法律的最高理想是正义，正义的实现要求法律追求真、善与美。这是近代中国法学大家吴公经熊先生的名言，也是一般人对于法律的期望。何以为“真”?即法律应当如实反映生活现实，忠实载记民众的情感诉求、伦理观念和价值取向，案件的处理悉以事实为根据。如此这般，庶几乎真，也可能接近于善。

　　但是，法律常常遇到两难境地，左右为难不好办的事情。此时此刻，为了追求一种公正，达致一种实质正义，而不得不作假，明目张胆地作假。此种情形不是别的，就是所谓的“法律拟制”(legal fiction)。即对于法庭确认不真实或者不太真实，但却不允许否认，作用在于排除某一法律困境，以便实现实质公正而采取一种权宜性的法律判断、法律假定或者法律推定。

　　在此情形下，某事在法律上被假定为一种事实，而不论其是否确为事实或者确切。而之所以作出这种假定，原因就在于非如此不足以摆脱或者缓解当下的法律困境，实现实质公正。正因为其目的在于实现实质公正，所以，英国法律谚语才会说“法律拟制之中，自有衡平法法理存焉。”因此，它是一种以假作真而不许反驳，乃至有可能最终弄假成真的法学运思，是将事实与规则巧妙缝缀、联结起来的一种法律逻辑。

　　法律拟制几乎与法律本身的历史一样古老。古代西方和东方都曾谙熟这一法律方法。源自古典罗马法，而相沿至今的“法人”之为人，秉具人格这一假定，即为一种典型的法律拟制。就古代中国而言，“五服”制度堪为其例。近世以还，英帝国在中国沿海地区设置的所谓“领事裁判权”制度，不论它是否源于对于荷兰人曾经设置于英国的体制的模仿，也是一种关于司法辖权的典型的法律拟制。至于“社会契约论”作为一种宏大的人间叙事，何尝不是一种法律拟制呢!

　　因此，在案件的诉求过程中，法庭或者当事人提出自己的拟制性主张(fictitious allegations)，常常有助于问题的解决。如在罗马法中，经由对于公民资格的拟制性主张，外国(邦)人被赋予某些罗马公民的专有法律权利;没有男性继承人的家庭可以经由收养制度而解决财产保有与继承难题。在英国法中，古老的规则主张英国法庭的司法管辖权仅限于在英国提起的诉讼，但是，经由假定诉讼提起的国外某地被视同在英国，遂得以规避这一规则，而延伸其司法辖权。例如，某人希望在英国法庭中履约，但他实际上却在法国，如果他获准在其诉讼请求中主张“于被称为法国波尔多的某地，将该地当作英国米德尔塞克斯郡”来履约，则可按照英国的司法程序进行审判，“至于是否存在这样一个地方，于本案均属不可反驳。”在古代英国法中，还有一种拟制涉及到审判管辖。当审判民事案件的法庭不堪负荷时，负责刑案的王座法院(Court of Queen or King)便假设原为民事案件的被告已被逮捕，处于监禁之中，并允许原告控告其罪，因而可由它来进行审判，藉此减轻民事法庭的讼累。其间的审理与最后的判决，当然还是按照民事案件来运作。

　　人世生活本身总是处于永恒变革之中。通常情形下，法律体系及其概念相对滞后，所谓“慢半拍”，规则与事实的离散、脱节乃至捍格不凿，遂不可免。在此情形下，固然可以采取重新立法、断然修改，或者诸如中国的清末变法修律这样大规模的措置来重构人世规则与人间秩序。但是，通常情形下，作为人世生活中相对保守的稳健因素，除非万不得已，法律一般不轻易言变，尤其是大规模的变革，而多采取头疼医头、脚疼医脚的办法来解决，在一点一滴的修缮中，让人世生活过得下去。“法律拟制”是一种常见的重整与修补方法，作为构建与修补法律规则，进行法学思维的一种基本方法与工具，何乐而不为呢?

　　但是，既是作假，便可能为恶。根据苏格兰法律，当一起婚姻解除时，妻子得被赋予遗孀继承权(jus relictae)，该项权利设定丈夫已经死亡。可英国上议院曾经裁决，此种拟制的效力不得延扩至准允妻子向丈夫提出拥有其终身拥有的财产权。可怜的女子，就这样被活生生地剥夺了钱财。至于近世英人向美洲、澳洲大规模拓植，竟以两洲为“无主土地”(terra nullius)，而将原住民的土地所有权一笔勾销，几几乎赶尽杀绝，那才叫做“假作真时真亦假”，还有什么实质公正可言呢!

　　2006年4月6日

　　于清华明理楼

　　出处：清华法学