摘 要:我国现有的亲权制度的内容规定过于概括抽象,权利义务要求极不明确,欠缺可操作性,尚不足以涵盖亲权制度的全部内容,已远远不能适应调整日益复杂的亲子关系的要求。建立我国的亲权制度,应在名称上采纳亲权的概念,在体例上明确区分亲权与监护,充实亲权制度的内容,明确规范父母离婚后的亲权的归属及行使。
关键词:亲权制度;现状;问题;建议
一、亲权制度概述
亲权源于罗马法和日尔曼法,在罗马法称为家父权(Patria potestas),有支配权利之意义,在日耳曼法称为Mundium(Munt,Mund),有保护权利之意义。[1](P656)现代亲权制度就是在罗马法和日尔曼法的父权制度的基础上经历了两千多年的历史变迁发展而成的,是大陆法系国家所普遍采用的用来规范父母子女之间权利义务关系的一项重要制度,指的是基于父母子女的身份关系而产生的专属的、为保护未成年子女利益的权利和义务。
根据上述定义,我们可以总结出亲权的如下几个法律特征:
1、亲权是父母基于其身份所享有的法定的权利,也就是说父母子女间的亲子关系是亲权发生的前提。2、亲权是一种基本身份权。3、亲权虽名为权利,实际上也是义务,是权利义务的综合体。4、亲权是专属于父母的权利,是父母对于未成年子女所行使的权利。5、亲权制度的设立以保护教养未成年子女为目的。6、亲权是支配权。这种支配并非专制的人身支配,而是以教育、保护未成年子女为目的,对未成年子女的人身和财产进行的支配。7、亲权具有可分离性。亲权并不是一个单一的权利,而是由多个子权利所组成的一个权利的集合,因此父母在行使亲权的时候,可以根据具体的情况进行适度的调整。
二、我国亲权法律关系①的立法现状及其存在的问题
我国现行法上并无亲权的概念,但法律上父母对未成年子女有抚养教育或管教保护的规定实际上却为亲权的内容。这些内容散见于《婚姻法》《民法通则》《未成年人保护法》《收养法》的法律条文中以及《最高人民法院关于审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》和《民通意见》等若干个司法解释中,这些关于父母与未成年子女间权利义务的规定共同构成了我国目前亲权制度的全貌。从这个意义上可以说,我国已初步建立了实质意义的亲权制度。毋庸置疑,上述规定对保护未成年子女利益、促进亲子关系稳健发展发挥了重要作用,并且这些规定所体现的两性平等、保护未成年子女利益等价值与理念在亲权法的立法完善中仍应得到坚持。但是,我们也不难发现,这些规定过于概括抽象,权利义务要求极不明确,欠缺可操作性,同时,区区数个条文,尚不足以涵盖亲权制度的全部内容,已远远不能适应调整日益复杂的亲子关系的要求。概括来说,我国亲权法律关系的立法特征及存在的问题主要在以下几个方面:
(一)采用大监护概念给我国的法律理论和司法实践带来的混乱
根据大陆法系的民法理论,亲权和监护在一定程度上有相似之处,都包括对行为能力欠缺的人的人身和财产进行保护和管理的内容,但二者也存在着诸多不同:
1、性质不同。亲权是建立在血缘关系之上的,带有浓厚感情色彩的亲子关系,因而亲权是父母特有的对未成年子女进行保护、教养的权利和义务的统一体。而监护即为法律对监护人规定的一种职责,更多的是义务而无实质性的权利的性质。
2、立法原则不同。亲权立法采取放任主义,立法上对亲权人的限制较少;而监护立法采取限制主义,立法对监护人的活动进行了严格的限制。
3、发生的基础不同。亲权是因父母子女关系而自然发生,是父母的天然的权利,无需经过特别的批准;而监护权则必须经过一定严格的法律程序才可发生。
4、主体范围不同。亲权是父母保护教育未成年子女的权利和义务,其权利义务主体即为亲权人,权利相对人为未成年子女。而在监护关系中,监护人既可以是被监护人的近亲属,也可以是亲属之外的人,甚至可以是单位或者社会组织。而监护权的相对人,即被监护人也不仅仅包括未成年人,而是指所有没有完全民事行为能力的人。
5、权利内容不同。亲权和监护权设置的目的虽然都是对行为能力欠缺的权利相对人进行保护。但是亲权人对未成年子女的权利义务不仅仅包括经济上的供养,人身上和财产上的保护,更重要的是对未成年子女的精神上的培养与教育。而监护权则只强调对其的保护,而不具有教养的内容。
由此我们可以看出,亲权和监护是有区别的。尽管二者在权利主体,权利内容上都有一些相重合的内容,但是这种重合是交错进行的,并不存在谁包含谁的问题。监护和亲权是两种不同的制度,自成体系,如果非要将两者糅合成一个制度来进行规范,势必会损害立法的科学性,妨碍这两种制度各自依其内在要求的发展完善和各自功能的实现。最终造成的结果只能是,大监护概念徒有虚名,立法和司法实践各行其道。正如张俊浩先生所说,在中国人的生活中,双亲的地位是不同于其他亲属的,也就是说,在习惯法的层面上是有亲权存在的。对此,《民法通则》是无法否认的,仅凭一纸文件是无法改变的。[2](P161)
(二)关于父母对未成年人权利义务的规定过于笼统,不易操作
我国现行法律中关于父母对未成年人权利义务的规定十分简单,存在着严重的内容缺失。首先,在权利义务的主体上,我国《婚姻法》只概括地规定了父母对子女有管教保护的权利义务。尽管随后又用三个条文说明了婚生子女与非婚生子女地位平等,养父母子女关系及形成抚养关系的继父母子女关系适用关于父母子女关系的规定,但仍然不能适应亲子关系的复杂性。在不同的亲子关系下,其保护教养权的归属也需有符合其性质特殊规则。其次,在权利义务的内容上,虽然《婚姻法》《未成年人保护法》《民法通则》及《民通意见》中加起来总共用了十几个条文的篇幅,但是规定的都十分简略,而且相当多的内容还是重复的。再次,在权利义务的变动上,现行法律中仅在《未成年人保护法》第12条以及《民法通则》第18条中做了一个概括的规定,而且只包括当父母不履行监护职责或者侵害被监护的未成年人的合法权益时,人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请,撤销其监护人的资格,另行确定监护人,即父母因剥夺而丧失权利这一种变动形式。对于父母因丧失行为能力等法律上的原因或者因患病、长期外出等事实上的原因而无法行使对未成年子女的权利时,权利应该如何变动;以及父母对于未成年子女的权利因被剥夺或者其他事实上或者法律上的原因而丧失之后,能否在条件成就的情况下基于法定的理由予以恢复; 还有父母对未成年子女的权利将在何种情况下完全灭失并不再恢复等等问题,在我国现行的法律中都找不到相应的答案。并且对于剥夺亲权的法定理由,现行法律也没有具体的规定。
(三)关于父母对未成年子女权利义务的法律规定之间存在明显的不协调
如前所述,我国现行法律中关于父母对未成年人权利义务的规定散见于《婚姻法》等几部民事法律规范中。由于这些法律规范制定的时代不同,有些甚至前后相差十几年,再加上我国的法典化程度相对还比较低,因此这几个法律规范在规定父母对未成年子女权利义务关系的问题上各自成一套,相互之间缺乏体系上的一致和内容上的协调,不但有大量重复的规定,甚至还有互相矛盾的地方。此外,这种不协调不仅表现在不同的法律规范之间,即使是同一部法律规范之中,也存在同样问题。
(四)未将子女最佳利益原则作为判定父母离婚后亲权归属的最高原则
根据《婚姻法》第36条第2款○2以及《民通意见》第21条○3的规定,可以判断出我国实行的是离婚后的父母共同亲权主义。但是从《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》中21个条文的规定来看,其对父母离婚后对未成年人的亲权归属的态度又是以单独亲权主义为原则,而以轮流行使亲权为例外的亲权归属模式。从而形成了我国所独有的理论上的共同亲权主义和实际上的单独亲权主义的分立的并行,在实践中产生了很多问题。
而根据《意见》的规定,我国在确定子女抚养权的归属问题上虽然注意到了未成年子女利益的保护,但是并非是以“为子女利益”为最高原则的,甚至还有“为家长利益”的倾向。如《意见》第3条中规定,当父母双方均要求子女随其生活的,对于已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的一方,以及没有其他子女而另一方有其他子女的一方,可予优先考虑。这一规定从父母的角度来看是很人性化的,但是对未成年子女的健康成长来说却并不一定是最好的做法。
通过上述对我国亲权法律关系的立法现状的分析,笔者认为,要解决我国现行法律中关于父母对未成年子女权利义务的规定中存在的概念不清、内容不全、体系混乱、法律规范之间缺乏协调性等问题,必须建立我国的亲权制度。
三、对建立我国的亲权制度的立法建议
(一)在名称上采纳亲权的概念
亲权概念的采纳是建立亲权制度的逻辑起点。没有一个具有高度概括性的概念,就无法以之为中心形成完备的制度体系。
对我国来说,使用亲权概念,不仅可以把父母对未成年人的保护教养从监护制度中分立出来,从而形成亲权与父母之外的其他人对未成年人的监护既相互分离,又相互衔接的逻辑体系。同时,对亲权概念的采纳还可以使我国现行法中有关亲权的内容有所依归,并为进一步修正完善我国的亲子法律关系,从而建立起适应我国社会发展需要的亲权制度提供契机。
(二)在体例上明确区分亲权与监护
对于亲权和监护之间的区别,我们之前已经做过了十分详尽的讨论。亲权与监护的这些差异,决定了在立法例上应将作为不同制度的亲权与监护进行区分,分别规范。我国现行法上已确立了监护制度,《民法通则》扩大了监护概念,将亲权强行纳入未成年人监护,父母对未成年人的管教保护亦为监护。此种合并立法无视监护与亲权之差异,缺乏理论支撑与科学性,并不妥当。退一步讲,即使以监护吸收亲权,但由于亲权不同于监护的特殊性,监护无法完全地包容亲权,因此关于父母对未成年子女之监护与父母外的人对未成年子女之监护的规定也不得不有所区别,从而使监护制度人为地复杂起来,得不偿失。
此外,将亲权纳入监护权的立法体例,不仅仅是对父母依其父母的身份对未成年子女实施保护和教养的权利义务的一种漠视和伤害,也不利于监护制度本身的完善和发展。因此笔者认为,将亲权与监护分别立法,不仅有利于亲权制度的建构,使亲权人能正确的行使亲权,也有利于监护制度的完善,保护监护人应有的权利,而两种制度各自完善的最终结果,仍然是为了为未成年人提供完整而连续的保护。
(三)充实亲权制度的内容
亲权的内容是亲权制度的核心,在立法上概括性地规定亲权人的抚养教育或管教保护等权利义务固然重要,但是在此种立法方式下,由于权利义务要求不明确,适用难度较大。为了增强操作性,在立法上应具体明确地规定亲权制度的各项内容。
1、应该详细规定在不同亲子关系状况下,亲权人应如何认定
1)对于婚生子女,父母双方均健在且处于正常的婚姻状态下的,父母双方为共同亲权人。父母一方死亡(包括宣告死亡方的父母作为单独亲权人)。
2)养父母是养子女的亲权人。养父母于收养关系存续期间死亡,本生父母的亲权并不恢复;收养关系依法解除后,本生父母的亲权恢复。
3)与继子女形成抚养教育关系的继父母,享有对该继子女的亲权。
4)未经生父认领的非婚生子女,生母为单独亲权人。经生父认领的非婚生子女,可由生父母协商决定亲权归属。协商不成时,由法院根据子女利益,决定生父或生母一方或双方为共同亲权人。
2、应该详细的规定亲权制度的各项具体权能
应该把父母对未成年子女的亲权分为亲权人身权和亲权财产权两部分。
在亲权人身权中,要突出父母对未成年子女的保护和教育两个方面的功能,笔者建议应该规定如下几个权能:抚养权、居所指定权、子女交还请求权、对子女身份行为及身上事项的代理同意权。
1)抚养权,主要是指父母对未成年子女提供经济上的供养。父母对未成年子女的抚养方式包括直接抚养和间接抚养两种。直接抚养是指让亲权人和未成年子女一起生活,直接进行养育。间接抚养则是指由亲权人给付现金或实物,进行间接的养育。
2)居所指定权和子女交还请求权,都是亲权人顺利行使亲权的重要保障。为了保护未成年子女的人身安全,父母可以为其指定居所,未成年子女不得随意离开父母为其指定的居所。当未成年子女被人非法抑留时,亲权人有请求交还子女的权利,请求的方式分为自力救济和公力救济两种,在亲权人自行请求交还子女不成的情况下,可以求助公安机关的帮助。
3)对子女身份行为及身上事项代理同意权,主要包括:亲权人对未成年子女是否从事职业以及从事何种职业拥有决定权;亲权人对送养未成年子女行为的代为承诺权;亲权人对于未成年子女因疾病休学、患病动手术等身上事项的决定权及同意权;亲权人对未成年子女身份上诉讼行为的代理权。
4)关于惩戒权,虽然笔者认为其应该是亲权制度的一项当然的权利内容,但是笔者并不建议在我国将要设立的亲权制度中用法律的形式将惩戒权的内容固定下来。原因如下:其一,我国自古以来就有父母亲可以随意惩戒子女的传统习惯,现代家庭中,子女在家中遭受父母一定程度的体罚也是司空见惯的事情,甚至还存在大量过量体罚子女,以致导致家庭暴力产生的情况。因此,如果法律再明文赋予父母惩戒未成年子女的权利,在我国的法制现状下,恐怕会造成惩戒权的滥用。其二,法律虽然不明文规定父母的惩戒权,但是也没有明文禁止父母对未成年子女适度的惩戒,因此,在亲权制度中略去惩戒权并不会影响父母对未成年子女身心的健康教育以及道德品质的培养。其三,我们可以借鉴法国的做法,在需要对子女实施教育性救助的时候,赋予亲权人向有关机关提出申请的权利。
亲权人对未成年子女的亲权财产权,是指亲权人以处理自己事务为同一之注意,对未成年子女特有财产的管理、使用、收益、处分以及代理未成年人为财产上法律行为的权利和义务,其权利内容包括:财产管理权,符合财产性质的合理的使用收益权,必要的处分权,财产行为的法定代理权。
3、应该明确规定亲权的变动体系
亲权的变动是亲权制度中保护未成年子女利益的一种救济措施,主要规定父母对未成年子女的亲权在何种情况下丧失,在何种情况下恢复,以及在何种情况下永久的归于消灭。
1)亲权的丧失。父母对未成年子女的亲权的行使不是永恒的,无限制的,当其因某种事实上或者法律上的原因不能行使亲权时或者当其滥用亲权、不履行亲权义务而对未成年子女的人身和财产造成损害或者威胁时,为了保护未成年子女的利益,法律应规定暂时的停止亲权人的亲权。
2)亲权的恢复。亲权的恢复是亲权丧失后的可能的结果之一,应规定丧失亲权的亲权人,在导致其失去亲权的理由消除之后,经相关权利人○4的申请,通过法定程序可以为其恢复亲权。当然,如果导致其丧失亲权的理由一直存在,则亲权不得恢复,但是并不影响其所具有的恢复的可能性。这是亲权的丧失和亲权的消灭之间最重要的区别。
3)亲权的消灭。当未成年人死亡或者成年之后,由于再无亲权存在的必要,因此亲权绝对的消灭。如果亲权人死亡,则对于该亲权人来说,由于权利主体不复存在了,则其对未成年子女的亲权自然归于消灭。但该未成年子女仍然需要保护,因此是一种相对的消灭,此时由其他亲权人行使亲权,如果双方亲权人均死亡的,则对未成年人开始实施监护。此外,收养关系的解除也是导致亲权相对消灭的原因之一。
(四)明确规范父母离婚后亲权的归属及行使
经过上述的分析,笔者认为,在决定离婚后父母对未成年子女亲权的归属时,应该注意以下一些问题:
首先,应该确立“子女的最佳利益”为判定父母离婚后对未成年子女亲权如何归属的最高原则。○5摒弃父母权利本位思想,将“子女最佳利益”置于“父母在法律上的权利”之上,使子女亲权归属问题的焦点从“谁有权担任亲权人”转变成“由谁担任亲权人对子女最为有利”,从而使保护儿童的原则内化到婚姻家庭法律制度之中,经过法制化、规范化,以确保儿童利益。
其次,建议我国确立单独亲权主义和共同亲权主义的双轨制,最为符合子女的利益。个案应采用何种方式,应先允许父母双方协商;协商不成的,由法院依据未成年子女最佳利益原则判决。
再次,如果采用双轨制中的单独亲权主义,则对于有选择能力的未成年子女,在决定对其的亲权究竟应该归属于父母何方的时候,应该首先考虑的是该未成年子女的选择权。
最后,无论是由父母双方共同行使亲权,还是由一方单独行使亲权,不与未成年子女共同生活的一方父母都有探望该未成年子女的权利,除非进行探望会对未成年子女的身体、精神、道德或感情的健康造成严重的危害,不得剥夺该方父母的探望权。我国新修改的《婚姻法》中增加了对离婚父母的探望权的规定,对我国亲子关系的立法完善迈出了重要的一步。
注释：
①我国法律体系中并没有亲权的概念,通说也认为我国并不存在明确的制度化的亲权体系,此处所称“亲权法律关系”实指我国现行法律中带有亲权性质的关于父母对未成年子女权利义务的相关规定,为了叙述的方便,笔者用“亲权法律关系”来代替表述,特为说明。
○2“离婚后,父母对子女仍有抚养和教育的权利和义务。”
○3“夫妻离婚后,与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权。”
○4此申请人的范围与亲权的丧失的申请人的范围应该一致。
○5在判断是否符合子女最佳利益的原则时,可以考虑如下因素:(1)未成年子女的年龄及人数;(2)十周岁以上有识别能力子女的意愿及子女生活、学习环境;(3)父母在监护权行使上的愿望;(4)父母的思想品德、职业、健康状况,照料子女生活的能力及经济能力、生活状况;(5)父母一方或其近亲属有优先权行使监护权的特殊情形;(6)未成年人保护机关或监护机关调查报告;(7)父母子女间或未成年子女与其他共同生活的人之间的感情状况;(8)应考虑的其他因素。
[参考文献]
[1]史尚宽.亲属法论[M].北京:中国政法大学出版社,2000.
[2]张俊浩.民法学原理[M].北京:中国政法大学出版社,2000.
原载于《中华女子学院学报》2005年第4期
