1997年后，“一国两制”下的司法包括司法机关之间的关系是一种新的关系，这种关系是史无前例的。只有严格按照“一国两制”方针来认识内地与香港在1997年后的司法关系，才能正确处理两地之间的司法包括司法机关的关系，才符合香港基本法的精神，才有利于两地的司法工作，有利于香港的稳定与繁荣。当前有两种认识是值得注意的：一是认为香港与内地的司法包括司法机关之间的关系没有很大差别，既然都是在一国之内的司法机关，所以两地的司法基本相同，因而忽视了“两制”区别，强调两地司法机关的统一和一致，这是不利于贯彻“一国两制”方针的;二是认为香港与内地的司法包括司法机关之间的关系与1997年前差不多，既然实行“两制”，所以两地的司法机关完全对立而没有任何联系，因而忽视了“一国”的关系，强调两地司法机关的对立与隔绝，这也不利于贯彻“一国两制”方针。

　　香港基本法对九七年后香港与内地司法包括司法机关之间的关系作了明确的规定，其主要内容有以下几个方面。

　　一、香港特别行政区司法与中央司法的关系

　　香港基本法原则上规定了香港特别行政区司法与中央司法的关系，具体可分为三点。

　　(一)独立的司法权。香港基本法第2条及第19条都规定香港特别行政区享有独立的司法权。这是说，香港特别行政区的司法权是独立于中央的司法权，不受中央最高司法机关管辖，不隶属于中华人民共和国最高人民法院。这一点与香港基本法规定的行政权，立法权是不同的。因为香港基本法在行政权、立法权之前都没有加“独立”二字，香港特别行政区虽然享有高度自治权，但从行政权方面又体现直辖于中央人民政府，行政长官和主要官员要经中央人民政府任命，与香港特别行政区有关的外交事务，由中央人民政府负责管理，香港特别行政区的防务也由中央人民政府负责管理。行政长官要将财政预算、决算报中央人民政府备案，执行中央人民政府就香港基本法规定的有关事务发出的指令，代表香港特别行政区政府处理中央授权的对外事务和其他事务等。从立法方面来说，香港特别行政区的立法机关制定的法律须报全国人大常委会备案，全国人大常委会可依法将有关法律发回，但不作修改，立法机关可依法提出对行政长官的弹劾案，报请中央人民政府决定。可见，在行政权、立法权之前未加“独立”二字是有其原因的。

　　为什么全国人大要赋予香港特别行政区独立的司法权?因为长期以来香港实行的是普通法，比较完备，符合香港的社会经济情况，有利于香港的繁荣稳定，香港居民也比较熟习和习惯。内地实行的是社会主义法律体系，与香港的法律体系有很大的不同，司法体制也不相同。因此保持香港原有法律基本不变，赋予香港特别行政区独立的司法权，是符合香港实际，比较妥善的。说明我国真正关心香港特别行政区的高度自治。

　　(二)享有终审权　终审权是司法权的重要内容，香港基本法第2条、第19条特别规定香港特别行政区享有终审权，具有重大的意义。

　　英国占领香港一百多年，从来没有赋予香港终审权，香港的终审权是在英国伦敦枢密院司法委员会。香港基本法规定了香港特别行政区享有终审权，香港作为中华人民共和国的一个地方行政区域，案件的终审不需要到中华人民共和国最高人民法院，而只需在香港特别行政区的终审法院解决。这在世界各国也是罕见的，说明我国真正关心“港人治港”。

　　有种看法是不符合享有终审权原则的，即认为中华人民共和国的中央最高司法机关可以监督香港的终审法院，这是不符合基本法规定，与香港特别行政区享有终审权和独立的司法权是不相容的。

　　(三)属于中央管辖与解释的事项　香港特别行政区虽然享有独立的司法权和终审权，但它仍是我国不可分离的部分，香港基本法第1 条就此作了规定，因此属于中央管辖和解释的事项，香港特别行政区法院无权管辖和解释。对此香港基本法第19条规定：“香港特别行政区法院对国防、外交等国家行为无管辖权。香港特别行政区法院在审理案件中遇有涉及国防、外交等国家行为的事实问题，应取得行政长官就该等问题发出的证明文件，上述文件对有关法院有约束力。行政长官在发出证明文件前，须取得中央人民政府的证明书”。终审法院法官和高等法院首席法官的任免须报全国人大常委会备案。香港基本法第158 条又规定，如果香港特别行政区在审理案件时需要对基本法关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款进行解释，应依法由终审法院请全国人大常委会对有关条款作出解释。香港基本法的上述规定说明不属香港特别行政区自治范围内的事项，香港特别行政区法院无权管辖和解释。

　　二、香港特别行政区司法与内地各地区的司法的关系

　　香港基本法第95条及其他一些条文对香港特别行政区司法机关与内各地区司法机关的关系作了规定：“香港特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供协助”。具体说来，可归纳为以下几个原则。

　　(一)在“一国两制”下完全平等的关系　1997年后我国将由省、自治区、直辖市和特别行政区组成，这些组成单位在法律地位上都是平等的，我国是单一制国家，这些组成单位都是直辖于中央人民政府，都是中国的地方行政区域。按照香港基本法的规定，香港特别行政区既然是直辖于中央人民政府，除中央人民政府及全国人大、全国人大常委会外，其他省、自治区、直辖市与香港特别行政区当然无隶属关系，而是完全平等的关系。同样，各省、自治区、直辖市的高级人民法院与香港特别行政区终审法院也完全是平等的关系。因此，在“一国两制”下完全平等的关系是香港特别行政区法院与内地各地区法院的基础关系，两地法院只有完全平等才能谈得上互相协助和联系。

　　(二)互不干预　既然两地法院是平等的，当然也不互相干预彼此的司法事务。香港基本法第22条规定：中央人民政府所属各部门、各省、自治区、直辖市均不得干预香港特别行政区根据基本法自行管理的事务。同样，各省、自治区、直辖市的司法机关也不得干预香港特别行政区司法机关的事务，香港特别行政区司法机关当然也不能干预内地各地区司法机关的事务。这样才能保证两地司法机关在平等的基础上相互协助和联系。

　　(三)适用各自的法律　由于实行“一国两制”，两地的法律不同，内地法院适用社会主义的法律，香港原有法律基本不变，香港特别行政区法院适用普通法。如前所述，香港长期实行普通法，普通法适应于香港社会经济的发展，有利于香港的稳定与繁荣。因此，不能将内地实行的社会主义法律体系推行于香港，否则将不利于香港的稳定与繁荣。香港基本法第95条故作出“依法”进行联系，这是非常重要的，就是两地法院要各自依照自己的法律进行联系，内地法院不能强求香港法院适用内地的法律，香港法院亦不能要求内地法院适用香港的法律，否则对两地的司法工作都是不利的。可以考虑由两地各自分别立法，制定相关的法律或法规，来解决两地的法律冲突问题。

　　(四)相互联系　香港基本法第95条规定香港特别行政区可与全国其他地区的司法机关进行司法方面的联系。这是说，1997年后香港特别行政区虽然享有独立的司法权，但它仍是我国的一个地方行政区域，不可能与内地各地区法院完全没有联系。1997年后，香港特别行政区与内地交往日益频繁，司法机关之间的联系也必日益迫切，特别是与香港邻近和交往较多的地区如东南沿海各省，这种司法上的联系更为需要，这将有利于两地的司法工作，香港基本法第95条的规定是适当的。1997年以前由于香港为英国人所管治，给香港与内地在司法上的联系带来一定的困难，1997年后这一情况不再存在，这将有利于香港特别行政区与内地各地区法院在司法方面的联系。

　　(五)相互提供协助　香港基本法第95条规定香港特别行政区可与全国其他地区的司法机关相互提供协助。说明两地法院之间不但可以联系，而且可以相互提供协助。随着1997年后两地的交往和经贸关系日益增加，这种相互协助的要求也会越来越需要。两地的法院应当互相协助，这对作好两地司法工作都是有利的。世界各国通过外交途径尚且能签订司法互助协定，在“一国两制”下的香港特别行政区法院与内地各省、自治区、直辖市的法院当然可以相互提供协助。

　　三、协商是两地司法联系与相互提供协助的途径

　　1997年后两地的司法机关如何进行联系与相互提供协助?香港基本法第95条对此作了规定，那就是通过协商的方式。协商是起草香港基本法时最成功的方式，当时对许多条文的起草存在分歧和争论，但都是通过协商、讨论和反复修改，终于取得共识，解决了分歧。所以香港基本法将协商作为两地司法机关进行联系和相互提供协助的最基本最适当的途径。

　　协商就是两地司法机关在“一国两制”下就司法事务进行充分磋商，互谅互让，解决分歧，以取得一致。协商是两地司法机关之间完全平等地协商，而不是行政命令，不能强加于人，否则不是协商。有的认为，香港特别行政区终审法院若与内地30个省、自治区、直辖市的高级人民法院进行协商，一个一个签订协议，不胜其烦，这种看法是不全面的，因为有先有后，分期进行，如果协议内容大体相同，后签的可以参考先签订的，如果有的法院暂时认为没有需要，也可以暂时不签协议。要协商，就不能怕麻烦，关键在于充分重视协商这一途径，发挥协商的重要作用。我国已与10多个国家签订了司法互助协定，这就是一个个签订的，还将继续签订这种协定，并不存在非常麻烦的问题。

　　在英国人管治香港，经过长期而并不顺利的谈判，1988年广东省高级人民法院与香港最高法院尚且就相互委托送达民事、商事案件诉讼文书达成了7点协议，内容包括：双方互相委托送达民、 商事案件的诉讼文书;委托方应出具书面委托书;受托方已送达诉讼文书的凭证须交委托方; 受托方不须负法律责任; 双方互相提供诉讼文书的样书等。　1997年后香港特别行政区终审法院与各省、自治区、直辖市高级人民法院之间的协商和签订协议，是在“一国两制”方针下进行，是属于一个国家内部的司法联系，当然与1988年广东省高级人民法院与香港最高法院之间的谈判，情况不同，协商也会容易得多。既然已有广东与香港法院之间达成协议的先例存在，香港特别行政区终审法院与各省、自治区、直辖市高级人民法院之间的协商和签订协议就是切实可行的，而且应当作得比1988年的广东与香港法院之间的谈判更好。

　　有人认为，1997年后可制定一个全国统一的区际冲突法或类似的其他法律，以解决香港特别行政区法院与内地法院之间的司法关系或两地的冲突问题，这是值得商榷的。因为，(一)香港基本法并未规定要制定这样的法律。如果制定一个两地司法机关都要遵守的法律，那就是香港特别行政区法院除了要遵守香港基本法和普通法之外，还要遵守一个驾凌其上的全国的区际冲突法或其他类似的法律，这与基本法的规定是不一致的;(二)全国性法律按香港基本法的，如附件三列明的适用于香港，但香港基本法附件三中并没有全国统一的区际冲突法这样的法律;(三)香港基本法第18条虽然规定，全国人大常委会在征询其所属的香港特别行政区基本法委员会和香港特别行政区政府的意见后，可对列于基本法附件三的法律作出增减。但它又规定，任何列入附件三的法律，限于有关国防、外交和其他按基本法规定不属于香港特别行政区自治范围的法律。显然，全国统一的区际冲突法不是这样的法律;(四)香港基本法第95条专门为解决香港特别行政区终审法院与各省、自治区、直辖市高级人民法院之间的联系包括解决法律冲突，作出了规定，就是通过协商来进行。应当充分认识香港基本法第95条的基本精神和重要作用，并在实践中坚决贯彻这一精神，而不能在香港基本法第95条之外再另找原则;(五)香港特别行政区法院与各省、自治区、直辖市法院之间的关系以及两地的法律冲突，都是“一国两制”下的问题，它既不能采用两个国家之间订立司法互助协定和国际冲突法的方式来解决，也不能采用一个国家内一种统一的解决法律，制定两地法院都遵守的全国统一的区际冲突法，实际上就是一个国家内统一解决的模式。这与香港基本法第95条的精神是不一致的，第95条强调的是平等协商，在协商的基础上达成协议，这里一个重要的考虑是尊重“两制”，因为两种司法制度、法律制度不同，所以香港基本法第95条没有规定统一的全国性的法律，1997年后也不能再制定一个全国统一的区际冲突法。

　　原载 《中外法学》 1996年 第2期