本文选自谢怀栻著：《外国民商法精要》，法律出版社2002年版，第3-12页。
一、民法的意义
什么是民法？这要从民法的形成谈起。人们常说“民法是一门古老的法律”，这句话应如何理解？如果只是说，近代民法中有的制度在罗马法中就，这还可以。如果说现在民法的全部制度在罗马法中都已有规定，就不恰当了。
近代民法是在市民社会里形成的。在西方国家，民法是市民社会里规定私人（市民）相互之间关系的普通法，也就是规定私人之间的身份关系和财产关系的普通法。所谓“古代民法”、“中世纪民法”的提法都不恰当。奴隶社会、封建社会都没有民法。不仅名称、概念没有，连实质上的民法也是不存在的。近代民法是市民社会的法。民法成为独立的部门法，是在市民社会里才形成的。民法（civillaw）一词来自“市民法”，即市民社会的法。马克思的早期著作中经常提到它。在封建社会末期，从农民和领主两大阶级中逐渐分化出城市中的取得自由权的自由民，这些人叫“市民”，也是我们常说的“资产阶级”的前身。到了资产阶级革命后，市民不再是一个特殊的阶层，而成为广大主权国家的人民，市民法也相应的改称民法。
市民社会的法与其他以前社会的法是有区别的。中世纪的法是等级的法、身份的法。市民社会的法，即民法只规定个人（市民）相互之间的关系，而不规定国家与个人之间的关系。“市民”、“私人”这些词，在初期仅指个人，个人就是自然人，到了十九世纪末期以后，私人也包括了法人。简单地说，近代民法是市民社会里规定私人相互之间关系的法，统称私法（privatelaw），它与公法相对。公法是规定国家与个人之间的关系的法。民法成了私法的主要组成部分。
二、近代民法的形成
近代民法是如何形成的？它有什么特点？为什么封建社会没有民法？这些问题值得深入的研究。
近代民法是市民社会的法，是市民社会的上层建筑，根植于市民社会的经济基础。在封建社会如欧洲的中世纪，我国的清朝以前的历朝历代，在经济方面都以自然经济为主，这种自然经济主要就是农业。在自然经济中，土地占有关系和人身依附关系相互结合在一起，人的关系融合在土地关系中。没有商品生产、商品交换，农民的劳动是无偿的，也没有劳动力的买卖。农民与领主的关系完全是封建的关系，地主占有土地，其中有农奴与领主之间的人身依附关系。这种土地占有关系与市民社会的土地占有关系不同。市民社会的生产关系完全是纯经济性质的关系，房主出租房屋给房客，房客向房主交纳租金。这种出租关系就是单纯的经济关系，不包括人的因素。而地主租土地给农民耕种，其中既有经济的关系，也有人身依附关系。农民因租种地主的土地而交纳地租，同时在人身上又对地主发生依附关系，农民有为地主无偿劳动的义务，有忠诚的义务。地也主有对农民加以保护的义务。也就是说，这里面除了经济的关系外，还有政治关系。由于在自然经济中，土地占有关系与人身关系结合在一起，因此农民与地主处于不平等的地位。
从政治上看，封建社会是被等级宗法制度支配的。宗法制度总是以宗亲、家族为核心的。宗族、家族中的一切成员都要听命于家长，其他成员处于受族长、家长支配的地位。宗法制度等级森严，这与罗马法差不多。
在封建社会，宗族占支配地位，宗教权力与政治权力同等地支配人民。在欧洲中世纪，宗教力量甚至超过了政治力量。中国虽然没有宗教，但礼教的影响也很大。因此，在自然经济中，农民与雇主是不平等的。在宗法制度中，家长与其他成员是不平等的。
在宗教势力中，一切宗教头子处于支配地位。个人没有独立的地位。每个人始终依附于另外一个力量，个人处于受支配的地位。只有国王、教皇不受支配。所以说，在封建社会没有独立、平等的个人。人们之间没有平等关系，只有依附关系。这种支配与被支配的关系表现在公法方面，就是公法关系，封建社会没有个人与个人之间单独的关系，即私法关系。 [!--empirenews.page--]
法制史中常称，中国封建法律是诸法合体、民刑不分。这种说法并不科学，实际上封建社会只有一个法即封建法。如果我们用今天的部门法标准去套，那就只有一个刑法。封建法中即使有户婚田宅关系的规定，也不能当作民法来看，而是作为刑法的一个部分来规定的。所有的法都有处罚规定。因为在封建社会，不存在独立、自由的个人，没有个人之间的平等关系。人们之间的关系是支配与被支配的关系（公的关系）。谈不上有规定个人之间的平等关系的法。不可能有我们今天的民法。到了资产阶级革命后，这种状况就改变了。
市民社会中，自然经济转变为市场经济，每个人成为独立的产品的生产者和所有者，都能自由进入市场参与交换。市场经济的发展解除了对农民的束缚，农民获得了自由，成为独立的个人。此时，宗法制度基本上解体了，家族、宗族对其成员的支配力被大大地消弱。个人的力量增强了，取得了独立的地位。教会的权力逐渐为政府的权力所取代。在欧洲民族国家形成时，国王代表的政权与教皇的教权进行了激烈的斗争，结果政权战胜教权而取得了胜利。
压在人民头上的几种势力被推翻，使每个人取得了独立、自由的地位。它们之间发生了平等的关系，不再有人身依附关系，只有国王能够支配着他们。这些自由的人所构成的社会就是市民社会，后来发展成资本主义社会。我们称这种个人之间的平等关系为“私的关系”，它是不同于封建社会中人与人的关系的一种“新的关系”，具有以下特点：
1、每个人都是独立、自由的主体
每个人都是自由的人，都有自己的自由意志，不受他人任意支配。一方面，每个人可以决定自己的一切事务。换言之，每个人的事物只能由他本人决定。在资本主义社会，每个人都是独立的，神圣的，即使是国家，也是由个人组成的。这被称为“人的发现”或“人的解放”。每个人都有自己的自主权，其他任何人都应尊重他人的自主权，每个人有权保护自己不受他人侵犯；另一方面，每个人都应对自己的行为负责。在罗马法中，奴隶主对奴隶的行为负责；在封建社会中家长对家属的行为负责；在资本主义社会，每个人只服从自己的自由意志，对自己依自由意志从事的行为负责。
2、人与人是平等的
个人不再像过去那样处于被支配的地位。任何人都不能把自己的意志强加给他人，任何人也不能侵犯他人的利益。如有侵犯，就要负法律责任。在平等的个人相互之间，每个人都可以通过自己的意思与他人发生关系，这是所谓“契约自由”或“合同自由”原则*1。尊重他人意思，不仅订立合同的当事人双方要尊重，第三人也必须尊重。
3、独立自由的个人只服从国家
到了资本主义社会，封建社会中支配个人的种种力量只剩下了国家和法律。国家对个人之间的关系也尽量少于干预，最大限度的不干预。表现在法律上，国家不干预私的关系，而是保护私的关系。国家对私的关系有两种态度：消极方面，是不干预私的关系；积极方面，是对私的关系加以保护。这些都成为近代国家的义务，近代民法的任务也是如此。封建社会的法对个人的活动尽量加以干预，同时也不保护个人的权利。不仅政治上的权利不保护，经济上的权利也不保护。封建社会强调的是服从、礼让。
以上是资本主义社会私的关系的特点。私的关系是在资产阶级革命后形成的。一旦形成后，国家需要用法律对这种新的关系加以保护。规定这样的关系的法律，起初称为市民法，后来演变为民法。在封建社会里，只有公法，到了资本主义社会，才有私法的分化。
由私法加以调整的社会关系，我们称为私法关系。从法律上看，私法关系有以下特点：
1、私法关系完全由个人意思决定
每个个人在私法关系中都是权利义务的主体。私法关系的发生、变更和消灭完全取决于个人的意思。这种意思要么是单方的意思，要么是双方的意思。私法关系如果违反平等原则，则属无效的，法律不予保护。 [!--empirenews.page--]
2、国家和法律的任务只是保护个人的意思，而不是干预个人的意思。
①国家只在个人有所请求时，才干预私法关系。个人没有请求的，国家概不干预。只有很有限的情况下，国家才会主动干预。民事诉讼法的基本原则就在于此。刑事诉讼法则不同，它采取国家主动干预原则。如果民事诉讼法也采取无限制的干预，则是完全错误的。
②即使国家对民事关系加以干预，也要尊重当事人的意思。在民事诉讼中，这意味着民事诉讼的裁判范围只能以当事人请求的范围为限。如当事人没有提出的，法院皆不能作出裁判。民事诉讼允许当事人自己撤诉和或和解，而刑事诉讼则不许可。我国民事诉讼法第131条第1款对当事人的撤诉有限制：宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。*2
③国家在一定的法律关系上承认仲裁制度，允许当事人可以在一定范围内排除国家审判权，例如我国仲裁法就规定，平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。*3而在刑事诉讼法中，则不允许当事人随意排除国家审判权。
以上这两个方面结合起来，就是所谓“私法自治”原则。实行这种私法自治原则的法，就是近代民法。在前资本主义社会这种私法自治的原则是不可能有的。
这样我们就可以将近代民法定义为：民法（私法）是在权利平等与意思自治的原则上调整私人之间的相互关系的法律部门。从形式上看，民法是规定个人之间的关系的法。个人之间的关系有两类：身份关系和财产关系。民法分为身份法和财产法两大部分。身份关系包括夫妻婚姻关系、父母子女亲子关系、亲属之间的关系、收养关系等。南斯拉夫称婚姻家庭法，有的国家叫亲属法。关于身份法，各国的名称不同，范围不一。财产关系主要是指财产的占有、支配关系（物权法）、财产的交换关系（债权法），包括商品的交换、劳动力的交换。雇佣关系在封建社会是根本没有的，劳动力的买卖只有在资本主义社会里才存在。
从实质上说，权利平等原则区分了公法与私法。公法只有权力与服从的关系。民法是在意思自治原则上调整个人关系的，它尊重当事人的自主意思。有些法律虽也规定个人的关系，但不是以意思自治为原则的，因此也不属于民法，例如劳动法。西方国家“经济法”调整个人之间的关系。但是在权力与服从原则之下的，不属于私法范围，应列为第三类法，即兼有公、私法性质的法。近代民法中有许多民法关系是在市民社会形成后才有的，如劳动力的买卖，承揽关系等。
三、近代民法的性质与其指导思想
建立在私法自治基础上的近代民法具有以下特点：
1、个人本位的法
在近代民法中，个人是民法唯一的主体。十九世纪以前不承认法人为民事主体，之后德国民法典承认了，但它也是作为私人出现的。即使是国家，它在参与民事法律关系时也与个人处于同等地位。近代民法的内容都是由个人意思决定的，民事法律关系均取决于个人意思。
所谓个人本位的法是指，个人作为活动主体，一切以个人意思为出发点的法。在封建社会，私人关系由他人决定而不取决于本人的意志。封建社会的法律中个人不是主体而是以家庭为主体，一切社会关系都取决于身份、地位，个人意思在封建社会不起作用。封建社会中是不存在自由买卖关系的。而在近代民法中就不同了。在这里，个人意思决定一切。实践中存在的大多是取决于双方意思的合同关系。英国著名法学家梅因曾就此讲过一句著名的话：“我们可以说，直到现在，进步的、社会的发展过程就是由身份到契约的过程”。身份是个人意思所不能决定的，而契约的订立则要取决于个人意思。 [!--empirenews.page--]
2、权利本位的法
一切以权利为出发点，权利的反面即义务。因而，整个民法就是规定个人权利的法。封建社会的法不注重个人权利，只注重个人义务。近代民法中权利与义务关系建立在自主自愿原则基础上，而封建社会的权利与义务是建立在身份之上的。近代民法学者认为，个人主张自己的权利不仅仅是为了保护个人的利益，也是为了维护社会正义。主张个人权利与自私自利间不能划等号。在西方启蒙运动学者的眼中，理想的社会就是：在这个社会里，每个人都主张自己的权利；个人保护个人的权利即正义，只有每个人都维护自己的权利，社会正义才能实现；个人保护自己的利益的同时也不能侵犯别人的权利，即每个人都不受侵犯，也不去侵犯别人，这才是正义的社会。如果每一个人允许别人来侵犯，则不仅个人权利不能实现，而且社会正义也受到了破坏。退让是非正义的。在近代民法中，权利与义务是非常清楚的。
由于近代民法具有以上特点，就决定了它有以下几个重要原则：
1、人格平等原则
每个人都有完全的权利能力。人格、权利能力都是近代民法的产物。在近代民法中没有特权阶级，也没有特权概念，每个人都是平等的。这个平等表现在各个方面：人们可以平等地享有财产，按照各自的意思参加交换，自由自主地享有权利与承担义务。所以，近代民法是全民的法，而不再是某个阶层的法。这与封建社会的法律形成鲜明的对照，后者是特权阶层的法。《法国民法典》第8条明文规定：“所有法国人都享有民事权利”。这中规定表现了鲜明的反封建思想。德国民法典第1条*4规定了权利能力，将法国民法典的一个国内的人扩充到人，这是私法关系中一个很大的进步。
在奴隶社会，只有奴隶主是人，奴隶是客体；到了封建社会，地主是人，农民事不完全的人格者；在资本主义时期，法国民法典把权利能力赋予所有的法国人，而德国民法典则把权利能力赋予了全体人，这样一切人都成为法律上的人。
2、尊重私的所有权的原则
“尊重私的所有权”原则也就是“所有权神圣不可侵犯”原则。“私的所有权”换句话说就是“个人所有权”。
所有权制度自古存在。在原始社会，人对自己的用品就有了所有权。到了奴隶社会，所有权的范围逐渐扩大。在封建社会，所有权主要就是家族的或民族的所有权，以家族为本位。只有到资本主义时期，才承认个人所有权。个人所有权发展下去，产生了法人所有权。近代民法的所有权是私有权、个人所有权。人们不仅在生存期间可以自由处分自己的财产，而且可以在生前留下遗嘱处分自己死后的财产归属，而他人要尊重私者的处分意见，因而有了遗嘱自由原则。封建社会人们在生存期间都没有自由处分财产的权利，更谈不上对自己死后财产的处分了，所以自由继承制度只是近代民法的产物。
3、契约自由原则
契约自由即交换自由。它包括两方面；一是商品交换自由，二是劳动交换自由，这两者都要通过契约的形式来实现。
契约自由原则包括以下内容：
①订立契约的自由，即个人有决定是否订立契约的自由。
②选择对方的自由，即个人有决定与谁订立契约的自由。 [!--empirenews.page--]
③契约内容自由，即双方当事人有在订立的契约中约定权利、义务内容的自由。
④契约方式自由，即当事人订立契约的方式可以是口头，也可以是书面。在罗马法时代，没有契约方式的自由，每一种契约都规定有特定方式，例如在罗马法中移转所有权的契约就必须采用所谓“曼兮帕蓄”的方式*5。违反这种对契约形式的规定，契约就无效。十九世纪英美法中还遗留着形式主义的某些痕迹，现在对某些契约也有形式方面的限制。
4、自己责任原则
在自己责任原则中，只讲过失责任原则是不全面的，它只是自己责任原则的一部分内容。自己责任原则主要包括以下几个方面：
①一个人要对自己的行为负责。因为每个人都是独立自主的，所以他要对自己的行为负责。
②每个人只对自己的行为负责，对别人的行为不负责，这样就废除了封建的株连制度。
③无行为则无责任。这里的行为指的是“自主行为”，因此对于精神病人的行为以及被强制而所作出的行为，行为人概不负责。
④有行为无过失也不负责，这就是所谓的过失责任原则。
5、婚姻家庭关系民事化
在封建社会，婚姻家庭关系完全受教会控制。而在近代法律中，婚姻家庭关系改由民法支配。法国1791年宪法规定：“法律只承认婚姻为民事契约关系”，即婚姻是由当事人双方的自主意思决定的。所以法国民法典规定，当事人结婚只需到户籍吏处举行仪式。这是反封建的又一表现。
以上五个原因贯穿于民法始终。现代民法的任何规定都可在这些规定中找到根据。
*1《拿破仑民法典》第1134条第1款规定，“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。”《德国民法典》第305条规定，“以法律行为成立债务关系以及变更债务关系的内容，当事人之间应当订立合同，法律另有规定的除外。”我国的《合同法》第4条明确规定，“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”
*2《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（1992年7月14日颁布）第161条将这种对当事人撤诉的限制明确规定为“当事人申请撤诉或者依法可以按撤诉处理的案件，如果当事人有违反法律的行为需要依法处理的，人民法院可以不准撤诉或者不按照撤诉处理。”
*3我国《仲裁法》第2条
*4《德国民法典》第1条规定，“人的权利能力始于出生的完成”。
*5参见陈朝壁著《罗马法原理》台湾商务印书馆1979年第三版第126-128页
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