时间：2001年3月2日

　　地点：中国人民大学法学院贤进楼501会议室

　　主讲人：杨大文教授(中国人民大学法学院教授、博士生导师、中国婚姻法法学会副会长)

　　主题：我国婚姻法的修改和完善

　　杨：我十分高兴和大家一起来研讨婚姻法的修改和完善。

　　我参与了婚姻法的修改工作。在讲座中，给大家介绍修改婚姻法过程中的立法情况。这次讲座共分为四部分，第一部分是婚姻立法的历史回顾;第二部分是修改婚姻法的必要性、可行性;第三部分介绍修改婚姻法的经过和关于婚姻法二种立法方案的争论;第四部分是婚姻法立法重点和我个人对此的评价。

　　一、婚姻立法的历史回顾

　　这次修改婚姻法从立法酝酿起算是十年，正式列入全国人民代表大会常委会立法规划已有五年了。

　　现在，我们对婚姻立法进行历史的回顾。1950年5月1日，《中华人民共和国婚姻法》正式颁布，这是我国颁布的第一部具有基本法律性质的法律。婚姻法作为第一部颁行的基本法律，是有它的历史必然性。一方面。这是新中国建立后，在全国范围内改革婚姻家庭制度的需要。因为我国面临废除封建婚姻家庭制度，建立新民主主义婚姻家庭制度的历史任务。随着我国从新民主主义社会向社会主义社会的过渡，新民主主义婚姻家庭制度也演变成社会主义婚姻家庭制度。另一方面，中国共产党领导的革命政权早在革命根据地时期就颁布婚姻家庭法令，积累了丰富的婚姻家庭立法经验。比较民事法律的其他部门法，革命政权在婚姻家庭立法中有着丰富的经验和有益的实践。婚姻家庭法起步较早。追溯婚姻家庭法近现代化的过程，反映了以上的结论。

　　中国历代封建统治者都把规定婚姻家庭关系的"户婚律"置于体系庞杂的封建法典中，诸法合体，民刑不分，实体法与诉讼法不分，调整婚姻家庭法律关系多采用刑事手段。真正意义上的婚姻家庭法近现代化过程，始于清末修律。《大清民律草案》中有"亲属编"来规定婚姻家庭法律关系，这个草案被称为第一次民律草案;随着清朝的土崩瓦解，《大清民律草案》始终没有颁行，所以它的影响极为有限;到了北洋政府执政时，1915年曾起草过民律亲属编草案，1926年北洋政府起草的民律草案已经完成，其中有亲属编;1927年，中国国民党取而代之北洋政府的执政地位，1926年起草的民律草案亲属编并没有实行，即第二次民律草案亲属编没有推行全国，因此从严格意义上讲，婚姻家庭法近现代化发端于中国国民党政府的民法亲属编，因为这部法律被颁布实施。

　　1930年12月，国民党民法亲属编与继承编同时公布，1931年5月，国民党民法正式实施。国民党民法亲属编从法律形式上看，它实现了中国婚姻家庭法从古代性法律向近现代性法律的转变。我强调，这种判断只是从法律形式上进行的分析。国民党民法亲属编借鉴德国、日本等国民法亲属编内容来制定的，许多制度都是抄袭的，所以这种法律移植决定了亲属编的条文远离当时中国婚姻家庭的现状，从这个意义上讲，国民党民法亲属编具有一定的虚伪性。法条内容，类似资本主义社会亲属法。

　　1930年12月，国民党政府通过民法亲属编，1931年施行该法。但是，中国共产党在1931年12月，革命根据地江西瑞金颁发了《中华苏维埃共和国婚姻条例》，距国民党颁行民法典亲属编只有半年时间，这说明我党在婚姻家庭方面立法较早。经过1950年婚姻法的贯彻执行和婚姻家庭制度改革，我国在婚姻家庭方面取得了反封建斗争的胜利。

　　按法学理论工作者的观点，本来应在五十年代末就修改婚姻法，把立法重点从废旧立新转移到如何全面调整婚姻家庭关系，建立各种完善的婚姻家庭制度。但当前历史环境不允许。大家都知道，民法典的起草始于五十年代，婚姻家庭法也可以单独在民法典中成编。婚姻法与民法的关系，随着资本主义婚姻家庭制度的建立，无论大陆法系还是英美法系，把婚姻家庭法或亲属法归入民法典体系中。我国在建国初期，受苏联法学影响颇深。苏联"十月革命"以后，苏联法学界认为婚姻家庭法不属于民法体系，作为一个与民法平行的独立法律部门。婚姻家庭法主要是身份法，民法主要是财产法，如把婚姻家庭法归入民法中，在理论上有婚姻家庭法受私有制金钱异化之嫌。这种把婚姻家庭法视为单独的法律部门的法学观念影响到五十年代民法的起草工作，婚姻家庭法没有进入民法起草者的视野。

　　"反右派斗争"的发动，第一次起草民法工作无疾而终。1962年，起草民法的工作又提到立法议程上，由于文化大革命的临近，再次夭折了。在文化大革命十年浩劫结束之后，我国重新起草民法，有些民法立法建议稿中把婚姻家庭法单列一编。由于立法思路的改变，从起草民法典改为起草民法通则。所以，民法通则把婚姻家庭法律关系归入其中，但其条文较少。

　　婚姻法从1950年起，一直没有修改，到1980年，我国才公布了第二部婚姻法，即现行婚姻法。1980年婚姻法，实际在1978年年底着手起草工作。由于十年浩劫对民主法制的破坏，婚姻家庭法制也不例外。许多在建国后婚姻家庭制度改革中彻底废除的陈规陋习，经过文化大革命，这些封建性的陋俗乘机回潮，又有所蔓延。在这种历史背景下起草婚姻法。[!--empirenews.page--]

　　最初，起草婚姻法的条文较多。经过立法，婚姻法的条文数量减少，内容过于原则、笼统，缺少婚姻家庭领域中必要的制度。由于婚姻法条文过于简单，当时的法制委员会提出可以考虑在适当时间修改补充。鉴于许多原因，修改婚姻法的工作迟迟未动。婚姻家庭领域，有些问题属于立法空白，长期处于与法无据状况。有关实际工作部门如最高人民法院，全国妇联、民政部都呼吁立法机构通过修改法律，弥补婚姻法立法中的空白。

　　法学界从1950年就提出完善婚姻家庭法的法律意见。到了1990年，法学界在纪念现行婚姻法通过十周年，1950年婚姻法颁行四十周年的活动中，提出了修改婚姻法、完善婚姻家庭法律制度的建议。许多学者积极撰文，最终汇编成集。1990年人民出版社出版的《当代中国婚姻家庭问题》。

　　90年代初，中国法学会组成"走向21世纪的婚姻家庭--关于完善婚姻家庭法的立法研究课题组"，又在深圳召开专题研讨会。在中国法学会婚姻法学年会上，委托在京的负责人也包括理事通过各种途径、渠道向立法机关反映意见。我和另外一位同志是内务司法委员会的妇女儿童专门小组成员，通过内司委提出的立法建议。内司委为此召开有关方面的讨论会，最高人民法院、民政部，全国妇联、国家计生委、国家民委都应邀参加，与会各部门形成比较一致的意见，婚姻家庭领域中存在的问题，需要通过立法解决，单靠司法解释只是权宜之计。近年来，关于婚姻家庭的司法解释日趋增多，解释条文数量远远超过婚姻法本身条文，有些司法解释有越权立法之嫌。司法解释本义上是对法律条文适用进行解释和说明，但无权创设法律规范。因为婚姻法条文过于简单，原则，法律适用部门用司法解释形式来规范婚姻法没作规定的法律关系，处理实际生活中发生的案件，但这种作法有悖法理。在以前我参加的婚姻法座谈会上，各方对此争论较多。这次却出乎意外，各方意见一致。

　　94年到95年期间，内司委讨论立法建议的完善，同时内司委与法学家们通过一些全国人民代表大会代表和政协委员在"两会"期间提议案。94年和95年，关于修改婚姻法的提案较为集中。95年，全国人民代表大会代表提出的修改婚姻法议案由全国人大常委会交到内务司法委员会审议。95年9月至10月，内务司法委员会在全国范围内进行适用婚姻法的执法检查，征求各省、自治区人大对修改婚姻法的意见。10月底，内务司法委员会在第八届全国人民代表大会常务委员会第16次全体会议上作提案审议报告，1995年10月30日，常委会正式通过了审议报告，决定把修改婚姻法列入立法规划。

　　1996年1月成立了修改婚姻法领导小组，由中央各有关部委领导参加，组织单位是国家民政部，成员单位有最高人民法院、全国妇联、国家计生委、国家民委、解放军总政治部等。我受婚姻法领导小姐委派，担任修改婚姻法起草组的召集人，起草初稿，做立法的前期准备工作。1999年上半年，前期准备工作全部就绪，领导小组也撤销了。领导小组负责的婚姻法初拟稿报送法工委。法工委参考了领导小组的初拟稿，在大量调查研究的基础上，采纳了初拟稿的部分内容，并没有全部采纳。关于这种情况，我将在第三部分关于婚姻法两种立法方案的争论中解释。

　　二、修改婚姻法的必要性和可行性

　　修改婚姻法的前提条件是1980年婚姻法的历史功绩。它的积极作用在于经过十年历史浩劫，1980年婚姻法对1950年婚姻法作了大量的修改和补充。1980年婚姻法颁行后，各部门通力合作，深入贯彻执行，使被"文化大革命"破坏的婚姻家庭法制走向健康发展道路，在一定程度上满足了当时调整婚姻家庭法律关系的现实需要，保护了广大公民婚姻家庭方面的权利。因为修改的必要性和可行性将涉及1980年婚姻法的不足，我就用以上的声明代替冗长的叙述，避免语义上的片面性。

　　(一)修改婚姻法的必要性

　　1980年婚姻法修改，本应是完善婚姻家庭法律制度的绝好机会。但立法后的婚姻法甚为简陋，条文原则。造成这些立法状况的原因是立法者更多考虑拨乱反正的因素，恢复被破坏的婚姻家庭法律关系，进行法律体系的补充修改，忽视了法律本身的科学性、系统性、前瞻性。我们不应苛求古人。当时修改婚姻法，党的十一届三中全会还没有召开，中国社会向何处去，婚姻家庭发展的前景如何，难以明确。

　　现在中国正建设社会主义市场经济，完善民主法制，在这样一个大背景下，婚姻家庭社会关系发展脉络可以科学预见，立法的科学性，系统性，前瞻性有了坚实的社会基础。按我们归纳，现行婚姻法缺陷表现于两个方面。

　　(1)先天性缺陷，即法律出台时，缺陷就存在。婚姻法作为调整婚姻家庭法律关系的规范性法律文件，缺少婚姻家庭领域中许多重要制度，存在立法空白。

　　(2)后天性缺陷，法律条文滞后于社会发展的客观需要。改革开放二十年，社会的进步，婚姻家庭关系的变迁，一些当时修改时适应社会需要的条文已落后于实际婚姻家庭关系的需要，更不用讲前瞻性了。举例说明，现行婚姻法调整范围仅限于婚姻家庭主体之间，缺少有关亲属法通则性规定。亲属法通则在大陆法系法典化历史传统中有举足轻重的作用，民法典亲属编都规定的一般性规则，如法律调整亲属关系的范围、亲属的种类，亲属法律关系的法律效力，亲等及其计算方法等。亲属关系广而泛之，没必要把所有亲属关系都赋予法律效力，但法律调整客体的特定化要求明确亲属关系受法律调整的具体法律关系，规定权利义务关系。[!--empirenews.page--]

　　亲属种类中配偶、血亲等概念在婚姻法中有规定，但姻亲概念却没规定;结婚法领域中，关于结婚实质性要件中禁止近亲结婚，禁止直系血亲和三代以内旁系血亲结婚，但对于姻亲之间是否禁止结婚，法无明文规定，是法律空白。按当代各国婚姻立法之通例，禁止直系姻亲结婚，如公公与儿媳，岳母与女婿，这也是广大人民可以接受的习惯。外国法律同行对中国婚姻法的规定颇为不解，从法理上讲，法律不明文禁止视为允许，中国婚姻法对姻亲结婚没有明文规定，视为立法者同意这种行为，这与国际通行立法例相矛盾。

　　亲属通则按法律部门划分标准，本应属于婚姻家庭法。但现在许多法律都涉及亲属关系各行其是，本应统一规定于婚姻家庭法亲属通则中的规则散见于许多法律中。这种现象也发生于其他法律部门中，如1978年颁行的刑事诉讼法，对"近亲属"作了一个解释性规范，规定本法所讲的近亲属是指夫妻、父母、子女、同胞兄弟姐妹，亲属范围在《民法通则》监护部分，监护人把祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女也列入近亲属部分中。这样造成刑事诉讼法与民法通则对"近亲属"范围规定不一致。

　　又如亲等，当代各国民法在身份法方面使用的统一概念，用来表示亲属关系的亲疏远近，是衡量亲属关系的"度量衡"，既方便又准确。在涉及到亲属法律关系系统方面，可以不必用不同的称谓表示出来，用"亲等"简洁明了。大多数国家采用罗马法的亲等计算方法，少数天主教传统根深蒂固的国家采用寺院法的亲等计算方法。中国婚姻法缺乏亲等的规定，不利于处理涉外婚姻家庭法律关系。80年代中期，台湾当局开放大陆探亲政策，探亲条件按一定范围内的亲等来规定的。

　　再如，现行婚姻法中只有婚姻成立的要件规定，包括形式要件和实质要件，但没有可撤销婚姻，无效婚姻的规定。这样造成对违反婚姻法规定结婚要件而结婚的不法行为缺少法律上的规制手段，导致实际工作部门作法不一致。重婚由于违反一夫一妻制原则是无效婚姻，而且要追究刑事责任。还有一些违法婚姻，如双方缺少结婚合意、有法律禁止结婚限制的亲属之间结婚，患有婚姻法中禁止结婚疾病的等，不是按无效婚姻来处理。不发生纠纷，无人主动宣告婚姻无效;而发生纠纷后，法院却按离婚程序来处理。

　　按双方缺少结婚合意而结婚的情形举例说明，双方没有结婚合意的意思表示;一方受欺诈，胁迫而结婚意思表示不真实，如包办婚姻，买卖婚姻，结婚不是出于双方当事人完全自愿，由第三人包办或以索取大量财物为目的而强行包办的，本应按宣告无效婚姻来处理，实际部门按离婚来处理。

　　从法理上讲，离婚是配偶生存期间解除婚姻关系的法律手段，合法婚姻成立之后，有两个途径可以终止，一个途径是自然终止，即配偶死亡，另一个途径是离婚，依法解除。离婚以合法婚姻为前提，如缺少结婚成立要件，这样，离婚是没有合法婚姻基础的，是没婚可离。法院本应按无效婚姻来处理的案件，却以离婚程序来处理。这就把无效婚姻视同为有效婚姻，把违法婚姻当成合法婚姻，承认无效婚姻的合法性。合同无效与合同解除迥然不同，但以前实际操作中缺少区分。所以，应填补这个立法空白，确认婚姻无效的原因和无效婚姻的程序、主张婚姻无效请求权人的范围，请求权行使期间，无效婚姻的法律后果都应作出相应的规定。

　　还有离婚制度，现行法中规定了两种程序，一种是双方自愿离婚，到婚姻管理机关办理离婚手续，第二种是一方要求离婚，由有关机构进行调解，或向人民法院提出离婚诉讼。诉讼中，离婚法定理由是规定过于简单，一是调解无效，二是双方感情确以破裂。从理论上讲，这条法定离婚理由符合马克思主义对婚姻关系的科学论述，是长期司法实践的经验总结。把婚姻视为一个生命体，如已失去生命力，可以允许通过正当程序宣告死亡。长期以来确认离婚条件的感情确以破裂，缺少客观标准。感情属于主观思想状况，难以用客观标准加以衡量，所以法官综合具体案情来判断感情确以破裂的条件。这易于造成司法的不统一，应把概括主义的离婚理由与列举主义的离婚理由结合起来使用，为感情确以破裂，在法律上明确列举出若干种情形，作为婚姻解除的客观外在标准，增强适用法律的可操作性，减少主观随意性，以便更好的保障离婚自由，防止轻率离婚。

　　这个问题在婚姻法修改的前期准备工作中，争论较多。把离婚法定理由具体化是大家的共识，理由具体化的立法效果，各界存在不同的认识，形成两种意见。一种意见认为离婚理由具体化将增加离婚的难度，另一种意见认为这样规定将导致轻率离婚。由于每个人观察视角不同，出现了不同的意见。第二种意见基于离婚理由法定化列举，只要符合条件，法官应作出离婚判决，可谓"离婚容易";第一种意见认为，难道只有符合列举的离婚理由才能离婚吗?因为离婚理由列举规定必然有不周延之处，可谓"离婚太难"。这两种意见都是对离婚理由列举性规定的立法目的误解，实际起草中立法者并没有以上的考虑。造成离婚难或易观点的社会基础是中国社会逐年增长的离婚率，基于对这种现象的不同认识，才形成离婚更难或更容易的价值判断。[!--empirenews.page--]

　　离婚率是指离婚与结婚的比率。1978年，我国对离婚率作过调查，调查结果是离婚率3.4%，即一百对人结婚，有不到四对的人离婚。离婚数量是由民政部门登记离婚与人民法院判决、调解离婚数的综合。1997年，在1978年调查的二十年后，又对离婚率进行了调查，全国范围内结婚与离婚的比率是百分之十三强，增加了十个百分点。城市的离婚率要高于全国水平，如1997年，北京市离婚率是14%，上海市离婚率是25%。在各大城市离婚率调查中，离婚率最高的城市不是沿海开放城市，而是东北的沈阳市。至2001年，全国离婚率平衡增长。

　　对这个问题，有不同的判断。有人基于道义上的愤慨，把这种现象视为道德的滑坡。我不主张对当前离婚率增长作出过分消极的评价。马克思主义经典学家曾讲，对于一种现象，一种你认为不好的现象，仅仅诉之于道德上的义愤，是理论上软弱无力的表现，应当进行深入研究其产生的原因，从而找出对策。我认为，中国离婚领域逐年增长的离婚率，主流是健康的。当然，道德败坏，轻率结婚却有人在。

　　闻媒体极力宣传的"包二奶"现象，炒得沸沸扬扬，似乎"包二奶"现象很普遍。细究起来，中国三亿多家庭中"包二奶"现象数量极少，不能一叶障目。离婚率逐年增长的主要原因，随着中国社会的进步，随着改革开放的深入，随着中国婚姻家庭观念的变化，人们对于婚姻的期待值大大高于以前，高于他们的祖辈、父辈。离婚数量多少与婚姻质量高低并没有必然联系。如封建社会中离婚率肯定低于现代社会，但难以说明封建社会条件下婚姻的质量高。人们对婚姻期待值高，对美好婚姻的向往，无可厚非。基本的解决途径在于从社会角度方面提高婚姻质量，通过法律宣传、道德教育等手段，使人们的婚姻情感基础加强，更注意婚后生活的协调。任何人意图通过一次立法来增加离婚难度，降低离婚率，只是一厢情愿。

　　离婚理由具体化主要是为了更好的保障离婚自由，防止轻率离婚。有结婚，肯定也会出现离婚，法律要建立这种合理的秩序。婚姻是以感情为基础的，感情是婚姻赖以维系的生命线。如夫妻感情破裂，说明婚姻已经死亡了，允许当事人依法解除，使当事人有可能重新建立美满的婚姻家庭，所以离婚自由原则要坚持。列宁在十月革命后讲，离婚自由并不会使家庭关系瓦解，相反可以使家庭在文明社会的民主基础上得到巩固。从微观上讲，离婚使夫妻双方劳燕分飞，骨肉分离。从宏观上讲，正确贯彻离婚自由原则，可以改善全社会婚姻质量的作用。把婚姻家庭比作社会的细胞，败死的细胞及时进行新陈代谢，有利于社会机体的良性循环。法院的离婚判决、民政部门的离婚证是从法律上对事实中已经死亡的婚姻关系加以确认。中国人对离婚有偏见，所以要正确认识离婚自由原则的积极作用。但婚姻关系没破裂，一方轻率离婚，这也与离婚自由原则相违背的。

　　现行婚姻法对于身份法律关系规定很少，特别是父母，子女关系规定的简单，夫妻人身关系。夫妻财产制就是滞后性规定的一个很明显例子。婚姻法是以调整身份关系为主的法律，但也涉及以身份关系为基础的法律关系。如夫妻财产的共有关系、抚养关系、赡养关系就是以身份关系为基础的财产法律关系。在法国民法典，德国民法典等域外法律中，对夫妻财产关系规定的条文至少一百多条，我国现行婚姻法对夫妻财产关系只规定了一条，第13条规定以婚后财产共同共有，允许夫妻约定的原则。对夫妻约定的要件、时间、变更对第三人的效力等具体内容，都没有规定。

　　1979年，婚姻法起草时，我国还是公有制的大一统天下，全面实行计划经济，婚姻家庭方面的财产关系比较单一。农村家庭成员都是人民公社社员，劳动工分是家庭主要收入，自留地作为副业收入，微不足道;城市中家庭成员以工资为主要收入。随着社会经济生活中财产的多元化和复杂化，婚姻家庭财产关系也显现出同样的趋势。

　　改革开放以来，农村实行以家庭为单位的联产承包责任制，农民家庭不仅是生活单位，也是生产单位。城乡个体工商户也是生产性单位。私营企业，外资企业职工日趋增多。婚姻家庭的财产收入呈现出多渠道，不确定的特点，因此要把完善夫妻财产制作为这次修法的立法重点。

　　(二)可行性方面

　　修改婚姻法条件已成熟。

　　首先，婚姻家庭法制建设有了长期经验，特别是改革开放，近20年的贯彻执行1980年婚姻法的司法经验。最高院有许多司法解释经研究、提炼，许多是可以规定在法律中。

　　其次，中国社会发展前景具有可预测性。因为我国正在建设有中国特色社会主义，我们正处于社会主义初级阶段，正在建立和完善社会主义市场经济。在这种大背景下，婚姻家庭发展前景也是可以预测的。

　　最后，立足于婚姻家庭，放眼社会发展的大局，全面完善婚姻家庭法的条件也是具备的。要克服立法中的保守性，解放思想，应当"到位"的内容，必须到位。回想历史上的立法，法国大革命后，在1789年，公布法国宪法。1790年公布法国民法典。德国1804年公布德国民法典，前后相距不过十几年。法国当时还有许多封建残余，但建立的民法框架体系却历经数十几次修改仍闪烁着体系化的价值光辉。[!--empirenews.page--]

　　在50年代初，婚姻法学界就想完成婚姻法体系化。由于种种原因而不能实现。较民法的研究，婚姻法学研究范围相对集中，著作颇丰，尤其在夫妻财产制，无效婚姻，离婚方面都有专项的科研成果。

　　在对外交流上，学者从比较法的角度做了大量卓有成效的工作。我刚从英国研究婚姻家庭制度回来，英国议会于1999年通过了对婚姻家庭法的修正案，但妇女界，教会等反映强烈，所以施行日期尚未确定。由于对外交流的加深与拓宽，为我国婚姻法制建设提供了丰富的比较法素材。回顾二十年前，起草现行婚姻法时，了解结婚年龄这样的事都很困难，通过我国驻外使领馆才收集到60多个国家的立法情况。这次立法中，我们已掌握了翔实而全面的国外婚姻家庭立法资料。

　　三、修改经过和婚姻立法的二种思路争论

　　这部分与第一部分有密切联系。97年至99年，在婚姻法修改领导小组组织下，我们正完成了婚姻法四个草案的起草工作，这些草案在全国民政厅局长会议上进行过讨论，还在北京召开的二次学术会议上征集过意见。99年，领导小组将草稿报到法工委。中国法学会又成立了婚姻法立法课题组，以领导小组完成的草稿为基础再次酌情修改和完善，主要在法学界内部征求意见，后报到法工委，但两个草稿在体系与内容方面大同小异。

　　早在法工委修正案提出之前，对于婚姻法修改有两种思路。一种思路是"一步到位"，即"毕其功于一役"的修改思路，尽可能使婚姻法制度完备，形成一个具有科学性，休系化，前瞻性的婚姻法。不仅修改中要关注解决婚姻家庭方面实际社会热点问题，而且更要致力于婚姻家庭法的制度建设。一步到位指在我国研究民法法典化时，物权法正在制订当中，民法通则可以修改成为民法典总则，合同法将成为债权法的基础，继承法正在施行，婚姻法通过这次修可以成为民法典的一编，称作"婚姻家庭编"或"亲属编"，把婚姻法的第一章总则归入亲属编总则中。许多国家民法典也不都是一次通过的，分编颁行后，再汇编成法典。我们同意一步到位的思路。

　　第二种思路是"两步到位，分期完善"。这次只作部分的修改和补充，把社会中反映强烈的现行法空白进行填补。待民法典的制定，再把婚姻法体系化，编纂成民法典的一编。法工委倾向于第二种思路。

　　由于在修改思路的差别，全国人大李鹏委员长、姜春云副委员长都专门听取了汇报。去年8月份，法工委出台的婚姻法修改草案采纳了"两步到位，分期完善"的思路，对婚姻法进行了部分修改补充。中国婚姻法学会以其为基础进行了二稿的起草工作，报送到全国人大参考。去年10月，第一次提交全国人大常委会审议;12月又进行了第二次审议，今年1月份，经委员长会议讨论决定，把征求意见稿印发全国征求意见，到2月28日，这项工作已结束。各省人大常委会将反馈意见报送到全国人大常委会。全国人大常委会直接收到的修改意见达2400余份。有望4月份或6月份通过。

　　另外，还涉及了法律名称和立法程序的问题。如修改稿中把婚姻法改成了婚姻家庭法，意味着将废除80年婚姻法，施行新的婚姻家庭法，而婚姻家庭法作为民事基本法律，由全国人大通过;如并不废止80年婚姻法，只对部分内容进行修改或补充，婚姻法修正案可以由全国人大常委会通过。

　　在参与这次婚姻法修改过程中，我感受：过程胜于结果，修改进程中充分发挥了立法民主原则，全民动员讨论婚姻法。过程也反映了我国民主法制建设的成就。针对当前婚姻家庭领域出现的新的情况和问题，内容上、体系结构上不必求大、求全。许多更为具体的制度和婚姻家庭法规范的系统化，可留待制定民法典时再作改变。

　　当然，所谓一步到位和两步到位都不是绝对的。一步到位并不是一劳永逸，还要随着情况的变化作相应的修改。两步到位也不是无视完善婚姻家庭法制的必要性，主要是出于立法步骤方面的考虑。

　　四、《婚姻法修正案》草案中的若干问题

　　目前正在审议中的《婚姻法修正案》草案，对现行婚姻法的修正和补充，主要有以下几个方面。对其中的许多问题，婚姻法学界是有共识的，在某些问题上也还存有歧见。现择要分述于下。

　　(一)关于禁止重婚和其他违反一夫一妻制的行为

　　一夫一妻是我国婚姻家庭制度的基本原则之一。现行婚姻法明令禁止重婚，纳妾制度早已废除，纳妾的应按重婚论处。关于重婚的概念、重婚罪的构成和刑事责任问题，现行刑法和相关司法解释中已有明确规定。在修改婚姻法的过程中，有一种意见主张扩大对重婚的解释，认为有配偶者即使不以夫妻名义，但与他人形成婚外同居关系达六个月以上，或已生有子女的，也属于事实重婚;其实际针对性，是为了加强防治"包二奶"等行为的执法力度。对于这种主张，婚姻法学界和司法部门的许多同志认为是不可取的。

　　《婚姻法修正案》草案中规定：禁止重婚和其他违反一夫一妻制的行为。"包二奶"等行为当然也在禁止之列。但并没有扩大对重婚的解释，没有将不以夫妻名义的婚外同居关系与重婚同等同看待。在法律对策上，可将一方有重婚外的其他违反一夫一妻制的行为，作为另一方诉请离婚的法定理由;因一方的此类行为导致离婚的，可作为无过失的另一方赔偿请求权的发生根据。这些法律上的救济方法，是由婚姻法的民事法性质决定的。[!--empirenews.page--]

　　(二)关于禁止家庭暴力

　　现行婚姻法中仅有禁止虐待家庭成员的规定，而无禁止家庭暴力的规定。在法律的适用中，将实施家庭暴力作为虐待行为的具体形式之一。这次修法在《婚姻法修正案》草案中增设了禁止家庭暴力的规定，一方面表明了法律对家庭暴力问题的重视，另一方面也具有与国际接轨的意义。家庭暴力问题在当代备受国际社会关注。我国是《消除对妇女一切形式歧视公约》的缔约国之一。以法律禁止家庭暴力，是我国应当履行的条约义务。但是，关于家庭暴力的概念和定义，家庭暴力和虐待的关系，在婚姻法学界中目前还是有不同意见的。

　　(三)关于无效婚姻

　　现行婚姻法中的婚姻制度，仅有关于婚姻成立法定要件的规定，包括婚姻成立的实质要件和形式要件，对无效婚姻则未作规定，这是我国婚姻法的一大缺陷。如果像过去那样，将某些本该确认无效的违法婚姻，在发生纠纷时按离婚程序处理，这是有悖法理，有损于结婚条款的严肃性和权威性的。离婚以合法婚姻的存在为前提，无效婚姻的当事人是无婚可离的。这次修改婚姻法增设了确认婚姻无效的制度，其内容包括婚姻无效的原因，确认婚姻无效的程序和无效婚姻的法律后果等，这一重要补充将使我国的结婚制度更加完善。至于是否将未办结婚登记作为婚姻无效的原因之一，以及究竟是采用单一的无效婚制，还是兼采无效和撤销两种制度等问题，专家们还是互有歧见的。

　　法工委修改意见稿中没有把缺少结婚登记作为无效婚姻的原因，而领导小组起草的修改意见稿把缺少结婚形式作为无效婚姻的原因。法工委修改意见稿对不符合实质要件的婚姻规定为无效婚姻，如重婚、患有禁止结婚疾病的、患有医学上认为不应当结婚的疾病、未达法定婚龄等原因。最高人民法院、民政部对此有不同意见，不登记的事实婚姻很多，如法律不承认这些事实婚姻，发生纠纷，法院、民政部门很难处理。法院在司法解释中有条件承认事实婚姻，94年2月1日以后，不承认事实婚姻，缺少结婚登记的婚姻视为非法同居。民政部门一惯不承认事实婚姻。对于结婚登记的效力，不同部门的不同规定会导致人们的无所适从。

　　采用单一的无效婚制，还是兼采无效和撤销两种制度等问题，法工委修改意见稿反映了第二种观点。因胁迫而结婚，受胁迫方向法院、民政部门申请撤销。领导小组起草的修改意见稿则采取第一种观点。没必要增设撤销制度，前苏联、古巴采用单一的无效婚制。

　　(四)关于夫妻财产制

　　婚姻家庭法领域的财产关系不同于其他民事法律领域的财产关系，它是以参与人之间特定的亲属身份为其发生基础的。改革开放以来，我国社会中的婚姻家庭中的财产关系较以前更加复杂化和多元化。完善夫妻财产制不仅是保障婚姻双方财产权益的需要，也是在社会主义市场经济的环境下保护社会交易安全的必然要求。《婚姻法修正案》草案对夫妻财产制有所改进。一是对现行婚姻法中的法定财产制作了适当的修改和补充，就夫妻双方共同所有的财产和归属夫妻一方所有的财产范围等问题分别作了明确的规定。二是对夫妻间的财产约定，作了比过去更加具体详明的规定。这些规定，体现了我国的夫妻财产制，以法定制为主，以约定制为辅的特点。在讨论过程中，一些学者还对夫妻财产约定的要件和效力，特别是对外效力等问题，提出各种立法建议。

　　夫妻财产要有公示性。夫和妻对外债务的约定，如第三人明知，以夫或妻的财产来清偿。第三人不知，以夫妻的共同财产来清偿。夫妻财产约定不能对抗第三人。我认为，婚姻法的规定是简单可行的，夫妻结婚时财产可以约定，否则推定为共同共有。

　　(五)关于离婚的法定理由

　　离婚是配偶生存期间解除婚姻关系的法律手段。现行婚姻法规定：人民法院审理离婚案件，应当进行调解;如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。以夫妻感情确已破裂作为离婚的法定理由，这种规定就其指导思想符合马克思主义，是科学的，先进的。依法准予离婚，只是对那些在事实上已经死亡的婚姻，从法律上确认其死亡。但是，多年来的司法实践证明，这种规定过于原则、笼统，在适用中不易操作。这次修法重申了关于离婚法定理由的原则规定;同时又对具有哪些情形可以视为夫妻感情确已破裂的问题，作了列举性的具体规定。这样，就为感情确已破裂指出了若干客观外在的标志，当然，法律中列举的各种具体情形只是相对的离婚理由，而不是绝对的离婚理由;即使具有这些情形，如果调解和好也可不离。离婚法定理由的具体化，在法律上将概括性的规定和列举性的规定结合起来，有利于保障离婚自由，防止轻率离婚;这是婚姻法学界许多同志的共识。但是，在离婚法定理由的表述上，究竟使用何种提法，是感情确已破裂?还是婚姻关系或夫妻关系确已破裂?对此，一些学者是众说纷纭，仁智互见的。

　　离婚条件列举了七项，调解无效，视为感情确已破裂，准予离婚。前六种是列举性的，实施家庭暴力或以其他行为虐待家庭成员或遗弃家庭成员;一方重婚或有其他违反一夫一妻制的行为;一方有赌博、吸毒的恶习，屡教不改的;一方被追究刑事责任，严重伤害夫妻感情的;婚后患有医学上认为不应当结婚的疾病;感情不合，分居两年以上;其他应离婚的情形。增加一款，一方被宣告失踪，另一方提出离婚的，准予离婚。[!--empirenews.page--]

　　(六)关于离婚时的过错赔偿制度

　　是否增设离婚时的过错赔偿制度;如何构建这种制度?赔偿请求权的发生根据是什么?

　　这是修改婚姻法过程中讨论较多的一个问题，目前的修正案草案指出：因一方重婚或即使不以夫妻名义但形成婚外同居关系、实施家庭暴力或以其他行为虐待家庭成员、或遗弃家庭成员的导致离婚的，无过失方有权请求损害赔偿。对于增设离婚时过错赔偿制度，许多学者是表示赞同的。这是当代亲属法中的公平原则和保护弱者原则的必然要求。

　　一些学者还提出，赔偿请求权的发生根据，不应局限于重婚、婚外同居关系、家庭暴力或其他虐待行为和遗弃。因夫妻一方的重大过错，导致双方感情破裂而离婚的，无过错方有权请求过错方赔偿损害。当然，这里所说的并不是必须赔偿，是否行使赔偿请求权，由受损害的无过错方自行决定。

　　因为时间所限，不可能对婚姻立法和婚姻法学研究中涉及的问题全部列举。我认为，对于完善我国婚姻家庭法制来说，修正后的婚姻法必将加强婚姻家庭关系的法律调整，推动我国社会和婚姻家庭的文明进步。但是，这次修法在调整范围、体系结构和具体制度等方面并不是全部到位的。我们相信，在实现民法的法典化时，我国的婚姻家庭法制必将更加完善。

　　问：合同和婚姻都是民事行为，我国合同法规定：具有人身性质的合同不能强制履行。婚姻本质是双方的合意，如一方要求解除婚姻，法律应当尊重当事人的自由意志，但婚姻法却对离婚条件进行了限制，这样的规定是基于那些理念?

　　答：婚姻法是民法的重要组成部分，但婚姻法有其独特性。婚姻不同于合同。

　　西方国家是婚姻契约论的发源地。康德和黑格尔的婚姻契约论学说是最为典型。康德认为婚姻即契约，"是双方以相互占有性器官为内容的契约"。黑格尔反驳这种观点，认为康德的婚姻契约论使婚姻庸俗化，婚姻是伦理实体，法律的规定使伦理实体具有法律的意义，是有法意义的伦理的爱。

　　婚姻的缔结由当事人选择，但结婚的制度是法定，是强制性的规定，而不是可以双方自由约定。双方不能附条件或期限，也不能改变结婚的法定方式等。

　　我认为，婚姻是人为制造的制度，人可以选择婚姻，但人不能以自己的约定改变制度。在选择婚姻时，与缔约相同;但是在内容上两者截然不同。

　　问：我国婚姻法没有规定姻亲制度，但生活中却有姻亲的关系，如何弥补立法空白?

　　答：姻亲是以婚姻为中介发生的关系，外国民法大多规定姻亲的终止以离婚为条件，配偶的一方死亡并不必然导致姻亲的终止。结合日本民法，1947年修改后的亲属法规定：姻亲一方死亡或一方死亡生存一方意思表示而终止。

　　社会发生过公公与儿媳妇结婚的案件，最高人民法院的处理意见是：尽量劝阻，如坚持结婚的要求，最好异地居住。

　　出处:中国人民大学法学院贤进楼501