吾 友:惠书奉悉。“学人信札”栏，编意甚美。的确，法学研究需接引新知, 融通人意与法意，俾秉具时时处处不忘关注人类生存境况的人文承诺。“吾侪所学关天意”，这是自勉，也是担当, 更是义务, 绝非甘阳辈所轻薄嘲弄的“遗老遗少的自恋”。1 　否则, 便无真“理性”真“自觉”，真正只是什么什么的工具而已, 而所谓的“加强法制”云云, 便也就有可能是顶替“磨快刀枪”“加强专政”的另一说法。正好这一段因着写论文的缘故, 检看了一些有关中国法的“汉学著作”, 对“词”与“物”的关系乃是跨文化阐释时的大障碍, 有了实践上的体会作印证。通常说起的心因言锢, 而得意则或忘言, 固不是掉书袋故弄玄乎。真所谓一落言诠, 词是物非, 意思全变,意义尽失。无怪乎近世西方的学院派哲学, 特别是分析哲学传统, 总是揪住“语言”不放, 一如中国的古圣先贤看透了此类执着的劳而无功, 对意为言蔽，深怀怵惕, 索性直指本心，于坚持自家意会的工夫里以我心通达他心, 将今意会通古意, 而于造诣臻达时别辟空灵一境, 于不著一字中尽得风流。2 老庄一脉的弃圣绝智, 若在此境求解，或更贴近古人。话题收回来, 西人在“神”“俗”两界中来理解中国法的品格及其传统，就是一个例子。

　　一

　　早期将东方社会纳入“世界”意象中一并探求的西方学人，不少是抱持“浪漫的知识追求”与为“帝国的海外事业”服务二重动机的，如B·德·萨赛(Baron Silvestre de Sacy)，法兰西学院阿拉伯语和后来的波斯语的第一位教席，法国外交部的东方事务顾问，同时也是一八三零年法国占领阿尔及尔时将该地割让法国的公告的译者;而所谓的东印度公司一八零三年设置的专门研究梵文的“海尔斯博理学院”(Hailsbury)，乃一旨在使英人获得梵文知识, 俾殖民者曲解梵文古典, 从而从印度学者手中夺过主动权，得心应手地统治原住民的机构。其因由, 一如弗理德利科·施奈皋(Fridrick Schlegal)所直言不讳：对于英国来说, 印度不过是“英格兰的乳牛” ──二重动机简化为单一动机。3

　　撇开这些直接为殖民事业服务的纵横策论之士, 从孟德斯鸠、黑格尔、马克斯·韦伯到历史法学派的梅因，以及马克思及其“主义者”们, 基于他们所了解的本民族法律史发展脉络，认为中国法律与中国社会乃是与西方法律和西方社会绝然不同的另类。两家不同, 这话当然没说错, 但我们后人需明白并有义务讲清的是，其立意旨在证明他们自家法律在“进化”梯阶上的优越, 中国法不过是一个沉默的工具或证据，镶嵌在他们的推论体系中, 说明了他们认为系塑造并推动历史发展的某些过程的普适性。恰如整个东方社会在他们眼中都不过是一个非我的客体，一个沉默的“他者” (the other)，而不是“世界历史”与“世界精神”的有机组成部分, 当然不足以作为欧洲的平等对话者。东方这一非我的沉默客体只是在经由西方科学的知性梳理之后, 在欧洲所代表的最高世界精神将它发现、厘清并叙述出来之后, 始成为“人类的历史”。

　　然而，即便赋于东方以如此意义, 西方也同时指出自己方法上的优越性, 特别是自己在“文明进化”中特秉的卓越位置。4 不恰当地说吧，好比一个研究“女性主义法学”的洋教授到中国找佐证其论点的中国样本, 中国的“女法学教师”接受访谈, 以为人家真的“切磋”来了, 便于一问一答中自剖心史与性史，“进行文化交流”，当了回“样本”而不自知, 而在人家的笔记本上, 她不过纯客体的“第X号”, 要等到这一样本被嵌入其“理论”, 她/它始获得“人”格。

　　因此, 西方学人根据自己丝丝缕缕皆萦于心的神俗两清却又藕断丝连的十三世纪以降西方法的发展史，在比较中特别指认中国法缺乏“神圣性”源泉，乃为并世独一无二的“纯世俗的法”。他们眼中的中国法既无任何征象表明是上帝意志的宣谕, 其合法性的基础亦似乎不在“天上”。最典型不过的是影响深远的黑格尔的论断。在这位将德意志精神视为人类心智发展的高峰与历史的终结的伟大智者看来，东方中国是如此地缺乏精神的进步, 以致于老大的中国乃一“停滞”的帝国，中国法对于其生灵的精神领域亦全然缺乏照拂, 而此类缺陷，恰彰显了西方法中“世界精神”发展的浩浩荡荡。至于英国史家亨利·梅因在《古代法》中述说的有关“东方法”与中国法的观点，因其中译本的流布和有影响的学人的鼓吹，早已成为中国法律学者们常常批评中国法在法律“进化”梯阶中“落后”的金科玉律，成为他们动辄引用的以为不言而喻的最富说服力的“语录”──始作俑者们的悲哀莫过于不知怎么诡衔窃辔地就成了后世流行“语录”、小道消息的作者。这好比维特根斯坦惊怵于言的世界对于默的世界的背叛与囚缚, 乃有他那不言之言，后世嚣嚣，自不免所谓王学末流了。迄至近代中国的土、洋学子颇以引用西贤只言片语为博学的标志, 称誉某士学术造诣辄以“他外语好呀”作结，也是一景。

　　话说回来，本世纪研究中国法的西方学人，要么秉持此说，要么别辟他径, 指认中国法也有自己的神圣性源泉与来自“天上”的合法性基础。前者如Escarra, Balazs, Bunger, Hulsewe, Johnson Ratchnevsky, 等等。5 但绝大多数为黑格尔们之一脉相传，不管其“拥黑”还是“反黑”。杰弗芮·马考麦克(Geoffrey MacCormack)治中国古代法，著有《传统中国的刑法》与《中国法的精神》两书。在前书中，著者于“法的渊源”一章劈头就说：“整个帝制时代，皇帝乃法律的唯一渊源”，而司法判决至多只是间接而非直接的渊源。作者一方面坦承对于法的界定本身乃一危乎殆哉之举，而且在奥斯丁的法学理论意义上，中国的法典亦得为实证法，也可被视为一种“非西方意义上”的自然法，另一方面却又得出“在西方意义上，中国的法律并不成其为法，毋宁乃行政规范”这一结论。6 这里我们甚为迷惑的是为什么在奥斯丁或自然法这种典型的“西方”意义上得为实证“法”或自然“法”的中国法，又是在什么“西方意义”观照下遂又不成其为法，整个数千年的中国法原来都不过是“行政规范”?哈特在援引了萨尔芒德、阿伦、凯尔森等人的论述后郑重指出，当我们说“法的渊源”时，至少得就其两个不同的意义作出区辨：一是“材料的”与“历史的”的意义，即某一规则之被接受为法的历史原因性陈述(cause);另一则是对于规则之被接受为法的“理据”的说明(reason)。7 所以，正如乔治·潘顿爵士在引用哈特的这一论述时指出的那样，这个意义上的“法的渊源”所指乃系法哲学上的某些“最为深沉的问题”。8 《传统中国的刑法》的作者指认“皇帝乃法律的唯一渊源”，根据从凯尔森到哈特等“西方意义”，不才如愚，纳闷著者究竟是在哪一个意义上使用这一“法言法语”的。如果有人根据乌尔比安的“国王之意愿即须认作法律”而断论“国王乃(西方)法律的唯一渊源”， 马考麦克氏将何以对?

　　再以胜雅律(Harro von Senger)为例。在“大陆法制中的中国传统因素”一文中，胜氏列举了“传统因素”影响现实法制的十三个方面，其中第八项涉及拙文的主题。作者写道：“在中国古代法律文化中没有出现过‘超世法’与‘世俗法’的对立。如果说西方的神权是悬在世俗政权头上的利剑，那么中国古代的神权则是罩在王权头上的圣光并很有‘狐假虎威’的意味。这点与目下中国大陆当局不太欣赏‘天赋人权’等西方法学理论亦可能有一定的关联性。”9 这里，如果我们反唇相讥，所谓 a tu quoque reply，只要想一想十七世纪西洋史上掀动干戈的“良心自由”问题提出的前前后后，想一想所谓“光荣革命”的来龙去脉，听一听十七世纪初年英王詹姆士一世“无主教即无国王”(no bishop,no King)的滔滔傥论，看一看“上有天帝，我有权力”(Dieu et mon droit)这句英王座右铭，则胜氏论点不攻自破。而爱得华·库克之所以敢引用布莱克顿(H. Bracton)的名言说“英王高居万民之上，除了上帝与法律”(quod Rex non debet esse sub homine, sed sub Deo et lege, the King is under no man, but under God and the law),10 恰正是“时代进步”的结果呢!而目下“不太欣赏”天赋人权等西方法学理论所关联的背景，可能是唐德刚先生多所指陈的西方的“偏锋”在作梗，而主要非“中国传统法律文化”使然。11 就如高敬文说的，帝制时代的中国法并不是罗梭所谓的“公共意志的表达”(the expression of the general will),毋宁乃帝国(王)意志的产物，但是，问题在于，这难道不也是路易十六时代的法国的情形吗!12 实际上，从十六至十八世纪，法国支配性的信条是国王乃“神在人间的代表”，是不受任何约束之全能的存在，路易十六因而不仅是“法国人之王”，而且是“受神恩宠之法国之王”。13 在中世纪中晚期的德国，视国王为“神在地上的代言人”(stellvertreter Gottes auf Erden),14 直到一八一八年的Bayern宪法依然规定国王“人身神圣不可侵犯”，而俾斯麦之主张“上有神，下有王”(Gott im Himmel, auf Erden der Konig)，更是众所周知的。15 藉神权而为俗世的权力罩上光环，是帝制时代的通例，博学如胜雅律于此不可能不知道吧!

　　另一方面，《法与正义：中华法制》的作者Phillip M. Chen, 用力解释传统中国法中并无一个超自然的权威以为神圣性与合法性的源泉和象征, 其施行亦无需它们撑腰壮胆。16 对此, 博德与莫理斯基本表示同意, 认为在中国“从来没人曾几何时提示过曾有什么成文法, 即便其之上品, 或有此一神圣源泉”, 此种对于法的神圣性源泉信仰的阙如,“实乃殊可骇异哉”。但他们同时又认为, 皋陶藉獬豸明刑, 似乎又是一例外。但例外之中还有例外, 此一传说不足以放置整个中国法, 而苗人五刑作为中国法的“源头”, 恰属对此的反证。17 澳大利亚汉学家迈克尔·达顿颇以为忤, 认为上述二位的问题在于他们在“认识论意义上”“建构”中国法的历史时, 端赖于一个前提──中国法的世俗性, 以致于辗转反侧, 还是自说不圆。螳螂捕蝉, 黄雀在后, 达顿在作如是评论后,一语作结：秦以前中国法有其“精神的向度”, 秦以后此一遗产或有留存,但基本是一“俗”不可收拾。18 我们“局外人”可以看出, 此前横向的神俗两界, 至此一变而为纵向的历时先后, 最终还是落入神俗两分与有无这样一个黄雀口中。

　　以上两家, 博德与莫理斯的《中华帝国的法律》已有我校朱勇博士的中译, 影响颇大;达顿的是剑桥大学出版社1992年版的《中国的治安与惩戒：从父权家族本位到人民共和国》, 反响不小, 批评亦不少, 特别是末篇涉及所谓中国的“古拉格”, 被评论界一上来就骂为替人说项, 甚至有评者提议查他的“背景”。顺说一句, 以我个人感受衡之, 西方的东方学界, 特别是北美的, 又特别是那些六、七十年代以来成长起来的“中国问题专家”, 与欧洲老辈汉学家相比,“文化为纲”的意识或较为弱, 而“政治挂帅”的味道却蛮浓的呢!当然, 这丫头不是那鸭头, 这政治也不是那政治,“政治挂帅”更不等于忘记了“文化为纲”。对了, 曾在英语文化圈中国法研究领域产生过重大影响的昂格尔的观点──中国法缺乏一个“神圣域的超越概念”(a transcendental concept of the divine realm), 以及阿尔佛德(安守廉)另一意义上的反驳, 也还是出入于神俗间作业, 其文经高鸿钧、贺卫方两位辑译出版, 早是国内学界耳熟能详的了。19

　　二

　　我们不免要问, 为什么西方汉学的中国法研究总要在“神”“俗”两界间来追索中国法的品格呢?追本溯源, 这源于他们自己的地方知识与地方经验的身家背景。这个知识与经验的背景是什么呢?我想, 不妨大而言之, 就是以自然法理论为灵魂的西方法的传统。

　　按照这一传统, 法的生命力在于其秉有超越性概念, 而其合法性的源泉, 归根结底, 还是一个高高在上的“上帝”和“上帝意志”。十三世纪以降, 西方法开始了从一准于神启的准据渐到人定法的裁判, 与之相伴, 法律推论也从“神裁”(ordeal)渐移为“理性的”审判形式的演化, 在此以“世俗化”一言以蔽之的过程中, 特别是在其后经人文运动而一路出谷迁乔下迄法律实证主义思潮劫掠人心这一慢慢历程中, 西方心灵如何在“永远正确”全知全能的上帝意志与天然本有“战无不胜”的人类普遍理性间牵线搭桥, 如何吹搓法律实证利器与自然法理想, 乃至如何在上帝与科学、政治国家与公民社会间打抱不平又抹稀泥, 其间经由不断重新阐释倾注入当下思考而接济传统以活力与生机, 从而安置心灵与现实的找寻“说法”的念兹在兹的灵肉挣扎, 流汗流泪流血, 真可谓造次必于是, 颠沛必于是, 自非我们这些外人所可想象, 亦自非我们所能轻易下评的。

　　总之, 自从苏芬克斯的《安提哥妮》中的女主角安提哥妮 (Antigone) 以珂莱盎的法律不是来自上帝的法, 而仅仅只是他这个“人”的法而拒绝奉守以来, 西方法律心灵就一直眈溺于此“神”“俗”两界间瞻翔顾盼, 回还往复, 归去来兮, 构成了它们理解法律品格与法律传统的独特的地方知识与地方经验。20 正如“去卡诺沙”(Canossa)烙于“恺撒”们的印记之创巨痛深。所以, 哈佛的亨廷顿列举西方“特秉, 却非普适”的八大特性中,“神”“俗”两分(separation of spiritual and temporal authority)占其一, 自是顺理成章了。21 再延伸一步追问, 就不得不看人家灵肉对立、心物对立的二元本体论与世界观了。(颇具反讽意味的是,因为希腊的正教背景, 亨廷顿便在自己那篇不加掩饰的充满西方文明中心心态和种族恐惧的合纵联横的“策论”中, 将西方文明源头的希腊从“西方”概念中摒除出去。我问一位希腊裔的哲学教授有何感想, 他说“无所谓, 反正地球都是人家的”。这是后话, 此处不表。)

　　三

　　但是, 以此一地方知识与地方经验来解索中国法的品格, 就文不对题了。犹譬用温度计来测量体积。记得过去我们曾经多次聊过, 中国文明的人文性早启, 宗教性早已转化入人文情思中,人文情怀融摄、寄托宗教关怀,实不曾存有如此强烈的神俗两界的划分, 从而也就不曾陷入此种天人对立的紧张中, 运思行事, 自本体以迄现象, 自我而至他, 心与物,自然均无此种纠缠的可能与必要。此间理路极复杂, 牵扯极繁博, 非弟此信所能理清, 亦非黄泉道上三、五人一时即可毕其功。要之, 中国人自古迄今, 一直保有敬天畏地的神圣境域, 以此为源为纲,乃对自然和谐持爱怜心情, 对包括自身在内的万物抱悲悯态度, 在求将现世善作人文安排的努力中赋于历史以人文意义, 于对人事的温习中温暖了人生。此一以对天地的敬畏和对人类本身及一切生命的悲悯为怀、救赎为愿的人文意义, 既超越性地涵盖自然与人生, 又内在地蕴蓄于自然与人生, 而将自然与人生打成一片, 一以一个“仁”字提纲携领。这仁道既是人道, 亦是天道, 而使得中国式的人文情怀乃为一种敬天畏地以爱人, 即爱全体人类、发育万物为归依的深沉的宗教性悲愿。因此, 天, 天理, 天道, 不仅超越于外, 警人怵惕, 同时亦就在人心, 人人得可体认, 从而也就人人无以垄断, 神俗绝然对立并以神压俗的结构, 无由形成。人心以人情为重, 尽一分情义, 便就实现一分人生;实现一分人生, 便就体认一分天理, 从而向天理靠拢了一步, 同时也就是人在仁中又进益了一步, 而自觉更象个人, 从而展现出人性本身的光辉与美。这情义不仅是人间历史的, 也遍及自然万物与宇宙, 而以人之为人的无止境的提升为进路、相勉励、除蔽障、求超越。情义尽处, 就是心之安处, 未尽情义, 便于心不安。而求得这份心安, 则己与人相悦, 人与物齐一, 天道与人心通达。人而要做人, 责任在此, 道路在此, 希望在此, 悲悯恻怛的知不可而为之亦在此。故尔中国人的人生历程不仅是平和通达坦荡宽柔的, 也是充满紧张、沉抑凝敛、苍茫独立、兢兢业业、以毕生践履为代价的生命长旅。“我纵不识一个字, 也可堂堂做一个人”, 但要“做一个人”, 其间路途漫漫, 紧要的是个“做”字。这一个微含楚辛的“做”字, 落实在日复一日的一举一动、一言一行中，有多少让人感慨万千、解悟不尽、恨爱交加、悱恻而昂扬、激奋复悲沉处。生命的困境与人心的困惑, 尽于此间展现, 亦尽于此间求安顿、求解脱、求超越, 而这一切, 都在在围绕一个人心与人生, 缠绵、交贯于人道与天道。

　　四月间友人来信，谈到宗教等问题。友人针对所谓“中国人向无西方式的国教, 是一个灵魂不健全或没有灵魂的民族”这种谬说,认为“这些人是没有真正认识中华民族的灵魂之所在的。”中国人的“灵魂存在于现实人生中的情义”,“离开了情义, 一个人活着是没有意思的, 是没有寄托的孤魂野鬼”。友人此语,于吾心有戚戚焉。事实上, 梁漱溟、钱穆、唐君毅等对中国人生与人心体察入微的大儒, 均对此指陈再再。如钱穆于“灵魂与心”一文中便说:“世道人心, 实在便已是中国人的一种宗教。无此宗教, 将使中国人失却其生活之意义与价值, 而立刻要感到人生之空虚”。22 我想, 凡认真做人, 对中国的人生与人心有所体会者, 于此皆不会感到陌生, 皆会有所体味。因此, 传统上各种宗教在中国, 于共同保有敬天畏地这一大前提下, 虽有进退取径的不同, 却一起统摄于儒为主流的致力于营造人文世界这一总的中国文化安排与追求, 而服务于一个“人”字。正是在此, 中国人“收拾精神, 自作主宰”;23 正是在此意义上,接引基督教及其背景下的法意法制必以其尊重绝大多数普通中国人的心意为绝对前提;也正是在此意义上, 西式或斯拉夫式的“阶级斗争”对中国人心与中国文化的涂毒乃深具毁灭性。顺说一句, 早在本世纪初, 针对康南海的建立孔教以为国教, 而以孔子傅会耶酥的做法, 太炎先生便在“驳建立孔教议”中小作调侃：“是犹素无创痍,无故灼以成瘢!”24 世纪末的今天, 抚今追昔, 真让人不由不感慨万千!

　　在此天人格局中, 中国法如同中国的一切典章文物, 其产生源自忧患, 盖在安排人事, 服务人生, 其准据便在人心, 即在“天理人情”, 一以这天理人情为归依。好的法律, 哪怕它简陋到只是“约法三章”, 必是于天理人情讲得通的, 于天理人情中讨得着“说法”的, 而且满足了民生当下需求的,与民众心理与情感予安抚和慰藉的, 所谓“合情合理”也。这是此种活法下的合逻辑的说法。法的效力在此,神圣性亦在此;相反, 坏法恶法, 必悖情逆理, 必与一般民众的日常生活、普遍心情相抵牾, 必与这个民族赖以生存的根本原则、基准理想相冲突。法之无效, 法之在人心中不合法, 甚至视之如闹剧, 原因也在此。朱苏力君剖析“政治正确”之于“犯罪嫌疑人” 与 “罪犯”用语, 一例;25 中国人素重敦睦人伦, 而法律以父子夫妻相互揭发、斗争为励, 则这种伤天害理的法律, 怎么能有生命力呢?二例。(“亲告罪”的规定应当慎重, 这是原因之一;近年西方对“婚内强奸”的处理常有打马虎眼的,“拖一拖”, 亦有其原因)。西方法理论中衡量法律善恶的那句卑之无甚高论的“还行”(basic good), 既是最低标准, 实在也是最高标准。26 这“行”还是“不行”, 在他们有一个自然法作标准, 而在我们, 非要“比较”的话, 实在便是天理人情。区别在于, 自然法乃纯然外在、形式化的准据, 以上帝的存在及其与凯撒两分为绝对前提, 所谓人与上帝之间永远存在距离, 而天理人情既超越于外, 又内在于心,构成如唐君毅、牟宗三诸先生于“中国文化与世界”中所说的那种“能使天人交贯, 一方使天由上彻下以内在于人, 一方亦使人由下升上而上通于天”的境界。27 所谓“出于礼则入于刑”, 不是中国法的失败处, 实实在在, 此乃中国法, 甚至整个中国式治道的绝大成功处, 原因就在于它成功地回应了这种天人交贯的情境, 而在法律所涉及的各方形成各有所妥协的, 既不是什么“个体本位”或“集体本位”, 也不是什么“权利本位”或“义务本位”的微妙牵扯, 特别是由此而彻底规定了法律的有限性, 从而最大可能地降低了社会运作的成本──正象尽管有法不依，但刻下中国社会的组织与运作却不得不多动用“法律”以打开僵局而向社会的上层结构有一个交代──此乃中行中道,非要说什么“本位”的话，当是天下一家的“天下本位”。在此情境下, 中国法哪里是个什么神俗的问题呢!非要用神俗两“词”来状“物”, 我们不得不说, 中国法的品格乃是非神非俗, 亦神亦俗, 神在俗中, 俗蕴涵神──这样说,终还是搔不着痒处, 反多了一分不伦不类的扭捏与尴尬。

　　美国汉学家斯考艮(H.T.Scogn,宋格文)在举列了杜周、班固、张释之以及《史记》所述汉高祖的话后, 认为中国法的神圣性与合法性乃源自多途(如“约”、道德令和主权者的意志)。28 宋格文的本意在为中国法打抱不平, 阐发传统中国的“民事法”规范,但此番作业, 不免只触及浮面, 失察于既涵养其中, 又超越于外,而在深层与背后统摄这一切、一以敬天畏地爱人为基本心情、根本准据的“天理人情”这个中国人生与人心、法意与人意的大原则大纲目了。这正如Leon Vandermeersch 在论述中国法的概念时所指出的“在西方传统中，科学的自然法思想源自其社会与政制的实在法的理念，而中国传统则首先视法为超越社会的宇宙法则。它是天理天则，必须受到运转整个国家机器的主权者的决定的尊重;如不尊重，则固有的正义将启动‘革命’这一惩罚，变更对于主权者的授权。”29

　　四

　　由此我想到, 在“革”文化的命已有一个世纪的今天, 我们不得不直面的一个事实是, 欲求中国法在现时代的发展以满足这个社会的特定生活状况的要求, 我们必须,而且只能在此传承中“继斯文为己任”, 如梁漱溟先生所言,“从深处探索中国问题, 向远处谋划中国出路”, “从事实上去创造, 并且亦是创造事实”,30 同时接引他方法意与法制, 以慢慢形成一种于中国人生与人心体贴扣合的法意与法制, 而不能天真地以为只经什么“移植”便可毕其功于一役。诸如基于“迁责杀父”情结的“彻底抛弃儒家思想”以建设一个所谓“现代化法制”、而将所认不同于西方的一切“传统文化”皆以“封建残余”一言以蔽之的幼稚心态,“先进”固“先进”矣, 亦很解气煽情, 其实是不负责任逃避责任的, 说句得罪人的话吧, 是成事不足败事有余的愚思妄说。那种“一张白纸”好写好画什么什么的高言傥论, 用意里未尝不洋溢着一腔开天劈地的理想主义, 但事实已经证明, 赤地起高楼, 中华民族乃成唯“大胡子爷爷”马首是瞻、失却灵魂的孤魂野鬼, 结果只能是更大的民族灾难与文化灾难。

　　我说“逃避责任”, 是指作为知识分子意义上的法学从业者, 不敢正视以长程的坚苦、细屑、一点一滴、而默默无闻为代价的对于本民族法律传统和当下民族生活的阐释义务, 对于他域法意与法制的认真研索和接引而为本土所用的职业担当, 从自家身心的打磨煎熬中体悟、提炼出贴心贴肺的生活规范与游戏规则的亲证工夫, 恨不得一夜之间解除负担,自己亦成泰斗、宗师级的大法学家。都说要学习西方, 可对西方学术传统中那种念兹在兹的一门心思作学问的宗教般担当与毅力, 西方传统中那种对于传统的珍视、呵护和创造性阐释, 为什么却偏偏视而不见呢?很长一段时间中, 美国学人横跨大西洋的次数甚至超过了往返本土东、西岸间的次数, 岂是偶然!而在大陆法传统中, 自从十一世纪查士丁尼民法大全发现、传播以来, 法学家们兢兢业业地据此推导法律原则、“复兴罗马法”的“嫁接历史”的辛苦劳作, 岂是文字游戏不成。

　　过去, 钱穆先生针对所谓中国文学传统乃“死文学”的浅者, 曾痛惜、严斥其“既不能深窥中国文学传统之堂奥, 亦未曾望见中国文学传统之门墙。究不知彼辈于西洋文学曾有若何深沉之研寻与认识”,31 我想, 只要将这话中的“文学”改为“法学”, 此处亦适用。法学界一些人不明就里的所谓与国际接轨云云, 实际乃不自觉间附随主流话语的人云亦云, 而结果实不免俯仰由人, 传声筒与应声虫而已, 做生意赚几文不得不然, 学术思想则断断不能一贫至此。学术思想不立, 则民族不立, 所谓“现代性”, 自何处而来?往何处安放?这种贫, 不是去年贫,“无立锥之地”, 乃是“今年贫, 连锥也无”, 拿什么去跟人家接轨和“对话”, 真可惜了时贤们这番纯洁的动机。熊十力先生说：“思想失自主，精神失独立，……而欲国之不依于人，种之不奴于人，奚可得哉?……有依于人，始有宰割此依者，有奴于人者，始有鞭笞此奴者。”32 (前几天读梁漱溟先生文集, 其中一句是: “我敢说中国人如不练习着踏实地深细地用心, 将永望不见解决中国问题之门”,33 心中颇难过, 似乎老人直是针对我们这辈念书人说话。)

　　写到这里, 我想说的是, 近二十年来, 法学界评介英美法, 特别是美国法的著译大大多于对于大陆法, 特别是德国法学的介绍, 亚、非殖民地主动被动移植西方法的经历与教训, 我们更是一贯忽视，而作为我们自己民族历史一部分的民国政体下一以贯之的法律史, 就已不是什么忽视或重视的事了──那是割舍不掉、近在眼前、非殖民地性质的、可能也是最具参考价值的活生生的中国“法律现代化”历史, 而在我个人私意, 今天实在需要多多以诸后者为镜。一八零六年拿破仑耶拿一役大败普鲁士后, 德国于尖锐的“东西”文化冲突中兴起的历史法学派有关民族生活、“民族精神”与民族法制的诸般议论, 这一段故事, 我们实需研读、常常温习。兄曾在哥廷根读律, 我侈谈这些, 不免班门弄斧了。

　　五

　　跨文化的阐释多数时候都是隔雾看花, 小心翼翼求得大概已属不易。近世西人的毛病就在于过于自信其所秉持的西方学术为利器, 以为无坚不摧, 亚、非落后文化算老几, 乃至于带个录音机录一段原住民的话回去就可以写出有关此种语言的洋洋著作。多少杰出西方学人的殚精竭虑, 就毁在这类以方圆对高矮, 或以高矮比诸久暂的太过离谱、却数量庞大的“研究”中。东方之认识西方, 亦有类同处, 但因处于劣势, 故所害只限自家, 未殃他人。更因处于劣势, 多数时候便战战兢兢, 崇羡唯恐不及, 遑论“批评”。遇事辄打官司以致讼累不堪这一令“洋人”头疼的法制的负面效果, 却被正面解读为健全的法律理性的标志而欲国人仿而行之, 不过是一例尔──姑不论洋人是否如此“好讼”，更不论在当今这个金钱决定一切的情势下是否人人都经得起这番折腾。

　　走笔至此，我想起曾经读过的八十年代大陆一篇介绍澳大利亚诺贝尔文学奖得主帕特·怀特的评论, 大意谓十九世纪“澳大利亚人民深受英国殖民者的残酷剥削和压榨”, 而事实是, 那时的澳洲大陆除了英国的“好人”便就是英国的“坏人”(流放犯)和穷人, 而他们都是“女王的臣民”, 哪里有什么“澳大利亚人民”。如果说“残酷的剥削和压榨”的话, 应是全体白人拓殖者对全体原住民与“中国佬”的驱逐和杀戮。作为一个人种的塔斯马尼亚人, 劳生息死、世世代代栖居在那一片土地上, 可在英国殖民者进行如亨廷顿不无骄傲所说的那种“征服”后仅仅七十年, 便从地球上彻底绝迹, 岂是轻轻一笔两个字的“征服”就能带过的!而原住民直到本世纪的1967年始被纳入“人”口统计，也始获有公民权。达尔文学说在殖民者心中所实际张本的, 哪里只是一种生物理论呢!正象“物竞天择”所给予“岌岌呼危哉”的中华民族的启发, 同样不只是生物意义上的。evolution 一词被译为极富价值褒贬意味的“进化”，正是例证。34 因此, 上述那位作者的话, 不免是他基于自己的背景, 即基于亚、非民族的被殖民史这一地方经验而想当然演绎出来的“地方知识”, 硬套在“澳大利亚人民”头上, 或许将君主立宪当做文化象征与精神命根子的“人民”还“不答应”呢! 35 最近的民意测验表明, 澳洲君主立宪派的比率大大高于共和派, 固非偶然。说来或许不信，当我们说起“殖民地”这个词时，切须懂得，与这个词带给东方人的军事入侵、种族灭绝和文化压迫等等感受相反，Colony 在他们那里通常是一个中性词，或者，是一个与开疆拓土的创业与辉煌相连的词汇。36

　　顺说一句, 要说“封建残余”, 这君主立宪才货真价实, 可人家旧瓶装新酒新瓶装旧酒, 紧扣住自己的人心叹息与人生需要这一时刻不忘的大前提, 几经回旋吹搓, “从事实中创造事实”, 不是楞“玩转”了吗!衡平法与习惯法之间的折冲撙俎, 不过此大背景下的小反响。一天到晚动不动就将古人拎出来数落两句, 以“在中国文化的深层结构施放深水炸弹”、“彻底抛弃儒家思想”这一“封建包袱”以建立“现代化法制”为职志的人们, 怎么就偏偏在此患色盲了呢?

　　* * *

　　远游的岁月里多孤寂的时光, 孤寂的时光里常缅想往事。除故国山川、亲友音容时时往来心中外, 触景生情, 想得最多的, 还是自己的本行及其所谓“东西文化”问题了。以上文字, 便是这一段心思的实录。昔年张君劢先生曾慨叹吾民族为苦命民族;寅恪先生亦尝痛言,“敦煌者, 吾国学术伤心史也”。37 蓦然回首, 一部近百年来的中国法律史, 又何尝不是一部苦命苦斗之伤心史呢!“无历史, 即不见民族意识之所在”, 38 在这异乡的雨夜, 前贤伤心语, 后人流泪读, 真不胜兴亡之唏嘘。有感于西方文化强横与汉学家们在解读中国文化时对于中国本土阐释权与阐释能力的剥夺性与腐蚀性, 有感于以汉字作为工作语言的知识分子离开西方话语与主题就患失语症成哑子, 有感于一些时贤飘飘忽忽、玄玄乎乎、自欺欺人、越来越浓的“洋教条”气息, 有感于上述那种动不动就拿“儒家思想”“传统文化”来为现实的丑恶腐败祭刀之愚思妄说冷漠无情, 特别是有感于举国滔滔皆以“西籍”为圣典而大学毕业生无法用中文写一封通顺无讹的书信却成普遍现象, 情不自已, 援笔写下, 言约力薄, 意笃情切, 虽或逆耳, 却非无益, 而在我本身, 亦求得自心一个安字。“嘤其鸣矣, 求其友声”;“岂不尔思?劳心忉忉”, 想君亦同慨乎!

　　*原刊《比较法研究》(北京：中国政法大学)1998年第1期。

　　1,在“反民主的自由主义还是民主的自由主义”一文中，甘阳写道：“只要注意到《陈寅恪的最后二十年》那种文化没落主义的自恋心态在中国知识界能引起如此普遍的心理共鸣，我们就不能不怀疑中国知识界是否已经穷途末路，惟借凭吊遗老而发遗少之牢骚!” 视寅恪先生为“遗老”，而斥沉痛反顾民族惨痛心史的中国知识界为“遗少”，说明甘阳距中国人生和中国文化精神的体贴有多遥远与隔膜，实为本世纪中屡屡出现的那类开口辄“爱利恶德”，俯仰于另一文化而成精神奴隶却不自知反得意洋洋的又一例。甘阳文详《二十一世纪》(香港：香港中文大学)1997年2月号，页6。并参详拙文：“也谈‘中国问题’及其现代性”，同上，1998年4月号，页101-5。该文已收入本书。

　　2,唐君毅先生即曾指出：“东方思想如果有什么可贵的地方，则其中之最重要的一点，即其自始不在语言的世界立根，而在超语言的世界或默的世界立根……只有默的世界是人类思想、人类文化生活的归宿。用语言的人，如果不能从默的世界来， 再回到默的世界去，一切人类思想、人类文化生活之本身与其语言，将同无意义之可言。则人只有在语言的地狱中生活。”详氏著“说言的世界与默的世界”，收《唐君毅全集》卷九《中华人文与当今世界补编(上册)》(台北：学生书局，1988)页242-6。

　　3,引自(澳)迈克尔·达顿：《翻译理论:后殖民主义的位格》(剑桥大学出版社即出，作者允先引用,特此致谢。Michael R. Dutton, Translating Theory: Orient-ing Postcolonialism )。这里有一则资料，有助于说明正文的主题。以莱顿大学为堡垒的荷兰汉学研究，向有声誉。而其所以自19世纪兴盛，直接原因乃为管理荷属“东印度”殖民地。其时，“中文系的学生被训练成为具有专长的殖民地官员”，“大多数学生作为中国事务专家进入了荷兰殖民地行政部门供职。”“直到1949年为止，中文系的毕业生主要受雇于雅加达的殖民政府。”1924年，为防止莱顿大学同情殖民地人民的“温和的教授”“会把错误的观念灌输给他们的学生──未来的殖民地官员”，主张强硬的殖民政策的“人”乃筹款在乌特勒支大学的印度学系创办了另一个印度学系，“以期训练严厉的殖民地官员”。由于荷兰皇家石油公司于此注入巨资，人们将乌特勒支大学的印度学系戏称为“石油系”。上引材料，详(荷)伊维德(W. L. Idema)著，马清槐、唐芜译：“荷兰汉学：过去、现在和未来”，载《传统文化与现代化》(北京：中华书局)1993年第1期，页79-86。事实上，直到现在，西方对于所谓“亚洲法”的研究，如个中人所说，亦均以国家的政经利益为公开导向。有关于此，参详(澳)弗罗丽卡·泰勒：“超越法律东方学”，收氏编《亚洲法：澳大利亚人的观察》(悉尼：法律书局，1997)页61-2(Veronica Taylor, Beyond Legal Orientalism, in V. Taylor (ed.), Asian Laws through Australian Eyes, Sydney: Law Book Company,1997, at 61-2)。

　　4,柳存仁先生在新加坡国立大学中文系主办的国际汉学大会所作“从利马窦到李约瑟：汉学研究的过去与未来”的主题演讲中，曾沉痛地指出：“人和人之间的相处应当是平等的，这个秘诀十九世纪的汉学家们不明白，到二十世纪初西方有些历史家却明白了，这明白是我们大家的进步。”文载林徐典编：《汉学研究之回顾与展望》(北京：中华书局，1995)页5-18，引文见页11。

　　5,其著作如:Jean Escarra, Chinese law,Peking,1936。原文为法文, 英文本由 Gertrude R.Browne 译,华圣顿大学出版社 1961年版; A. F. P .Hulsewe, Remnants of Ch'in Law, Leiden: E.J.Brill,1985.

　　6, 杰弗芮·马考麦克：《传统中国的刑法》(爱丁堡：爱丁堡大学出版社，1990)(Geoffrey MacCormack，Traditional Chinese Penal Law, Edinburgh: Edinburgh University Press,1990).

　　7,哈特：《法的概念》(牛津：牛津大学出版社，1961)，页246 (H. L. A. Hart, The Concept of Law, Oxford: Oxford University Press, 1961)。

　　8,乔治·潘顿：《法理学》(牛津大学出版社，1972年4版)页188—9。(George W. Paton, Jurisprudence, Oxford: Oxford University Press, 1972)。

　　9,胜雅律作出上述论断的思想资料主要源自于逸生：“关于中国古代法律文化思考”一文(收中国人民大学书报资料中心编《法学》1991年第3期)。胜雅律文收“中国法制现代化之回顾及两岸法制之发展国际学术讨论会”文集《中国法制现代化之回顾与前瞻》(台北：中国法制史学会编辑，台湾大学法学院印行，1993)页383-403。

　　10, Edward Coke, Prohibitions del Roy 12 Co. Rep. At 65, in his The Reports of Sir Edward Coke (Vol. III), (Rivington et al, London, 1776)，转引自马格丽特·戴维斯:《寻觅法意》(悉尼：法律书局，1994)页34 (Margaret Davies, Asking the Law Question ,Sydney：Law BookCompany,1994)

　　11,参阅吴于廑：“西方人本主义非医治中国封建痼疾的灵药”，收《吴于廑学术论著自选集》(北京：首都师范大学出版社，1995)页497-502。另，有关西方十七世纪一路挣扎实现社会转型的历史，可参阅James Rose Jones, The Revolution of 1688 in England,N.Y.,1972; Maurice Ashley, England in the Seventeenth Century(Pelican ed.), 1952.

　　12,高敬文：“大陆中国人有关法的价值与态度”(Jean-Pierre Cabestan, “Chinese Values and Attitude towards Law in Mainland China”)，见《中国人的价值观国际研讨会论文集》(上册)(台北：汉学研究中心，1992)页453。

　　13,Jacques Ellul, Historie des institutions, t. 4 (Paris: Presses Universitaires de France, 1956), 145.

　　14, Gerhard Kobler, Deutsche Rechtsgeschichte – Ein systematischer GrundriB, 4Aufl (Munich: Verlag Vahlen 1990), 128.

　　15, Hans Hattenhauer, Die geistesgeschichtlichen Grundlagan des deutschen Rechts (Heidelberg: C. F. Muller, 1983), 225ff.

　　16, Philip M. Chen, Law and Justice: The Legal System in China,2400 BC to 1960 AD (London: Dunellen Publishing Company,1973)

　　17, Derk Bodde and Clarence Morris, Law in Imperial China, (Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1967) p.10.

　　18, Michael R. Dutton,　Policing and Punishment in China: From Patriarchy to ‘the People' (Melbourne: Cambridge University Press,1992) , at 112.

　　19,详高道蕴、贺卫方、高鸿君编：《美国学者论中国法律传统》(北京：中国政法大学出版社，1994)所收有关论文。并详 Roberto Mangabeira Unger, Law in Modern Society: Toward a Criticism of Social Theory (New York: The Free Press, 1976) , at 91, 99-100.

　　20, 有关《安提戈妮》，转引自前揭马格丽特·戴维斯:《寻觅法意》第三章，页57-9。

　　21, 塞缪尔·亨廷顿:“西方:特秉,却非普适”,载《外交事务》第75卷,第6期,1996; 《文明冲突与世界秩序重建》页69-72。(Samuel P. Huntington, The West: Unique, Not Universal, in Foreign Affairs ,Volume 75, No.6, 1996; The Clash of Civilizations and the Remaking of World Order, New York: Simon & Schuster,1996)

　　22, 详钱穆:“灵魂与心”, 收氏著《灵魂与心》(台北：联经出版公司，1976)页21。

　　23, 此处借用唐君毅先生一九五二年八月二十五日致徐复观先生书意。详前揭《中华人文与当今世界(下册)》页208-12。

　　24, 章炳麟:“驳建立孔教议”(1913),转引自汤志钧编:《章太炎政论选集(下册)》(北京：中华书局,1977)页688-9。

　　25, 详朱苏力:“罪犯、犯罪嫌疑人和政治正确”,载《读书》(北京：三联书店)1997年2期,页44-50。

　　26, 详约翰.费理斯:《自然法与自然权利》(牛津：牛津大学出版社，1986年修订版)页59以下(John Finnis, Natural Law and Natural Rights, Oxford: Oxford University Press,1981)

　　27,引自唐君毅、牟宗三等:《中国文化与世界》,详前揭《中华人文与当今世界(下册)》页883。

　　28, 详H.T.斯考艮:“传统中国的民‘法’: 历史与理论”, 收 K.博哈特、黄宗智编:《清代与民国时期的民法》(斯坦福：斯坦福大学出版社，1994)页13-41,引文见页21(K. Bernhardt and Philip C.C. Huang, Civil Law in Qing and Republican China, Stanford, California: Stanford University Press,1994) 。

　　29, Leon Vandermeersch：“中国法概念研究”，收斯图尔特·史拉姆编：《中国世俗国家的权力范围》(伦敦：伦敦大学亚非学院，1985)页23-4(Leon Vandermeersch，“An Enquiry into the Chinese Conception of Law”, in Stuart R. Schram [ed.], The Scope of State Power in China, London: School of Oriental and African Studies, 1985)。

　　30, 分别详梁漱溟:《梁漱溟全集》(济南：山东人民出版社。1988-93)，卷6, 页120;卷2, 页390。

　　31,钱穆:“中国文化传统中之文学”，收氏著《中国学术通议》(台北：学生书局，1975)页197-8。

　　32,熊十力：《十力语要》(上海：上海古籍出版社，1987)，页16。

　　33,同注[30]卷6, 页120。

　　34,本文发表后，笔者得睹1887年1月6日美国《窝斯比画报》刊登的一幅漫画，在这幅由八个形象递次组成的画面中，华人貌似猩猩，进化亦只达至类如猿猴的程度，而此后进化的最后结果，乃是变成一头猪。见胡垣坤、曾露凌、谭雅伦合编：《美国早期漫画中的华人》(香港：三联书店，1994)页111，图75。所以，在“从朝贡体制到殖民研究”中，何伟亚(James Hevia)说“科学化的种族主义是刺激并且使十九世纪欧洲殖民主义和帝国主义正当化的核心要素”，乃属坦陈。宋伟杰译，载《读书》(北京：三联书店)1998年第8期，引文见页62。事实上，诸如历史学、人类学、考古学和东方语言学等学科，均曾与殖民主义有着长期的不解之缘，而所谓的国际法或“国家间的法律”，更是长期直接效力于殖民主义。有关于此，详娜丝玛丽·杭特等著《法律沉思录》页4、9，特别是页11—18“国际法与殖民主义”部分(Rosemary Hunter et al, Thinking about Law: Perspective on the History, Philosophy and Sociology of Law, Sydney and London: Allen & Unwin, 1995)。

　　35,不仅事涉东西中外时会有“误读”，即在自家，时间前后不同，亦会误解。一个有趣的例子是晚清开始派使节到西洋去，做官的深怕钦差的纱帽落到自己头上，认为这差使非常危险，凶多吉少，以至于“郭嵩焘使英伦，求随员十余人，无有应者。”其中巨细，钱钟书先生“汉译第一首英语诗《人生颂》及有关二、三事”一文，载论多多，文收《七缀集》(上海：上海古籍出版社，1994年2版)，页137-67。另有人著《清末宪政史》，谓五大臣出洋考察宪政，好不容易“捞了个出国机会”，便一路游山玩水，云云。读者不妨对照阅读。

　　36,狄德罗的《百科全书》将殖民地定义为“一个民族或其一部分，从一个地区转移至另一个地区……从而必须征服某些领土，并驱逐原有居民以便带来其他居民。”这样，一件饶有趣味但却不无反讽的历史事实是有一个奴隶贩子曾将其运奴船命名为“伏尔泰号”、“卢梭号”和“社会契约号”。详泰格、利维著，纪琨译：《法律与资本主义的兴起》(上海：学林出版社，1996)页244，并参详页21 有关罗马帝国末期自由民获授“移住民”(Coloni)身份与帝国利益的关系的论述。

　　37,陈寅恪：“陈垣敦煌劫余录序”，原载1930年中央研究院历史语言研究所集刊第壹本第贰分，收《陈寅恪史学论文选集》(上海：上海古籍出版社，1992)页503-4。

　　38,详章炳麟:“论经史儒之分合”(原载《国风月刊》1935年12月，卷8，期5，页193，)，转引自汪荣祖：《康章合论》(台北：联经出版公司，1988)页31。

　　一九九七年六月三十日草于墨尔本，九月二十五日改于北京

　　二000年初再改于北京

　　本文原载于《比较法研究》(1998年第1期。感谢许教授慷慨授权!