿权当然是一种特别物权，需要国家的特别许可，但采出来的矿归采矿人所有，那个矿产所有权就是一般的动产所有权，没有什么特别的。在没有离开土地之前，他是土地的一部分，由于土地所有权是国家的一部分，因此你现在想把土地的一部分采出为自己所有，当然要经过国家的许可。这就与采沙权一样。最近不是公布了长江里面不许随便挖沙的规定，砂子在长江底下是土地的一部分，土地是属于国家所有，你去随便挖沙，就要经过国家的特别许可，也就是行政许可。国家既是基于所有人维护所有权，同时也是基于公共利益做出许可的。这个和普通的物权不一样，所以要加以区别。 

最后一个问题，典权立法与立法技术的完善。 

物权与债权的一个不同是物权法需要植根于它所在的社会。它是土生土长的东西。你这个社会有哪几种物权，有你这个社会的特点，我们不可能把英国的土地所有权拿到我们中国来。所以物权法必须在研究本国的情况之后规定物权的种类，规定各种物权的内容。因此物权法的制定跟债权法的制定应该有大的区别，当然制定合同法[!--empirenews.page--]的时候，我们就是参考我国过去制定的合同，参考外国的立法，广泛地借鉴外国规定的合同的种类，所以那时说合同法制定完备一些更好，即使有些合同我国目前用的不多，但是国际上很流行的，我们也应该制定。比如融资租赁合同，那时就是在国内还很少用的合同，但也制定在合同法里面了。但制定物权法就不一样，开始讨论物权法时候，我在法工委召集的物权法研讨会上就提出过，制定物权法与合同法不一样，制定物权法应首先搞清楚本国目前有什么物权，然后再说哪些物权我们应该保留，哪些物权我们不应该保留。不能随便说我们到外国移植一个物权过来。假如我们本国完全没有的物权，移植过来那是行不通的。所以我在研讨会上建议，制定物权法你们首先要做调查工作，希望你们派调查人员出去到全国调查访问，查明全国各地现在还存在什么物权。我特别建议对农村的土地问题进行调查，对典权问题作调查。我国物权法中要不要规定典权？有人主张要规定，有人主张不规定，但都是从理论上去讨论，没有经过调查得出来的资料。我说的这种资料，就是我国社会里现在究竟还有没有典权制度。我国的土地已属于国有和集体所有，不发生典权的问题，只有私人所有的房屋会发生典权的问题。究竟现在我国社会中出典房屋的情形还有没有，有多少，要调查清楚才能进一步讨论，要不要规定典权。 

确定各项物权的具体类型，这是我们制定物权法要解决的基本问题。这个基本问题不解决，物权法就不好搞。这就像当年搞公司法一样，公司法究竟要规定几种公司，我主张只有两种公司：股份有限公司和有限责任公司。但是有的人主张要把台湾的五种公司都搬过来，有的人主张不仅要把台湾的五种公司搬过来，还要把香港的保证公司搬过来，还要更多；有的人觉得公司的形式应该多多益善，放在那里，谁爱办什么公司就办什么公司。但我觉得应该尽量的少，我的理由是，保证公司在中国几十年来根本没有，用不着创新，也用不着从香港移植过来。再就是两合公司、无限公司，根据在日本、台湾、德国的统计，都是越来越少，现在我们犯不着规定。再说我们有合伙制度，无限公司也没有必要。但是这个问题从第一次公司法座谈会，到最后一次座谈会，一直争到头。所以，我觉得这个原则问题不先解决，老是争来争去，主张要的人还是那几个人，也还是那几个理由；主张不要的人也还是那几个人，也还是那几个理由。所以这次制定物权法，我们应该把几个大的问题，比如物权种类的问题，事前好好讨论一下，制定一个原则出来。所以我们现在老在争论典权要不要，我们早应该调查，早应该决定典权要不要。这牵涉到立法方法的问题，我总觉得我国在立法方法有许多值得改进的地方。 

有人认为，就算我们中国没有典权，或者说有很少很少的典权，那我们在物权法中规定一个典权让人民使用，又有什么不好呢？这个在我们过去讨论公司法上也有类似的讨论，如无限公司，哪怕现在就算有一个人想在我国办无限公司，你如果在公司法中规定无限公司，他不就可以办了吗。又何必不让这一个人办无限公司呢？这就涉及一个立法技术的问题，将来立法之后，就要有相应的一套配套措施，这一套措施牵涉到国家很多问题，特别是牵涉到一个立法成本问题。比如说我们将来在物权法中制定一个典权，那你相应的就有个典权的登记，登记机关就得准备一本典权登记簿，全国每一个县都得准备一本典权登记簿。即使你这个县十年中没有一个人来设定典权，你还得准备一本登记簿，这增加国家的行政成本。即使全国有十个人要设定典权，我们又何必为这十个人在全国规定典权制度，在全国设定典权登记簿，还要专人负责。所以立这个法不是那么简单的问题，还要考虑国家的行政成本问题。如果我们现在的物权法不规定典权，将来的我们学生学习物权法时也就不用学习典权制度了，只有学法制史的人才学习。否则，各级法法官还得研究这个典权，又得增加学习成本。这有什么必要呢？这与合同立法不同。合同法增加一个融资合同，我们不需要搞什么融资合同登记簿，不需要花什么成本的。物权既然是法定主义，国家就得准备一套东西。所以物权立法不是一个很随便的事，更不是一个多多益善的问题。 

（本记录稿经演讲人审阅，全文刊登于《人大法律评论》2001年第2辑。） 

主讲人为中国社会科学院法学研究所教授 

主持人：程　啸（中国人民大学法学院民商法博士研究生）