太阳底下无新事，可世间事却又确乎多有蹊跷者，半是天功，半是人为。普通法上所谓的“无主土地”原则(terranullius)的来去，即为一例。
一
这事说来话长，不妨从一则逸闻讲起。时间：1758年;地点：阿姆斯特丹;事件：一本题为《国家间的法律》(LeDroitdesGens)的国际法著作刊行，但却标明出版“于伦敦”。作者万忒尔(EmmerichDeVattel)，一名亲英派(anglophile)，部分基于商业原因，更多的是胸怀对于不列颠典章文物的崇仰，故意将出版地掉包。两年后，被崇仰一方作出了回应，该书匿名英译本于1760年问世，1793与1797年两度再版。依据欧人学术谱系，17—18世纪的西方“国家间”的法理乃主要经由格劳修斯(Grotius)、普芬道夫(Pufendof)、维托里亚(Vittoria)和万忒尔等人的阐释而渐成型制，登堂入室，担负起规制列强间攻城掠地的利益分配之责。其中，格劳修斯且被《新科学》的作者维柯称誉为“人类的法律导师”(jurisconsultofthehumanrace)。[1]今日我们翻检有关法史著述，载记、述说的也主要是他们。但是，在18世纪下半叶的英国，特别走红的却是万忒尔万先生。据说，彼时律师在英国的法庭上可以引用“万忒尔这一光辉而有说服力的名字”(illustriousnameofVattel)，[2]其影响之大不难想见，其权威之隆崇怕也让“人类的法律导师”们瞠乎其后。
其间，虽说盎格鲁—撒克逊兄弟阋墙，[3]英帝国惨遭痛失北美十三州的重创，却依然是称霸四方的真正唯一超级大国──事实上，距万忒尔著作问世仅仅八十年，“遥远的”大清帝国便尝到了打上门来的“坚船利炮”的厉害。英舰所到之处，英语与十字架随之登陆，以英语为物质外壳而以“我主召唤”劫魂叫阵的一切堂皇随行，天地变色。百年下来，其海外殖民地的面积竟为本土的百倍，其事为人类史所仅见。但“大有大的难处”，这个超级大盗面临的一个迫切课题便是须将所占土地合法化，获得一番足与其他列强摊牌的法理上的自圆其说的解释。万忒尔的学说，恰应时需，“说到了咱的心坎上”，英伦三岛遂一时洛阳纸贵。
依万氏，原住民的土地，如澳洲大陆，应区别为“已然垦殖的”(cultivated)与“未垦殖的”(uncultivated)两类。这里，“垦殖”与“未垦殖”的另一义即是“文明开化的”与“未开化的”“不文明的”，好比当今礼貌周全的“发展中国家”的另一义即是“落后的国家”，而“多元文化”也不过特定国度内“多党参政，一党作主”意义上的“多元”。万氏认为，国际法应当确认人类对于所栖身、使用的土地负有开发、垦殖的义务，如此，则居无定所的游牧部落失于开发、垦殖土地的义务本身，即意味着他们从未真正而合法地占有这些土地。这些土地，依这位出生于瑞士、供职瑞士外交业的国际法学者，正为应由欧人──英国人──经由“占有”，而非“征服”，所“定居”拓殖者。[4]可以想见，殖民者读到此处，心中该是怎样的窃喜。一言兴邦，全在听者有心!
二
吾友或已看到，上文中叠床架屋地列有“占有”(occupancy)、“征服”(conquest)和“定居”(settlement)等字样，而这正是关键所在。原来，依照当日欧洲的眼光，非我族类的率土之滨，欧人可经由三种方式取得。一曰征服，如英国之征服印度;二曰割让(ceded)，包括“自愿的”与“强迫的”割让，如毛利人对于新西兰北岛之“让与”，大清帝国对于香港之“租让”等皆是;三曰占有“无主土地”，如英人之占有澳洲，或欧人之占有整个南北美洲。对于“无主土地”，即万忒尔所谓的“未垦殖的”土地，或虽已“垦殖”，且居民已结成定居社群，但在欧人看来并无成型昭彰的社会组织者，则其与土地二者间不得认作“国际法”上之占有关系，因而其土地乃“无主”土地，根据发现与先占原则，它们乃向所有殖民者敞开。由此占有的土地即为“定居殖民地”或“移民殖民地”(settledcolony)。又正因为在欧人看来原住民族未有昭彰之典章文物，而“人类生活”不能是法律真空，则占有者的法律自占有之日起立即自动移入生效。欧洲的不动产法制度，主要是英国普通法上的所有权制度，遂成为占有者们跑马圈地，如唐德刚先生所言，“驱赶黄人，鞭打黑人，枪杀红人”的一柄利剑。[5]万忒尔之特别见贵于英国，正在于他为这柄利剑淬火抛光，“紧密配合了大好形势”。
而这一切之所以发生，全赖一个前提，这就是在宣布使用武力为非法的1954年《联合国宪章》之前，所谓的“国际法”允许经由武力占领、征服或强迫割让土地。“强权就是真理”(mightisright)，或路易十四刻在大炮上的铭文“王者的最后论据”(ultimaratioregum)，乃至于“枪杆子里面出政权”，既是彼时的价值逻辑，更是日复一日的生活逻辑。就澳洲大陆言，原住民的历史至少有四至十万年，可他们却不被视为这片大陆的主人，整个大陆乃“无主土地”;而在欧人占领整个南北美洲之后的二百年间，印第安人口剧降一千万。历史弄人如此，岂是一个达尔文主义所能道尽的!
“无主土地”原则经历了一个从形成到废除的近约两百年的过程，反映了西方殖民强权从兴起到衰落的全幅图景。1970年代，有人故技重演，诉请“国际”法院裁判西撒哈拉为无主土地。毕竟，时势不同了，法院判认当地已有游牧民族居住，驳回诉请。1992年，澳大利亚联邦最高法院在著名的“玛伯”案(MabovTheStateofQueensland)判决中推翻了该项普通法原则，“在法律上”确定了澳洲乃征服地而非定居地，正式承认原住民的地权(nativetittle)，将这一原则所歪曲的历史交还历史本身。俟河之清，人寿几何!都说冥冥中存在一种人类的永恒正义，可它的展现为什么竟是一个如此漫长的过程呢?!
三
今日史家翻检当日的情形，一定惊讶于其时欧人所谓的“国际法”竟是这样一种强盗逻辑。但徒法不足以自行，任何一套法制，必有一套更为深厚、演绎自人生与人心的伦理、宗教相为配合，始能获得社会中多数人的信奉，积习成规，身体力行，渐成权威。在“无主土地”这一普通法原则的背后，在为欧人征服非欧洲民族并占领她们的土地进行法律正当化过程中，我们看到，自然法哲学与以民族国家利益为轴心的实证主义相辅相成，共同构筑了这一法律神话的文化—哲学基础。
自然法哲学倾向于承认欧洲的种族优越与文化中心理念，授予殖民者经由视原住民为“野蛮落后”的民族因而不配成为“国际家庭”中的一员这种观点以正当合法的理念基础。──打个比方吧，这有点类似于今日中国虽为世界排名第八的贸易大国，但却被视为尚不具备成为WTO一员的资格。如此，则落后族群只是国际法的客体而非主体，欧洲人负有将他们基督教化的职责。正因为在他们眼中原住民社会几乎没有或压根儿就不存在什么社会与政治建构，遑论法律，特别是缺乏任何足以为英国法律人士所认可而为一种确凿的土地所有权形式，故尔欧洲人有义务引领他们达臻欧洲文明的水准──但在到达这一水准之前，我先占你家的土地用一下。即便原住民确有自己的一套财产法制度──西塞罗即已说过“有社群之处即有法律”(ubisocictas,ibijus)这样的话，而古罗马的法律格言早已明谕“绝无无领主的土地”(nulleterrasansseigneur)──殖民者面对昭彰之事实，也不得不承认，但因这些法制乃是非基督教化的，是“异教的”，因而也可不予承认。这样，原住民的领土遂经历了一个从“被发现”到作为财产“被占有”被掠夺这一根本转变。
在世极尽恩宠，身后被奉为圭皋的威廉·布莱克斯通，在其煌煌巨著《英律疏议》(CommentariesontheLawsofEngland)中对于在殖民地适用或“继受”英国法作出了如下解释：
遥远国土上的种植园，其要么是仅为经由发现其处于荒芜人烟、未垦殖/开化而从祖国迁徙至此的人们所适当占有之土地，要么乃早经垦殖，却经由征服或缔约割让而获得之地。凡此二项，其权利均源于自然法，或至少为国家的法律。但此二类殖民地因其所据法律有别而亦有差别。如果某一无人居住的地域系由英国臣民所发现与拓殖，则所有时已存在的英国法律，作为每一英国臣民与生俱来之物，应即施行于彼。但此应被理解附有众多而极其严格的限制。这些定居拓殖者随身携有如此之多的英国法律，其对任何初创殖民地自身的情形和条件均具适用性……但在已有它们自己的法律的征服或缔约割让的地域，英国政府得修改或变更其法;但在其确已变法之前，其地的古法仍将沿用，除非其与上帝之法相忤，或所在乃一异教之地。[6]
这里，关键是最后一句。这一句“但书”，微言大义，四两拨千斤，可以说将此前所述一笔勾销。米字旗所到之地，无处不为异教之地，无法不与“上帝”之法相忤，则无处不应被基督教化，无法不应被英国法(上帝之法?)所取替。事既至此，“上有天帝，我有权利”(Dienetmondroit)，一切全凭大炮说话，夫复何言?!
近代民族国家的出现，使国族利益高于一切，中世神学“存天理灭人欲”的“好高骛远”渐渐让步于“光耀吾邦”的世俗政治实惠。“黄金、荣耀和上帝”(Gold,GloryandGod)乃三位一体，“无主土地”原则的形成，因而更多的乃是欧洲列强间“既团结又斗争”的殖民事业的曲折产物。就是说，随着殖民霸业向非欧洲地区的日益扩张，它们面临着一个厘定游戏规则进而分赃的难题。原住民及其土地构成了欧洲列强间关系中的一个被动的客体性质的因素。对于“无主土地”的“发现与先占”原则，给列强们提供了角力的擂台，英帝国作为海上霸主，是这一原则最大的受惠者，自然也就是这一原则最坚决的拥护者。“无主土地”主义之成为普通法上的一个重要原则，时势造就，不得不然，而本质则在于利益分配的驱动，所欲然而然矣!——人性的贪婪与残暴，有多少乃假国家民族利益之名而行之啊!如此这般，几百年下来，殖民者们练就了一副对付非我族类的身板与机心，左右逢源，游刃有余。昔日的海盗，净手文身，成了蛾冠博带的衮衮诸公。当我灯下披史，读到1840年英人为阻止法人抢占新西兰，遂竭尽伎俩，迫诱毛利首领签订“葳滩蛤条约”(TreatyofWaitangi)，名示“割让”北岛这一段故事时，思路一下子跳到同年之鸦片战争与战败的大清帝国之割让香港，惊出了一身冷汗──那时节，就算起康熙爷于九泉，也玩不过这帮卑鄙无耻却又落落大方的江洋大盗了。
四
普通法的历史远溯千载，但主要是最近若干世纪中，特别是十六—十八世纪间不断累积的社会—政治习惯的产物，是一种逐渐形成的世俗生活下的人间秩序;普通法理论如同诸多的西方法理，是彼土彼水人间秩序的意义之网，正如杰拉尔德·鲍斯特玛在《边沁与普通法传统》一书中所指出的，“普通法理论重申了这样一种古老理念：法律既不是由国王、议会，也不是由法官所制定的，毋宁乃他们所发现并公开宣喻的某种更为深层的现实的表述。”[7]这个“更为深层的现实”(adeeperreality)，即其地域性的人世生活及其经验。作为一种地域性的人世生活经验，普通法及其法理对人类调整自身生活的智慧作出了宏大而精细的展现，并向其他地域的人世生活昭示了一种全新的可能性。一个大西洋中的岛国，一群西欧边陲的岛民，穷则思变，奋发图强，历经几个世纪的扑腾，居然将以英语为旗帜的生活方式、精神价值、政治设置，甚至于审美趣味，当然包括普通法的法理与法则，推展到今天这样一个局面，是自有人类文明史以来少数几件宏大而持久的文化传播的实例。但是，正因为普通法等西方法理法则主要形成于最近这几个世纪，因而便深深烙有西方近世历史的特定印记，其以地域性经验为本而推陈普适性诉求的行为本身，即说明它(们)对于复杂人类不同情境的生存状况与生活经验缺乏体贴与同情。特别是它的推展本身所凭藉的乃是“王者的最后论据”，导致了人类史上种族屠杀与文化灭绝最为血腥的一幕，因而其所宣喻的与实际展现的恰成反讽;而作为全部近世西方文明最为重要的深层理念预设的“人”、“人的理性”与“人类福祉”等等，至此亦表明多数时候不过仅指一种族一肤色一地域的“人类”，极大摧折了其本身的人文意义。
从规则与秩序生成的角度来看，正如“玛伯案”参审大法官布里南在DietrichvR(1992)案中指出的，“普通法是由法庭创制的，普通法制度的智慧就在于它具有使法律与当代社会的价值若合符契的能力。若在普通法形成发展的过去若干世纪中，法庭不能使之保持这种有用有效的状态，则其规则现在早被当作逃脱时间海难的历史残骸罢了……立法机关一直令法学家们失望，法庭则为确保法律处于有用有效状态而担负起一份重要职责，一项要求虑及当代社会价值的职能……为法律的发展提供正当化的当代价值实非因应某一特定事件乃发的转瞬即逝的观念，或有感于某一利益集团操控的宣传运动的产物。”[8]
相反，它们乃是某一特定社会中相对永恒的社会价值。正是为了应对生活的需要──具有特定情境和特殊需求，因而具有特定价值的地域性生活的需要，普通法将人心中的正义理念与衡平意识凝炼、落实为特定的行为规则，而常常以传统、风俗和习惯面目出现的规则，汩汩源流于特定人生本身，人心与人生遂圆融一致，共同构筑了法律规则的内、外意义之源，而这便也就是其权威之源，效果之因。在生存环境与生活样态发生变化，居民的价值理念与衡平意识逐渐有所不同，从长时段看，甚至是根本性的不同时，固有的传统和规则与现实的人生与人心，自不免会捍格不凿。其出现非一日之功，其消除亦舍积跬步而致千里之途无他，因此，在诸如“玛伯案”的一举推翻“无主土地”原则的司法运作背后，实有一个社会价值与衡平理念的长期酝酿与冲击过程，具体规则与理念的修正，一点一滴，终于蓄育出将过时理念和规则的丑陋与罪恶毕露于天下的精神之光。
这里，大可捉摸的惊心动魄之处乃是规则变更的“静悄悄”的过程，即以社会变迁本身所积聚起来的变革因素为背景，经由对于规则的审慎重新诠释──常常是一系列的诠释，将为规则的正当化提供意义之源的“当代价值”融汇其间，而将故旧的规则翻转成新的规则。在此过程中，作为解释者的职业司法界扮演“保守者”，社会价值与衡平意识的变迁反映到法律规则，一般要经过一个相当长的时距。正是这种保守性，与通常更具超前性的社会变革因素与变革思潮形成必要的张力，从而既保证了对于“价值”的选择与过滤、对于重新解释所可能招致的法律效益成本的计算的从容与理性，更保证了规则本身的稳定性和人们对于自己法律行为的预期与预设的把握，而这恰是法律规则之为“法律”规则的基本功能与根本特质所在。正是因为时间乃法律的重要一惟，才使得英国著名比较法学家劳森教授(F.H.Lawson)慨言，“凡法律均旨在确保人们得根据对于未来将会发生什么的预见而慎重、准确行事”。[9]也正是缘此之故，霍姆斯才会在著名的讲演“法律之路”开篇即绝然断言，法律研究的目标乃是达成一种预测(prediction)，一种对于经由法院司法活动后的法律的可能性反应的预测。而法律思想的每一努力的全部意义，乃在求使预言(prophecies)更为精确，并形诸一般化与程序性的制度。[10]职是之故，法律和法律变革者或许偶尔地扮演一次社会变革因素的角色，但这既非常态，更非其使命所在。法律，实际是，也应当是能够为作为平均数的普通人提供安全与安宁的规则之网，意义之网。一定意义上，从规则的效益成本角度来说，朝令夕改的法律害于无法无天。因为，至少，安全是每个人都不可或缺的。而即如霍布斯所言，“人民的安全乃至高无上的法律。”[11]
在普通法中，对于法官确认不真实，但却又不允许否认，作用在于排除某一法律困境，姑且作出确信姿态，以便实现实质公正的权宜性的法律判断或法律假定，称为“法律拟制”或“法律神话”(legalfiction)，[12]作为一种知识，一种地域性的生活经验，一种具有时空条件限制的人类知性理解，它介于理念与现实、期然与实然之间，可能是一种“法律真理”(legaltruth)，也可能不是，而更多地表现为一种自制作者立场言如十九世纪德国法学家耶林所谓的“法律的白色谎言”。[13]如果答案是否定的，经过一个一般来说较长时段的检验后，在新的人类正义与衡平理念之光烛照下，这样的法律拟制即应被废弃或推翻。“无主土地”作为一种法律拟制，正属于未能达臻法律真理之阶、因而应予否定之知识与判断──一个弥天大谎。走笔至此，吾友或与在下同生一慨：今天，包括普通法在内的人世法律规则中，还有多少仍是法律拟制而非法律真理、已然有悖于实质正义之知识与判断呢?!
一九九九年四月于墨尔本
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*原刊《读书》(北京：三联书店)1999年第7期。
[1]Vico,Destudioratione,I,101.转引自DonaldR.Kelly,TheHumanMeasure:SocialThoughtintheWesternLegalTradition(Cambridge,MassachusettsandLondon,England:HarvardUniversityPress,1990),at236.
[2]Campbellv.Hall(1774)Loffit655,页683.转引自阿勒克斯·C·卡斯妥思著、许章润译：“帝国的法律”，载《比较法研究》(北京：中国政法大学)1998年第4期，页345。有关万氏其人及其学术，参详SirJohnMacdonellandEdwardManson(eds.),GreatestJuristsoftheWorld(London:L.Murray,1914)中有关万氏的一章;对于《国家间法律》一书问世的社会—历史背景的详细阐释，详FrankS.Ruddy,InternationalLawintheEnlightenment:theBackgroundoftheEmmerichdeVattel’sLeDroitdesgens(NewYork:OcceanaPublications,1975).
[3]据说《国家间的法律》一书对美利坚开国制宪者们亦有甚深影响，开国元勋们在自己的著述中经常征引其观点。有关于此，详A.C.Weinfield,“WhatDidtheFramersoftheFederalConstitutionMeanby‘AgreementsorConcepts’?”,in3UniversityofChicagoLawReview(1936),at453;DavidM.Levitan,“ExecutiveAgreements”,in35IllinoisLawReview(1940),at368.
[4]万忒尔：《国家间的法律》(1916年英文本)页37-8。转引自上揭卡斯妥思氏著作。
[5]唐德刚：《胡适杂忆》(北京：华文出版社，1992年8月2版)页57。
[6]威廉·布莱克斯通：《英律疏议》(1765年初版，1783年9版，1978年纽约重印本)卷1，页107-8。转引自彭烙湃·马修等著、许章润译：《法律与历史：黑白之间》，载《比较法研究》(北京：中国政法大学)1998年第4期，页356。
[7]GeraldPostema,BenthamandtheCommonLawTradition(Oxford:ClarendonPress,1986),at4.
[8]详Dietrichv.R(1992)案(《澳大利亚法律报告》卷109，页402-3)。
[9]F.H.Lawson,“TimeasaLegalElement”,reprintedinhisTheComparison(Amsterdam-NewYork-Oxford:Morth-HollandPublishingCompany,1977),at81.
[10]OliverW.Holmes,Jr.,“ThePathoftheLaw”,inXHarvardLawReview(1897),at457-8.
[11]ThomasHobbes,DeCive,ed.,byS.P.Lamprecht(NewYork,1944),Pt.II.,xiii.2.
[12]参详LonLFuller,LegalFictions(Stanford,California:StanfordUniversityPress,1967)第一章“什么是法律拟制”，特别是其中“拟制与谎言的区别”、“拟制与错误结论的区别”和“拟制与真理的区别”三节。
[13]Ihering,GeistdesromischenRechtsaufdenverschiedenenStufenseinerEntwicklung(6thed.,1924),III,at297.转引自LonL.Fuller,LegalFictions,ib.,at5.
