第一节 近代社会到现代社会 

 

法律是随着经济的变化而变化的，但是法律各部门的内容与经济关系并非完全一样的。在经济因素之外，还有其他许多因素也可以引起法律的变化。 

　　1、西方国家由自由资本主义时代发展到垄断资本主义时代，再进入国家垄断资本主义时代 

在自由资本主义时代，西方国家实行的是自由放任的政策，国家尽可能不干预私法关系。根据马克思主义的理论，到了垄断资本主义时代，国家不干预已不符合垄断资产阶级的利益，垄断资产阶级本身要求国家干预私法关系。此外，无产阶级在一定情况下也要求国家干预私法关系。这样一来，社会各方面都要求国家干预。此时，国家如果仍然实行自由放任的原则就会出现不公平，不正义的现象。 

　　在自由资本主义时期，为了实现反封建的目的因而提倡自由，提倡国家不干预。但到十九世纪后半期，随着经济社会的发展，出现了各种社会矛盾，自由放任原则不能再实行下去了。在这个时期，自由成了有产者的自由，而无产者没有自由。有产者可以利用优势的经济地位强迫无产者与其签订雇佣合同，使他们处于不利的境地。因而，处于弱者地位的社会阶层如工人强烈要求限制自由，由此导致了国家对私法关系的干预。这是现代民法中出现的第一个大问题。 

由于生产力发展，生产的社会化要求有计划的生产。但是，在资本主义社会进行有计划的生产是不可能的。所以，就要求国家在可能的领域内对生产进行干预。现代公司法就在很大程度上带有公法性质。 

　　西方资本主义社会的基本矛盾表现在民法上就是，自由竞争与国家干预之间的矛盾。这使得私法中国家干预的成分越来越大，最后国家干预到了极至，民法就转变为经济法。 

　　2、工人与资本家的斗争 

　　西方资本主义社会越发展，阶级斗争越尖锐。起初工人是单枪匹马与资本家进行斗争，后来工人组织工会进行集体斗争。工人斗争的加强起了两方面的作用： 

　　①工人要求国家在法律上作出一些保护工人利益的规定。 

　　②工人以工会为武器与资本家发生雇佣关系，使原来工人个人与资本家间的雇佣关系转变为工人团体与资本家之间的团体关系。这种关系就发展成为劳动法中的劳动合同关系。 

　　3、生产力的发展与科技进步 

　　它们也是影响现代民法发展的重要因素。大工业的兴起与发展促使了企业法的形成，法人制度得以建立。法人是随着大工业的发展而发展的；债权债务关系则随着商业大规模发展而发展；科学技术进步使民法中出现了一些新的现象。 

4、各种社会运动也影响了民法的发展 

①十九世纪后半期西方社会最重要的社会运动之一就是妇女运动，它影响到了法律各方面。在公法方面，妇女取得了参政权；在私法中，有了完全民事行为能力。这些都提高了妇女的社会地位。 

②人权运动，特别是第二次世界大战以后发展起来的人权运动。反法西斯战争的胜利使世界各地人们的民主思想大大增长。人们比以前更重视人权了。这反映在公法上就是民族自决权；影响到民法就是人格地位的提高。因此，现代民法特别尊重个人的人格权。 

③保护经济上弱者运动，在垄断资本主义社会中，人们之间的贫富差距越来越大，于是在欧洲首先开展了保护经济上弱者的运动，这一运动影响到私法就产生了保护消费者、承租人、受雇人利益的立法思想。 [!--empirenews.page--]

以上四个因素最终可归结到经济方面，但是我们在考虑问题时还是应该从以上几个方面来看。经济不是在一切情况下都能决定一切、说明一切的。 

由于近代民法受到以上四种因素的影响，从而演变发展为现代民法。 

第二节 近代民法到现代民法发展中的一些现象 

（一）传统的私法自治原则受到越来越大的限制 

（1）对所有权的限制： 

近代民法以法国民法典为代表，而现代民法以德国民法典为代表。 

在现代民法中，一个所有权人的权利很少受到限制，土地所有权人的权利上达无限天空，下至无穷地底。但如飞机、铁路、地铁等现代运输工具的发展打破了这个规定，这样国家的法律不得不对土地所有权加以限制。 

Ａ、对土地所有权人的权利范围加以限制，表现在：他人在土地的上空、地下，只要不损害土地所有人现有的利益就可行为，所有人不得干涉。德国民法典第906条规定，土地非所有人的侵害是在平常允许范围内时，土地所有人不得反对。1959年又对该条作了修改，进一步限制为，土地所有人对于土地以外的侵害，假如要除去这种侵害的费用过大，土地所有人不得反对。这显然是为了保护大资本家、大工业的利益。 

Ｂ、德国1919年魏玛宪法的第153条是个著名的条文，在法制史上具有划时代的意义，因为该条规定“所有权包含义务”。因此，土地所有人不仅享有所有权这种权利，且负有利用土地的义务。如果土地所有人不利用土地而使之荒芜，国家就要干预。这项规定影响到了各资本主义国家的法律，并且不仅限于土地还扩及到其他方面。权利与义务由原来的对立状态在这里合二为一了。现在的专利法就有此类规定：专利人在取得专利后。必须在几年内使用。否则，专利权就被取消。 

我们知道，近代民法自资本主义社会建立起来以后，建立一个完全以资本主义生产关系为基础的法律，这种法律具有反封建的性质，是在粉碎了封建生产关系的基础上建立起来的调整各种新型个人关系的法律。在这个新兴的关系中，每个人都是独立自主的个人。 

近代民法是个人本位的法，权利本位的法。 

个人本位是指，近代民法中的一切法律关系都是以个人为单位而建立起来的，也就是各种法律关系都建立在个人与个人关系之上。在封建社会里，个人不是独立自主的个人，常常受到许多封建团体的束缚，如商业方面的行会制度；经济方面的领主制度；家族、宗教等方面的许多制度。而资本主义社会中个人摆脱了一切团体的束缚，所以民法完全是个人本位的民法。但发展到垄断资本主义时期，情况有了改变，即纯粹的个人也不适合于社会了。 

首先，在资本主义经济生活方面，大公司越来越多，公司制度越来越复杂。而公司本身就是一个与个人相分立的集体组织，是一个企业，企业本身就是团体。这种团体是经济式的团体。另外，在无产阶级方面，逐渐出现了各种工人组织。工会，它也是超出个人——工人——以外的劳动者的组织。这样，原来的那个资本主义初期统一的“市民法”在垄断时期就逐渐发生了分裂，分裂成为“资本的法”与“劳动的法”。这二个方面都逐渐脱离了个人本位，而承认在个人之上有团体的组织，并且赋予此种团体的组织有超个人的力量，这就使得个人本位的法在一定的情况之下承认了团体的本位。法人制度的建立即与此相关。拿破仑法典不承认法人制度，也就是不承认在个人之外或超个人之上有另外一种力量。但到了垄断资本主义时期，由于社会经济的发展，不得不承认在个人以外或超个人之上有一种新的团体的力量、组织的力量。这种力量的存在造成了个人本位逐渐地崩溃。 [!--empirenews.page--]

在本书的前部分，我们曾经讲过近代民法是权利本位的法。所谓“权利本位的法”，是指一切都从权利出发的法。民法里所规定的都是一个人享有什么样的权利，它非常强调权利。资本主义社会初期强调个人权利，重视个人权利。在西方启蒙运动学者看来，这是符合社会正义的。但是随着垄断资本主义的形成，事物正向它的相反方向发展：过分强调权利成了不符合社会正义的事情。不符合社会正义的事情也就是不符合社会利益的事情。这与启蒙学者的想象恰恰相反。过分地强调权利，常常发生反正义的情况。因为权利是法律所赋予一个人的力量 WriteZhu('1'); ，既然是法律赋予的力，所以对于权利人来讲这种权利行使或不行使都是他的自由，行使权利是他的自由，不行使权利也是他的自由。在近代民法中权利与义务也是截然对应的，而到了垄断资本主义时期，人们逐渐发现，在某些情况下，即便权利人是自由地行使权利，但这种权利的过分的行使也会发生一种不正义，即西方学者常说的“权利滥用”。过分地强调行使权利的自由，就会发生权利滥用的情况，而权利滥用不仅会对他人造成损害，也会给社会带来危害。另一方面，假如强调权利人有不行使权利的自由也会发生有害的情况。若一个所有人完全不行使他的所有权，如让他的土地荒芜就会浪费社会资源，给社会带来不利后果。所以这种情况也不符合社会正义。因此，权利本位的法发展到今天，其结果要受限制，即一方面在某些情况下不允许权利人滥用权利，不许他过分地、不正当地行使权利；另一方面，在某些情况下又强制权利人行使其权利，如强制土地所有人利用其土地。 

综上所述，近代民法发展到现代民法就把个人本位的法逐渐地加以改变，也把权利本位的法逐渐地加以限制。这种限制个人本位的法和权利本位的法的趋势，在西方法学理论中称为“法律社会化”或“民法的社会化”，因此人们将现代民法又称为“社会本位的法”。 

由此，民法从自由资本主义时期的个人本位、权利本位，发展到了垄断资本主义时期的社会本位。 

西方法学理论中所谓的“社会本位”，实质就是民法的社会化。这种社会化，主要表现在传统的私法自治原则越来越受到限制，因为个人本位的法和权利本位的法主要表现在私法自治的原则上。这个原则受到限制，也就是典型地说明了民法的社会化。 

限制所有权，首先是对不动产所有权的限制。不动产所有权人所享有的最大利益就在于利用不动产。在资本主义初期，所有人取得所有权的目的，主要是使用，土地所有人所注重的是土地的使用价值。那个时代，物的使用价值高于一切。人们购买房屋的目的就在于居住，因此可以把该房屋的老租户赶走，这说明罗马法中“买卖击破租赁”的原则是适应当时的社会情况的。到了垄断资本主义时期，情况发生了变化。城市与乡村中出现了大量地产商人，他们以从事土地、房屋的经营和买卖为业。地产商人买卖房屋、土地，决不是因为自己要居住，而是要利用这块土地，要通过土地或房屋牟利，例如解放前的上海就有各种专门的地产公司，我们现在也有许多房地产公司。这些公司购买土地后，在上面建筑住宅楼或商业写字楼，通过出租这些楼房取得租金来谋取利益。地产公司并不要实际的居住这些楼房，因此对于他们来说谁要来租房子无所谓。在这种情况下，所有人要转手，没有关系，只要能给购买人房租，购买人就给谁住，地产公司完全不在乎由谁来实际的使用楼房。地产公司之间转让这幢房子并不需要赶走原来的住户。因此到了土地、房屋等不动产资本化的时代，人们注重的不是土地与房屋的使用价值而是它的交换价值。如此则土地、房屋的交换价值提高到使用价值之上。土地、房屋资本化后，所有人不重视土地与房屋的实际使用人，只要土地与房屋能给他产生利润就可以。此时，法律也跟着变换了一种调整方式：土地或房屋虽然转换了新的所有权人，但原来使用这块土地或这栋房屋的人仍然可以使用。德国民法典对此有规定，此种规定适应了垄断资本主义时期这种新的经济情况，这种情况在民法上称为“租赁权的物权化”。租赁权原是一种债权，不能对抗第三人。现在可以对抗第三人了，取得了物权的性质，因而民法上称为“租赁权的物权化”。租赁权的物权化这种现象，在许多西方学者的著作中将它加以美化，说这完全是为了保护承租人。表面看来，这确实是保护承租人，但我们分析一下，为什么资产阶级的法律要保护承租人？因为垄断资本主义时期，土地、房屋商品化、资本化，人们已不注重它们的使用价值，所有人不注重使用，所以会有这种法律的出现，归根到底，它还是为社会的经济发展服务的，有益于大的地产商人。不过，这种适应垄断资本主义时期经济要求的法律，客观上也确实起了保护承租人的作用。因此这种法律也就被认为是一种好法律，所以以后一直被沿用下来，后来的《苏俄民法典》 WriteZhu('2'); 以及我国旧的《经济[!--empirenews.page--]合同法》 WriteZhu('3'); ，都有规定，我国《合同法》第229条更是明确为租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。 

我们现在《合同法》第229条的这种规定源于苏俄民法典。德国民法把租赁物仅限于不动产 WriteZhu('4'); ，而苏俄民法和我国的经济合同法与合同法不限于不动产，而是扩大到一切财产。这种扩充有无价值，这在学术上值得探讨。德国民法典之所以把“租赁权的物权化”这一原则限制在不动产上有它的意义。首先，不动产比较重要，价值比较大，因此保护承租人的必要性也较大。至于一般动产，承租人不需要那样的保护。事实上，租赁权的物权化既有它的好处，也有它不好的方面。譬如，我要买一幢房屋，而这幢房屋住有房客。依据拿破仑法典的规定，我可以放心大胆地去买，因为买下后马上就可以把房客赶走，自己住进去。而有了这个新的原则后，依照法律我即使买了这幢房屋也不能使用而成了出租人。如果我买房屋的目的是为了居住，我就不会去买那种有房客的房屋，而宁愿出高价买虽然小但没有房客的房屋。所以，“买卖不击破租赁”的原则一方面有利于保护承租人特别是经营房地产业的地产商人的利益。但另一方面也妨碍了房屋的交易，只是两害相逢取其轻，这种原则在西方民法理论看来还是比较有利。德国民法典采取了这种原则，但仅限于不动产的租赁。可是苏俄民法典把该原则扩及到了动产，就确实限制了动产的交易。例如，有一台机器，你把它租出去了，我现在想要使用它，在拿破仑法典时代我可以把这台机器买过来。买过来后，我完全可以把这台机器收回来归自己用。相反，在苏俄民法典和我国合同法的情况下，我有钱也不愿买它。因为买了也收不回来，达不到使用它的目的。我宁愿再花大价钱去买一台新机器。这样对整个国民经济无论如何也是一种损失。所以，苏俄民法典把“买卖不击破租赁”的原则扩充到动产，并不是一个很好的办法。这对动产的交易有妨碍作用。 

租赁权的物权化只是我们就法律对所有权的限制而举的一个例子，当然在其他方面法律对所有权还有许多限制。 

（2）对于契约自由的限制，或者说对于合同自由原则的限制。 

我们先讲所谓“服从契约”问题。我们知道，法律对契约的限制包括对订立契约与否的自由、选择当事人的自由、合同内容的自由等方面的限制。到了市场经济越来越来发达的时候，这种绝对的合同自由慢慢地出现了新的情况，即每个合同都要享受绝对自由具有很大的困难，特别是同种类合同以及要反复订立的合同的时候愈发困难。资本主义社会初期，市场经济尽管比较复杂，但还不像现在这样发达，所以我们买任何东西都可以讨价还价，我们现在的自由市场上就体现了这种合同自由。市场经济发达后，大家都觉得这种讨价还价的办法太麻烦，便出现了标价买卖，即出卖方把价钱先定下来，不许讨价还价，这样买方也觉得方便。因此标价买卖的出现就是对合同自由开始施加的限制。标价买卖还只是对合同价格自由的限制。后来发展到，在一定情况下合同当事人一方把合同内容完全加以固定，另一方要么接受这个合同从而订立合同，要么不接受就不订立合同，合同发展到这种地步，就出现了所谓“服从契约”。服从合同最初出现在大城市的公用事业中，如煤气、自来水、电业部门中，后来扩充到各行各业，服从合同逐渐普遍化。服从合同在某些方面有一些好处，首先它可以使交易简易、快捷。其次，所有同类的消费者使用一个合同，这也是一种达到公平的办法。 

然而，服从合同也有很大的害处，一旦服从合同于垄断者相结合，那么消费者只好听命于资本家。服从合同的普遍化再加上垄断制度，给社会经济带来很大影响。假如一个垄断资本家垄断了一个城市的公用事业，它所制订出来的服从合同就常常会侵害消费者的利益。所以许多国家的消费者都反对这种服从合同，国家便不得不干预这种合同。这种干预是一种新现象。国家从两方面进行干预。一方面制订法律对附从合同加以规范控制。例如德国1976年制定了“普通合同条款法”。英国1973年有一个“货物供应格式条款法”，1977年又颁布了不公平合同条款法（Unfair Contract Terms Act）。美国统一商法典第二编第307条，日本也都有这种规定。我国新制订的合同法对服从合同也有专门的规定 WriteZhu('5'); 。总之，世界各地都有这方面的法律规定，由政府对这种合同加以规定。这些法律大体上有这些内容：第一，规定契约的说明义务。起初，资本家在服从合同种规定了许多苛刻的条款，为此发生了许多纠纷，消费者提出了抗议，后来各国专门制订法律规定，企业有义务向消费者说明合同条款，如果不予以说明，法律不予以保护。 WriteZhu('6'); 第二，规定合同若有些条款，这些条款无效。比如我国合同法就规定，提供格式条款一方免除其负责、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。 WriteZhu('7'); 早期，美国铁路公司曾规定旅客坐火车，发生损害事件，铁路概不负责。后来各国法律规定：凡属于有这样的免责条款，一概无效。第三，一些条款要经政府批准。如仓储合同中有关保管员的免除条款，要经政府批准。第四，还有的法律规定，对于不合理的条款，法院有权加以变更。第五，有的法律规定强制仲裁制度。美国法律规定，大型建筑工程的承揽合同发生纠纷，必须经国家指定的机关进行仲裁，通过这些限制来大企业的权力。现在还有一些国家，尤其是德国、美国、日本这些发达的资本主义国家，进一步对服从合同进行了限制，甚至由政府规定服从合同的格式，制订标准合同，从而限制当事人使用这种标准合同。 [!--empirenews.page--]

从上述情况来看，合同自由的原则随时受到限制。它演变的过程是：原先合同是自由的，后来到了出现服从合同时，合同自由受到限制，但后来国家对服从合同加以干预。总而言之，从服从合同制度的整个演变情况看来，国家用法律已经大大的干预了合同自由原则，这是现代民法对合同自由加以限制的一方面。 

对合同自由原则限制的另一方面就是，现代民法出现了许多“强制合同”制度。“强制合同”制度就是强制某些人必须订立合同。强制合同的出现较早。英国在19世纪初期就专门有一个法律规定，公共马车不得任意拒绝招呼它的人。因为原先在英国，公共马车对于某些人乘客就让上车，某些乘客不让上车。我国在改革开放的初期就出现过类似的情形，当时你要坐出租车，司机可能会问你有没有外汇，没有外汇就不让你上车。针对公共马车的这个问题，后来英国制订了一条法律规定，除了传染病人、精神病人以外，所有的人都要让其上车。也就是说，任何人除了传染病人和精神病人以外，他们要坐车，都要同他们订立运输合同。日本、德国等国的法律也规定，凡是公开营业的医生、护士、助产士之类的人，只要其属公开营业者就不得拒绝任何人、任何时候来订立合同。这就是强制合同。现在特别是象美国这样的多种族的国家，为了要消灭种族歧视也专门制订法律，规定任何人不得因为皮肤的颜色不同而拒绝订立合同。这种强制合同推广到许多行业，尤其是对外贸易。例如，有的国家规定，某些稀有的金属、国际上重要的金属、军事上有重要价值的金属，未经批准不得擅出售，这也是一种强制合同。强制合同对合同自由有了很大的限制。现在许多国家对于一些合同实行了类似我国“批准”制度的“合同许可”制度，也是对合同自由的限制。日本有一个农地法，规定农地出卖时，要经过地方政府的批准。这就限制了合同自由。与其相比，拿破仑法典完全相反。拿破仑法典有一条专门规定，物的所有人可以任意出卖他的东西 WriteZhu('8'); 。这一条具有很大的反封建意义。因为我们知道，在封建社会里，农民不能自由出卖他的农产品，手工业者受行会的限制也不能自由出卖自己的手工产品。所以，拿破仑法典规定物的所有人有权自由出卖他的东西，而日本农地法却恰恰对自由买卖加以，这并不是说日本农地法恢复了封建的做法。日本农地法之所以这样规定，是为了保护自耕农。日本在第二次世界大战后进行了土地改革，消灭了封建地主制度，只许农村中的自耕农占有土地，为防止产生新的土地兼并，所以在农地法中规定，土地的买卖要经当地政府批准，土地只能卖给自耕农，不允许一个人兼并大量土地重新成为地主。但这个规定显然是对买卖自由的限制。又如，美国反托拉斯法规定，在一定的情况之下不许可企业合并。两个公司为进行合并而订立的合同无效。这也是对合同自由的限制。所以，现在合同自由受到了很大的限制。 

（3）无过失责任制度的确立 

我们在讨论“自己的责任”原则时曾指出，现代民法中无过失责任正在逐渐形成。拿破仑法典在很特殊的情况下也规定有无过失责任，就是动物的主人在动物侵害了他人利益时要负无过失责任，不过这是为数极少的例外。但到了垄断资本主义时期，无过失责任制度正在逐渐形成。发展到现在，又引入了环保法，环境保护法中很多都是无过失责任。在这里我想说明一点，现代民法中所谓无过失责任，不是我们从字面上理解的“没有过失而要负责的责任”，而是说发生了某一类案件时，法院不去具体地确定行为人有无过失，就可以要行为人承担法律责任。我们常讲的“无过失责任”包括二种情况：一是也许行为人有过失，一是也许行为人没有过失，但法院无须再去进行具体调查有无过失。一般案件经行审理时，法院首先要去调查行为人有没有过失，确定了有过失才令其承担责任，而无过失责任时，则法院就无须调查直接根据加害的结果要求行为人承担法律责任。 

无过失责任，毕竟是侵权法中一个例外，还不是一个普遍原则。有的学者认为，现代民法中过失责任制度已经被无过失责任制度取代。我认为，这是不正确的。迄今为止，民法仍然是以过失责任为原则，而以过失责任为例外的，无非这样的例外不断增多罢了。 

以上是我们讲的第一点，传统的私法自治原则受到越来越多的限制。如此看来，我们上面讨论的那些原则，只有人格平等的原则还没有受到限制，而所有权的原则、合同自由的原则和过失责任原则，都在各方面受到越来越多的限制，这是一个值得深入研究的问题。 

（二）家庭法的变革 [!--empirenews.page--]

家庭法也叫家庭婚姻法，它从近代民法进入到现代民法发生的又一个很大的变革。拿破仑民法典在婚姻家庭法后面有一个彻底的反封建的成果，就是使家庭婚姻关系民事化，使家庭婚姻关系脱离了宗教的束缚，这是它的一个最突出的成就。但除此以外，拿破仑法典在家庭婚姻方面也是一个落后的法典。这在我们仔细的研究了拿破仑法典制定的历史后就可以知道。大革命以后的几年，法国也确实在婚姻家庭方面制定过一些相当进步的法律，比如允许夫妻完全协议离婚等。但法国革命反复好几次，新旧势力的斗争非常激烈。到制定拿破仑法典的时候，采取了这种的措施，即在财产法方面贯彻了反封建的资产阶级原则的同时，在婚姻家庭方面仍然保留了很多的封建残余。这种封建的残余不仅保留在拿破仑法典当中，而且在其他国家的法律也都保留下来了。直到第二次世界大战结束后，各主要西方资本主义国家才开始对婚姻家庭法进行改革。 

改革前的家庭婚姻法的落后性主要表现在以下几个方面：首先，表现在夫妻地位的不平等之上。妻一直被民法规定为限制行为能力人，凡是结婚的妇女都被法国、德国、日本、英国等各国民法规定为限制行为能力人。未经丈夫的允许，妻不得经商；不能在丈夫的住房以外另设住所，妻不能处理自己的财产；不能独立的管理家庭财产。此外，离婚的条件也不平等。这一点只要看看拿破仑法典第229、230条就非常清楚了。拿破仑法典第229条规定，妻若与人通奸，丈夫可以立刻提出离婚。相反，夫与人通奸时，只有把那个女人带回同居的情况下，妻才能提出离婚。这显然是不平等的。拿破仑法典第218条还规定，未经丈夫许可，妻不得到法院打官司。其次，离婚受到限制。拿破仑法典不允许夫妻协议离婚；第三，父母对子女享有很大的“亲权”。 WriteZhu('9'); 所谓“亲权”就是指作为父亲所享有的权利。我们现在的民法中不用“亲权”这个词，现代西方各国民法也不用这个词了。但在近代民法中仍规定了父母对子女享有的亲权。例如，拿破仑法典第148条规定，男子未满25岁，女子未满21岁 WriteZhu('10'); ，要结婚，要经过父母同意：即使满了这个年龄，结婚也要向父母请示；一定要男满30岁，女满27岁，结婚才不须向父母请示了，可见父母的亲权有多大。拿破仑法典第376条规定，父母对于未满16岁以下的子女有“禁权”，这是父母对子女的惩戒权中最重要的。父母不仅可以打子女，还可以把子女关起来，可以关一个月以下；子女满16岁后，父母还可以关他。第四，就是对非婚生子女的歧视。 

这是西方国家民法落后的情况，这些落后情况以后得到变革，在法制史上称为“家庭法的改革”。西方各国婚姻家庭法的落后状况一直持续到而二次世界大战以后。顺带说一句，法制史上有许多现象很有意思，西方国家身份法和财产法的发展不平衡就是一例。所谓不平衡就是说，财产法随着社会经济的发展而发展，而身份法则常常落后于社会的发展。不仅私法如此，公法也是如此。例如妇女的普选权是在二次世界大战以后才有的。在这一点上我们中国比较先进，中华民国的法律在三十年代就赋予了妇女与男子的平等地位，不管它是真的是假的，至少在法律上有这个规定，而当时英美的妇女都还没有取得平等的地位。 

婚姻家庭法的改革始于德国和日本这两个战败国。他们战败后被美国占领。首先，实行了宪法改革。宪法中规定了男女平等，于是民法也不得不随之改革。日本首先改革的是民法亲属编与继承编。改革的内容主要有：一是取消了“家”的制度。日本的“家”的制度就是大家庭的制度。我们知道，“家”这个概念从封建社会到现在是越来越小的。现在欧美所谓的“家庭”是指父母及其未成年子女，社会学上叫做“核心家庭”或“小家庭”。日本旧民法亲属篇规定了大家庭制度，家长有很大权力。战后修改民法是把这种制度中整个地取消了，同时还取消了“户主权”。二是取消了“家督继承”。家督继承实际上就是一种身份继承。我们知道，继承包括两个方面：一是身份继承，一是财产继承。现在各国都没有身份继承了。家督继承是户主权的继承，战后日本民法取消了这种继承。另外，日本修改后的民法规定了男女平等。这包括前面已经讲到的几点，如离婚受限制、妻的限制行为能力等。日本现在民法第1条特别规定，整个民法以男女的实质平等为原则。这是日本现代民法的一个总的原则。叫做“男女实质平等”原则。以上讲的是日本民法中婚姻家庭法的改革。 [!--empirenews.page--]

德国也进行了改革。德意志联邦共和国建立后，在基本法（宪法）中规定了男女平等。不过德国家庭法的改革经过了一个曲折的过程。宪法制定后，制宪机关同时规定，所有法律中与宪法相冲突的地方都要进行修改并规定了修改期限。但是，立法机关及旧势力是很顽固的，大男子主义很强。在这个期限内硬是不制定男女平等的法律，以至于到了宪法规定期满民法还未修改。这就给司法机关出了一个难题：如果仍按民法的规定办案就违宪，不照民法规定办案也不行。在那个时候，司法机关没法办案了。后来按照民法办了几个案子，被人家提到宪法法院去，宪法法院否定法院的判决，原因是民法的规定违宪。法院直接按照宪法办案，这样的现象在民法史上是比较特殊的。由于这种情况，德国联邦议会就不得不制定了一些单行法（例如1957年颁布的男女平等法），特别是制定了一个婚姻法，这些单行法修改了原来民法中的亲属篇和继承篇。 WriteZhu('11'); 

至于其他各国，婚姻家庭法的改革就比较迟了。英、法两国在六十年代以后才进行家庭法的改革。英国1969年才公布了新婚姻法，法国直到1975年才规定准许当事人自由离婚。从这里可以看到这些国家婚姻家庭法方面落后的情况。此外，如何看待“非婚生子女”的问题，在欧洲家庭法的改革上也是一个非常重要的问题。非婚生子女的问题可以说是封建思想与现代民主自由思想的冲突的焦点之一。拿破仑法典中对非婚生子女的歧视非常厉害，它规定非婚生子女不经过父亲认领，不能取得法律地位。而且，即使经过父亲的认领在继承权上也比婚生子女低一等。在这个问题上，中华民国的法律与他们不同，早在30年代就规定非婚生子女有同等的继承权。非婚生子女在英文叫做“ Make Children”，这个字眼受到很多人的抨击。不结婚而生孩子，不合法的是男女两人，子女有什么合法不合法？“不合法”的修饰词应该加在父母身上，不应该用来形容子女。所以，许多国家改变了称谓，如新西兰称非婚生子女称为“Children of unmarried parent”。现在用词最科学的是瑞典，瑞典将婚生子女称为“children of married parent”，非婚生子女叫做“Child of unmarried mother”，即没有结婚的母亲生的孩子，不提父亲。英国至今还没有采用这种先进的称谓。 

家庭法的变革还应提到伊斯兰国家。伊斯兰国家可以说在家庭法方面是最落后的国家。伊朗现在还承认一夫多妻，伊斯兰国家七十年代以后开始逐渐修改它们的婚姻法。首先进行修改的是埃及。埃及五十年代就取消了一夫多妻制。其他有的国家如伊朗，现在还保留一夫多妻制，不过规定一个男人最多只能娶三个妻，不能像过去一样无限制地娶妻。这已经是一个很大的进步了。其他国家在七十年代以后也改革了婚姻家庭法，此处不再赘述。 

（三）人格权问题在民法中受到重视 

这是现代民法中一个比较重要的问题。我们前面讲到二战以后世界各国人权运动的蓬勃兴起。人权运动中包括两个主要方面的内容：一是要求民族自决，废除奴隶制、消除种族歧视；二是重视每个人的人格权。拿破仑法典中根本没有提到人格权问题，在那时还认识不到这个问题。德国民法典中开始承认人格权。但只在总则中规定了一个姓名权，其他权利没有规定，而是在债篇的侵权行为部分规定了保护人的生命、身体、健康、自由权（德国民法典823条 WriteZhu('12'); ）。瑞士民法典在人格权问题上有了长足的进步，该法典开篇就做了一个总的规定：人的自由、姓名、人格受法律保护。这里首次用了“人格权”这个词，把一个总的人格权提出来了。瑞士民法典第18条规定：“人格权受侵害时，得请求法院除去其侵害。”（大意）但是仍有局限性。第18条同时做了一个规定，只是在法律有特别规定的情况下才能请求损害赔偿。这就是说，人格权受侵害是一般只能请求排除，请求损害赔偿。需有法律的特别规定。 

第二次世界大战以后，联邦德国基本法（宪法）第1条开宗明义地提出：“人的尊严不得侵害”，把“人的尊严”规定在宪法里了。日本战后民法及现行民法第1条把“人的尊严”规定为民法总的原则。日本民法有两个大的原则，一个叫做“人的尊严”原则，一个叫做“男女平等”原则。这就是说，在西方资本主义国家里，人格权作为一个总的权利受到宪法和民法的保护，而不是像过去德国民法那样只列举几项加以保护。这一现象说明了一点，即人格权的范围在一天天地扩大。 

现代西方国家所承认的人格权中，有一个很重要的内容就是，“个人生活秘密权”，这种权利也被称为“隐私权”（right of privacy） WriteZhu('13'); ，最早是由美国人提出来的。个人生活秘密权就是指个人私生活的自由与安宁不受任何人的干涉。例如不得偷听他人谈话，不得私拆他人信件。改革开放之初，我曾听说在上海、北京这样的大城市，有个别律师跑到邮局去说“我现在承办某人的案子，要调查某人的情况”，要邮局把此人的信拿给他看，这完全属于违法行为。我国宪法第40条就明确规定，“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密”。律师到邮局去查人家的信，这是绝对不允许的。肖像权也是一项非常重要的人格权，所谓肖像权就是自然人对其肖像所享有的民事权利，如果未得到权利人的同意，其他任何人都不能擅自使用权利人的肖像。我们国家的《民法通则》在第100条明确规定了公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。 WriteZhu('14'); 第120条还规定，如果他人侵害了公民的肖像权，受害人可以要求停止侵害、消除影响、赔礼道歉并可以要求赔偿损失。录音权也是人格权的重要内容，休息权也被列为人格权的一项。德国联邦法院就曾判了这样一个案件，某人乘飞机到西德。由于飞机未把此人的衣箱随机运来，而他的睡衣是放在衣箱里的。由于不能换上睡衣，他在旅馆里无法休息，他就到法院控告航空公司，说航空公司未把衣箱运来，以至于影响了他的休息，请求赔偿损失。法院就裁判了损害赔偿。可见现在人格权一天天扩大。不仅在私法方面，公法方面也是如此。现在西方有一个新的“权“，叫“知悉权”或“知情权”（the right to know），意思是一个人有权知道他应该知道的东西，任何人有权知道他的档案的情况，档案必须要经过本人看，本人有权随时查阅他的档案。我国在文化革命中，专案组可以随便给一个人的档案中塞进黑材料，说他干过特务，这是很不正常的。 [!--empirenews.page--]

人格权受侵害的时候，有各种补偿方法，如名誉权受侵害可以要求赔礼道歉。加害人造谣诬蔑的，可以要求其登报声明、更正，这都属于补救方法。除此之外，人格权受侵害能否用金钱赔偿，这在社会主义国家包括我国都是一个争论问题。苏联是坚决反对的，苏联民法学学者认为用金钱来作为人格权受侵害的赔偿，那是资本主义制度下金钱万能的表现，所以苏联不承认人格权可以用金钱赔偿。但金钱赔偿在西方资本主义国家是不成问题的，这叫做“慰藉费”或“慰抚金”（Schemerzensgeld），其他一般情况也不能用金钱赔偿。 WriteZhu('15'); 我主张人格权受侵害可以用金钱赔偿，道理很简单，人格权受侵害之后，光靠道德的制裁是不够的。用什么方式制裁加害人呢？只能求助于金钱赔偿。国家对于侵害人格权的事件总要表示一个态度，如果不加制裁就是纵容。所以，我赞成人格权受侵害时可以用金钱赔偿，金钱赔偿在今天市场经济社会里不失为一种方法，可以补道德制裁之不足。光靠道德制裁，其力量太微乎其微了。例如第三人插足破坏他人婚姻的问题老是得不到解决，总是诉诸于道德。 WriteZhu('16'); 日本最高法院有这样一个判例：甲乙夫妻二人之间有一个第三人丙插足，丙把甲的妻子诱拐走了。甲以家庭安宁权被侵害为由提起诉讼，这里家庭安宁权就是一种人格权。最后，法院判令丙赔偿了甲一大笔钱。当然赔偿了钱也挽回不了他的妻子，但毕竟是对丙甲以了制裁。如果对第三者一点法律制裁也没有，只有空喊“这种人是不道德的，我们要谴责”，那是远远不够的。所以我主张侵害人格权也要用金钱赔偿，这是表示国家的态度。如果法律对侵害人格权的行为拿不出有效的办法来，还成其为什么法律！ 

现在人格权已经由各国民法保护进一步发展为受国际保护。人格权由一国国内法问题发展为国际法上的问题。我这里只举几个我国加入了公约。我国1981年加入了联合国《消除一切形式的种族歧视的公约》。这里面规定要保护各民族、种族的婚姻自由权，保护各种皮肤的人进入或者是利用公共场所、交通工具的权利。我们在1982年加入了联合国《关于难民地位的公约》，这里面就有保护难民的人身权，保护难民的婚姻自由权。1984年我国承认了14个国际劳工公约，其中就有保护劳工的休息权。2001年2月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第20次会议又正式批准了我国政府于1997年10月27日签署的《经济、社会及文化权利国际公约》。这是一项非常重要的国际公约，其中规定了公民享有就业、获得公平与良好的工作条件、组织并加入工会、获得社会保障、婚姻自由、免受饥饿、接受教育、从事科学文化活动等一系列经济、社会与文化方面的基本权利。在这些公约中人格权得到了国际公约的严格保护。 

人格权保护的进一步发展还出现了所谓的“环境权”。主张环境权的学者认为，人只要生存和生活就要有一个足以保障人的健康的环境。所以应该把生命权、健康权扩大，扩大为享有洁净的环境的权利。从前只讲生命权，就是人生下来以后有活命的权利。生存权再发展就出现了环境权。德国基本法（宪法）规定，人要有足以符合于人的尊严的生存环境，也就是说，人要活得像个人。这是一个福利社会国家的最高目标。今后，人格权必然会随着社会的发展而进一步扩大。 

本文选自谢怀栻著：《外国民商法精要》，法律出版社2002年版，第13-48页。 

WriteZhu('1'); 西方法学理论中给“权利”下的定义是：国家为了使某一些人能够享受法律上的利益而赋予法律上的力，这种“力”的表现就是权利。 

WriteZhu('2'); 《苏俄民法典》第169条规定“财产的所有权，由出租人让与他人之时，租赁契约对于新所有人保留其效力”。 

WriteZhu('3'); 《经济合同法》第23条第2款后段规定，“如果出租方将财产所有权转移给第三方时，租赁合同对财产新的所有方继续有效。” 

WriteZhu('4'); 《德国民法典》第571条第1款规定，“使用出租的土地在交付使用承租人之后，由使用出租人让与第三人的，受让人取代使用出租人加入在其所有权存续期间由使用租赁关系产生的权利义务关系”。第508条规定，关于土地使用租赁的规定，除另有规定外，也适用于住房和其他房屋的使用租赁。 

WriteZhu('5'); 《合同法》将“服从合同”称为“格式条款”，并在第39、40、41条对格式条款加以明确规定。 [!--empirenews.page--]

WriteZhu('6'); 我国合同法第39条第1款明确规定，“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。” 

WriteZhu('7'); 参见我国合同法第40条 

WriteZhu('8'); 《拿破仑民法典》第537条第1款规定，“除法律规定的限制外，私人得自由处分属于其所有的财产”。 

WriteZhu('9'); 在罗马法中“亲权”也称为“家父权”（patria potestas），这种权利非常大，可以说是“法力无边”。 

WriteZhu('10'); 《拿破仑法典》第338条规定，“男或女未满二十一岁者，为未成年人”。 

WriteZhu('11'); 联邦德国1976年对民法典亲属编进行了修订，此次修订的重点是废除离婚的“有责主义”转采离婚的“破裂主义”。修订后的民法典第1565条第1款规定，“婚姻已经破裂的，可以离婚。夫妻双方的共同生活不再存在，并且不能期待夫妻双方回复共同生活的，婚姻为破裂”。 

WriteZhu('12'); 该条第1款规定，“故意或因过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利的人，对他人负有赔偿因此而产生的损害的义务。” 

WriteZhu('13'); 我国的最高人民法院以前对隐私权是通过名誉权加以保护（参见最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第140条第1款以及最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解释》），前不久颁布的最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条第2款则明确规定，违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。这样就在我国通过司法解释确立了隐私权这样一种人格权。　　 

WriteZhu('14'); 但我国《民法通则》第100条“以营利为目的”作为侵害肖像权的构成要件是存在问题的。我们知道，肖像权作为一种人格权，它是绝对权，具有排他性、对世性的。只要人格权被侵害就可以像物权被侵害一样产生各种请求权，造成了损害还可以有损害赔偿请求权，这些请求权的行使都不需要以营利作为目的。 

WriteZhu('15'); 例如《德国民法典》第847条第1款规定，在身体或健康遭受损害时，以及在剥夺自由时，受害人可以因非为财产损害的损害请求适当的金钱赔偿。 

WriteZhu('16'); 2001年4月28日我国新修订的《婚姻法》在第46条规定，如果是因为有配偶的人与他人同居而导致离婚的，无过错的一方有权请求损害赔偿。2001年12月24日最高人民法院颁布的《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第28条将婚姻法第46条的“损害赔偿”具体规定为，“包括物质损害赔偿和精神损害赔偿”。